臺灣桃園地方法院刑事判決 九十年度訴字第四二七號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 林大華律師
邱國旺律師右列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一八三０七號），本院判決如左：
主 文丁○○共同違反在他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用及從事墳墓用地之開發之規定，處有期徒刑柒月。緩刑參年。
事 實
一、丁○○（原姓名賴俊雄）與簡水木（業於民國八十九年二月十七日死亡，經檢察官為不起訴處分確定）共同基於為自己及對方不法利益之概括犯意聯絡，明知丁○○與賴學琟、賴邱玉葉、賴秀美、賴秀卿等五人所共有，坐落於○○鎮○○段坑底小段一一五之二地號之土地（應有部分各五分之一），經編定為山坡地保育區墳墓用地，竟於民國八十八年一月二十九日，未經賴秀卿同意（其餘共有人則同意），由不知情之第三人書寫授權書，其上並書有賴秀卿等人之署押，表示共有人全體均同意授權簡水木，由簡水木持授權書尋找買主，出售該筆土地使用權，簡水木並因而代理其等，以一坪新臺幣（以下同）二萬元不等之價格，陸續於八十八年三月五日、同年九月三十日及八十八年間不詳時間，分別出售如附圖所示Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ五座墳地予不知情之甲○○、丙○○、乙○○、劉先生及不詳姓名者等五人，並由簡水木或簡水木委託其他不詳姓名成年人，於其後墾殖、占用並開發興建墳墓，足以生損害於賴秀卿。經檢察官會同桃園縣政府、大溪鎮公所、大溪地政事務所等人員現場會勘、測量，循線查獲本件行為。
二、案經桃園縣政府函送暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分
一、訊據被告丁○○固坦承未經被害人賴秀卿同意而提出授權書予簡水木，由簡水木代理其五位所有權人，尋找買主媒介出售前述共有土地使用權，並因而透過簡水木出售前述如附圖所示Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ五座墳地，並委由簡水木開發興建為墳墓等情，惟辯稱：因為賴秀卿不常與家人連絡，且出售墳地之利益會均分予賴秀卿，遂由其餘四名共有人決議，由被告以代理人之名義代理賴秀卿同意，共同委託簡水木出售並為墳墓之開發興建云云。惟查本案經檢察官發現被告之犯行後，曾於偵查程序中傳喚並訊問被害人賴秀卿，賴秀卿陳述稱，其未參與授權簡水木之行為，且仍不同意被告及其他共有人之處理行為等語（參見八十八年度他字第二０六四號偵查卷第一一二頁以下訊問筆錄），經提示被告所不爭執在卷，此陳述筆錄自有證據能力。是賴秀卿於案發前並未同意授權，案發後亦仍不同意被告與簡水木開發墳墓之犯行，堪以認定。另○○○鎮○○段坑底小段一一五之二地號之土地，為被告、賴秀卿、賴學琟、賴邱玉葉及賴秀美五人共有，應有部分各為五分之一，且該筆土地使用分區登記為山坡地保育區，有該筆土地之土地登記謄本一件附偵查卷足證，經提示被告所不否認。是該筆土地確屬山坡地保育區用地，且賴秀卿應有部分有五分之一，應堪確定。另查本院訊據證人，即透過簡水木向被告購買墳地之丙○○、乙○○、甲○○均結證稱，係經過簡水木介紹與被告簽約購買上述墳地，並由簡水木或簡水木所找之第三人代為興建墳墓等語，此為被告所不爭執之證言。是被告及簡水木確有於其上興建墳墓之行為，亦堪確定。又查經本院依職權至現場勘驗，於一一五之二地號上之墳墓興建有八座墳墓，分別為如附圖所示Ｉ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ部分，其中Ｉ、Ｎ、Ｐ三座墳尚均有部分坐落於同地段八三三之六地號土地上，Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｏ四座墳均有部分另坐落於同地段第一一五地號土地上，Ｑ該座墳則另有部分坐落於一一五之一地號土地上，其中Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ五座墳墓屬藍綠色系，外圍均鑲有石獅之以石材為主之同型建築；Ｉ、Ｋ、Ｌ則為紅白色磚造墳墓，顯與Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ五座墳墓，屬不同材質及外型之建築，有本院九十二年四月二十八日勘驗筆錄一件，及由被告所提出當日所拍攝之相片五幀附本院審理卷足證。是被告坦承僅出售五座墳地，Ｉ、Ｋ、Ｌ三座墳非其所出售，基於有疑唯利被告之原則，公訴人既提不出Ｉ、Ｋ、Ｌ三座墳墓為被告所出售，自僅得採信被告之陳述，認定被告及簡水木所共同開發興建之墳墓僅有如附圖所示Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ五座墳墓。綜上所述，本案除被告之部分自白外，復有前述足為補強自白真實性之證據足證，本案事證明確，被告應予論罪科刑。
二、核被告未經共有人賴秀卿之同意即自行決定於山坡地墾殖、占用及開發墳墓用地之行為，係違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項，違反同條例第十條、第九條第七款，在他人山坡地內，不得擅自從事墳墓用地之開發規定。應有部分之共有人，當然亦屬本條之所有權人。又山坡地保育利用條例之立法目的固重在山坡地自然生態景觀、涵養水源等水土保持處理與維護，及資源保育之有效利用，惟本條同時規範不得在他人山坡地內，擅自從事同條例第九條之各款犯行，本質上屬刑法第三百二十條第一項竊盜罪及第二項竊佔罪之特別規定，自不應再論以竊盜或竊佔罪名。本案係擅自為本條例第九條第七款之墳墓用地之開發行為，所為雖另符刑法第三百二十條第二項竊佔罪之構成要件，惟依上開說明，山坡地保育利用條例第三十四條之規定既為刑法竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，擇一適用山坡地保育利用條例第三十四條第一項之特別規定論處。固然土地法第三十四條之一第一項，定有祇要共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，或應有部分合計逾三分之二者，共有人數不予計算，即可對於共有土地為處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權等行為之規定，而被告對於本案共有土地之處分，亦確係符合前述土地法之規定，惟此僅係民事法律關係上得為之有權處分，於刑事罰責上，立法者既然基於立法形成自由，選擇於山坡地保育利用條例第三十四條第一項訂有此等刑責之規定，自屬國家重視山坡地保育所為之特別立法目的考量。亦即共有土地如屬山坡地者，仍須全體共有人同意，始得免於國家刑事之追訴處罰，就此而言，山坡地保育利用條例可謂土地法之特別規定，不可不察。又就山坡地保育利用條例本條罪名部分，雖未據公訴人敘明於起訴書，惟起訴事實除造成水土流失之部分，餘事實均已敘明，本院於不影響事實同一性之，爰變更公訴人所引法條，並依據刑事訴訟法第九十五條之規定，對被告踐行告知義務，並予其充分答辯之機會，不影響被告之防禦權，附此敘明。另被告與簡水木間有犯意聯絡及行為分擔，並將對方行為視為己之行為支配之意，為共同正犯。又被告所陸續售出之五座墳墓，係基於一行為決意之計畫下，接續所為之售出及其後興建墳墓行為，為接續犯，屬實質上一行為。被告及簡水木利用不知情之人從事前述行為，為間接正犯。爰審酌被告係基於地盡其用之動機，且出售及開發墳墓行為均事前或事後取得其他三位共有人之同意，僅因賴秀卿與家人不常聯絡，而擅自代賴秀卿決定，又開發墳墓係簡水木或簡水木尋其他人所實施，及所為開發該五座墳墓行為之部分，依卷內所附相片及相關證據顯示（此部分另詳如後述不另為無罪部分之理由），及本院至現場勘驗，第一一五之二地號上草木叢生，未見裸露之土地，均未能證明已造成水土流失之虞等嚴重情形之犯罪手段、犯罪後結果及所生影響等情，及被告犯後對於案情並未逃避，且均能據實以告，於偵、審程序均為部分自白，係因不諳錯綜複雜之法令，致觸刑章等犯後態度等一切情狀，從輕量處如主文所示之刑。末按犯山坡地保育利用條例第三十四條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，山坡地保育利用條例第三十五條第五項定有明文。本案因為被告所共同墾殖之物為墳墓五座，因已完工多年，且均出售予不知情之善意第三人，是其施工材料均已添附而成為墳墓之一部分而不存在，所使用之機具亦無法證明其仍存在，至於墾殖物或工作物墳墓五座，因為土地法第三十四條之一第一項之規定，民事法律關係上被告屬有權處分，善意買受人自合法取得所有權，又第一一五之二地號土地之使用類別，本即為墳墓用地，該基於法安定性之考量，本院以為，本案併宣告沒收該五座墳墓，反徒增民怨及國家機關執行上之困擾及花費，並且以侵害善意第三人對於慎終追遠，緬懷先人情感及財產之手段，用以達成本來即得設置墳墓，僅係因為共有人中有一人不同意，反致被告遭刑責追訴，此不相當之刑事追訴公共利益，顯然不符比例原則。是於本案，對於此項義務沒收之特別規定，本院寧採目的性限縮之方式，解釋限於被告所有之物，始得沒收，本案五座墳墓既均非被告所有，本案即無宣告沒收五座墳墓之必要性，爰不宣告沒收，至於主管機關於行政法規上應為如何合法或正當之行政措施，以及共有人賴秀卿所受之損害應如何於民事上求償，尚非本院所得置喙，均附此敘明。又查被告不僅前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，且不任何犯罪之紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一件在卷可查，被告因不諳法令致觸法令，經偵查、審理及刑之宣告後，被告當能知所警惕而無再犯之虞，本院以為對被告執行本案刑罰，尚無之必要，是本案無論自一般預防之刑罰考量目的，認對被告所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年，期被告謹慎行事，不再為違法之行為。
貳、不另為無罪及免訴諭知部分
一、公訴意旨略以：丁○○與簡水木，於八十八年一月二十九日，未經賴秀卿同意，擅自委託不知情之第三人偽簽賴秀卿之署押，並偽造賴秀卿同意以其為代理人之授權書，交由簡水木持以尋找買主出售第一一五之二地號之土地謀利，足以生損害於賴秀卿；並共同未經主管機關核准，亦未依法擬具水土保持計畫，即共同將如附圖所示之Ｓ、Ｔ、Ｕ、ｂ屬國有土地供道路使用之部分擅自竊佔入己，並由簡水木出面以每坪新台幣（下同）三萬元不等之代價，連續分別出售如附圖所示各地號土地之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｒ、Ｓ、Ｔ、Ｕ、Ｖ、Ｗ、Ｘ、Ｙ、Ｚ、ａ、ｂ、ｃ等部分之土地使用權，予丙○○、甲○○等人，渠等不疑有詐，誤以為上開土地有正當合法使用權源，因而陷於錯誤而與之交易購買上開坪數不等之土地，由渠等營建墳墓共二十九座，供埋葬先人骨灰之用，其與簡水木因此牟取財產上不法之利益，致使該筆土地因營建墓地，造成土地土石祼露、水土流失，危及下方住戶，總計丁○○因此向簡水木先行分得數百萬元，因認被告另犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪嫌、第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌、第二百十七條之偽造署押罪嫌、第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌，及墳墓設置利用條例第二十七條罪嫌，並均為連續犯；及違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項、水土保持法第三十三條第三項、墳墓設置利用條例第二十七條等罪嫌之想像競合犯，並與前述各連續犯及各連續犯之間，均有方法結果之牽連關係，為牽連犯等語。
二、公訴意旨認被告涉有前述犯行，不外係以有賴秀卿署押，及賴秀卿未同意授權之授權書一件；各該買主因而誤認賴秀卿同意而陷於錯誤為交易土地之推論；被告所有及本案其他非被告所有之土地登記為山坡地之土地登記簿、台灣省山坡地範圍地段明細表各一件；檢察官會同桃園縣政府、大溪鎮公所、大溪地政事務所等相關單位人員現場勘驗筆錄一件；現場相片多幀；桃園縣山坡地保育利用條例管理查報與取締案件會勘記錄一件、土地複丈成果圖、會勘記錄各一件，足證該地段因其等在上營建墓地造成大面積土石祼露與流失，淹於下方池塘與產業道路，倘遇大雨，因無法實施水土保持，有造成土石滑落塌方危害下方住戶、道路、農作物及行人車輛安全之虞等為物據。另依常情為以下推斷：現場一般人在外觀上一望即可知為山坡地，該等地段所營建之墓園動輒高達二公尺以上，於一般平地搭蓋建築物尚且須要申請主管機關核發建築執照，更何況係在山坡地上，又被告所委任之簡水木，從事墓地風水業及媒介風水墓地為業，豈能不知設置墳墓供人埋葬須經主管機關核准顯與常情不符；被告未經賴秀卿同意即無權處分賴秀卿之應有部分，以高於該筆土地公告現價每平方公尺二千元（即每坪六千六百十二元）之三倍以上售價每坪二萬元，委由簡水木尋主出售該筆土地使用權，並言明簡水木若能售出高於此價，則額外所得即歸簡水木所有，是被告顯係基於設置墳墓以供人埋葬之營利意圖等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。另按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院七十四年台覆字第一０號判例曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」，本院認頗具參考價值。復按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付，而各該行為及結果間須有因果關係為要件，若行為人所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩，最高法院四十六年台上字第二六０號判例亦同此見解。再按水土保持法第三十三條第三項之構成要件，除須違反同法第十二條至第十四條規定之一，或同法第二十三條之規定，所明定之行政法上義務外，尚須此等違規之行為，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施；同樣的，山坡地保育利用條例第三十五條第三項之構成要件，亦須以違反同條第一項之行政法上義務規定為前提，並因而致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害為要件。亦即違反行政法上義務，與致生水土流失、毀損水土保持之處理與維護設施，或釀成災害間，須有因果關係，始負各該條項之刑事責任，如僅係單純違反該條項構成要件內所明定之行政法上義務，惟未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，或釀成災害之結果，即不成罪，而僅係同條第一項行政秩序罰，或是否構成連續處行政罰或執行罰之問題。質言之，本條為結果犯之犯罪類型，如僅認有生水土流失之虞之危險犯，尚不構成本罪。末按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。
四、查本院就偽造文書及詐欺得利罪嫌部分，踐行調查證據程序，經訊據被告丁○○固不否認未取得賴秀卿之同意，即以代理人之名義，代為與其他共有人共同授權簡水木出售其等所有之土地，惟堅決否認有偽造文書及署押等情，辯稱：該授權書係簡水木持事先已寫好，其上已有賴秀卿署名之授權書，其僅於該署名下方，捺印自己，即丁○○（賴俊雄）之印章，並於印文旁書寫「代」字，以表示代理之旨等語。查公訴人所提出之授權書一件，包括偵查卷內另有買賣契約書一件，均書有賴秀卿之署名固無疑，惟該署名並非被告所簽署，此亦為公訴人敘明於起訴書所不爭執，公訴人亦未提出證據證明被告知情並參與該授權書及其上賴秀卿署名之書寫行為，至於授權書上該署名下之印文，為被告「賴俊雄」（丁○○當時之姓名），買賣契約書上該署名下之印文則為被告「丁○○」，兩印文旁均書有「代」字樣，此為被告所用印文並書立，為被告所不否認在卷，是被告當初原意顯係以代理之意思而用印，並無證據證明賴秀卿之署名為被告所親書，而該份授權書就包括被告在內之四位共有人，均符合其等授權之真意，是授權書之內容為真正，亦堪認定，僅係被告表明為賴秀卿之代理人之旨，惟實際其未獲授權，屬無權代理，效力未定之情，並不影響該授權書之真正，至被告進而與其他共有人，與善意第三人簽訂買賣契約書，處分共有土地之行為，依據前述土地法第三十四條之一第一項之規定，屬民事上有效之處分行為，不因應有部分僅五分之一之共有人賴秀卿反對而影響其效力，是該契約既屬有效，墳墓亦依契約內容建築興建完成，該等授權書、契約書自無偽造可言，對於賴秀卿言，應係發生民事上無權代理效力及是否賠償之問題，又因為被告真意本即在履約出售並興建墳墓，對於買受墓地者自無任何施用詐術之情可言，依前述說明，自無證據證明被告構成偽造文書、偽造署押及詐欺等犯行，本應為無罪之諭知。另查公訴人所指應適用之墳墓設置管理條例，業於九十一年七月十七日廢止，而為同日公布之「殯葬管理條例」所取代，其中墳墓設置管理條例第二十七條未依規應擅自私設公墓之刑罰規定，於殯葬管理條例第五十五條已重新制定為行政罰之處罰，而無刑罰之規定，換言之，此等行為已經除罪化，而代以行政罰之手段制裁。法律既已廢止其刑罰規定，被告此部分犯行即令成立，依前述規定，本應為免訴之諭知。惟公訴人既認此經本院認定無罪及免訴之部分，與經本院認定有罪之行為，為牽連犯之裁判上一罪，自不另為無罪及免訴之諭知。
五、再查對於被告違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項、水土保持法第三十三條第三項犯嫌部分，本院踐行調查證據程序。經訊據被告對於未先擬具水土保持計畫，亦未經主管機關核定，即於前述時間及山坡地，委由簡水木從事開發興建墳墓之行為均坦承不諱，惟堅決否認有致生水土流失之情，並辯稱：不知道必須先經許可，始得興建墳墓等語。查公訴人所指出如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、
Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｒ、Ｓ、Ｔ、Ｕ、Ｖ、Ｗ、Ｘ、Ｙ、Ｚ、ａ、ｂ、ｃ等墳墓，除Ｉ、Ｋ、Ｌ三座墳墓，如前所述，有部分坐落於被告有應有部分○○○鎮○○段坑底小段一一五之二地號土地上外，且無法證明係被告出售或被告曾與簡水木參興建，餘均分別坐落或併坐落於同地段第一一五號、第一一五之一號、第一一五之四號、第一一四號、第八三三之六地號等土地上，惟查該等土地之所有權人或應有部分權人分屬或應有部分屬簡天生、簡昆龍、簡昆鎰、簡昆良、簡水木、池英平、李後廣、楊美雲、李汪超、簡陳菊、徐錦爐等人所有，有各該土地土地登記謄本各一件在卷足證，換言之，該等土地均非被告所有或有應有部分之土地，被告既非所有權人，公訴人亦未提出證據證明該等土地上之墳墓，為被告與簡水木或其他人所共同興建，是被告既非所有權人，亦非該等土
地之經營人、使用人，即令該等土地於開發前未擬具水土保持計畫書，而有致生水土流失之結果，亦與被告無涉。是被告是否構成違反山坡地保育利用條例及水土保持法之處罰規定，其爭點厥為，被告有權○○○鎮○○段坑底小段第一一五之二地號土地上，所出售之Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ五座墳墓用地，於開發時有無應擬具水土保持計畫而未擬具，並致生水土流失之結果。本院查閱公訴人所提出附於八十九年度他字第一四二一號偵查卷，於同年八月八日所製作之勘驗筆錄、當日會勘相片，及其後由桃園縣大溪地政事務所依現場所製作之土地複丈成果圖（即本案判決之附圖），均僅記載墳墓之位置、面積，自相片中亦無法清楚發現現場有水土流失之虞，惟此固然係因為距案發時間已有年餘之故，惟此亦足證明該時已無水流失之情。本院再依職權詳閱公訴人所提出，附於八十八年度他字第二０六四號偵查卷內，由桃園縣政府函送舉發簡水木（未提及被告）於○○鎮○○段坑底小段一一五地號土地（未提及被告所有同地段第一一五之二地號土地）違反水土保持法、山坡地保育利用條例等法律犯嫌，該函所附「桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄」一件，及所附攝於八十八年七月二十二日之現場相片四十四幀，依主管機關會勘及鑑定之意見（略以）：「現場未擬具水土保持計畫，已造墳數十座，興建中之十座，影響水土保持涵養，開挖山坡地，破壞國土，大面積土石裸露與流失，淹淤下方池塘與產業道路，倘遇大雨，因無實施水土保持，有造成土石滑落塌坊，危害下方住戶、道路、農耕作物及行人車輛行駛安全與公共危險」等語，另輔以該數十幀相片所示，「現場」確有土石嚴重裸露，並流失至路面之情，尤其附於該偵查卷第四頁至第六頁之相片，至為明顯，是簡水木於該地段第一一五地號土地及國有產業道路部分，興建墳墓未擬具水土保持計畫，致生水土流失，應堪認定。惟查該函及鑑定意見之效力，僅及於第一一五地號土地及簡水木其人，對於本案被告所有之同地段第一一五之二地號土地，則未置一言，亦甚明顯，而本院自偵查卷之時間先後順序及檢察官調查證據，如傳喚當事人之身分、訊問內容等過程，顯見檢察官原僅以簡水木為被告，嗣因簡水木死亡，而另改列丁○○為本案被告，然本院依有疑唯利被告原則，在公訴人未能舉出證據證明被告全程參與簡水木行為之下，僅得證明被告參與部分僅其所有土地上之五座墳墓，即如附圖所示Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ部分，業如前述。本院調查證據範圍僅限於該五座墳墓之興建過程是否違反公訴人所指應適用之法條，本院基於法院發現真實及公平正義之維護，仍依職權調查對前述著有懷疑之處。經本院至現場勘驗結果，發現Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ五座墳墓屬藍綠色系，外圍均鑲有石獅之以石材為主之同型建築，與另外Ｉ、Ｋ、Ｌ則為紅白色磚造墳墓，顯屬不同材質及外型之建築，並且第一一五之二地號上草木叢生，未見裸露之土地，顯無水土流失之情，此業據前述，經核對主管機關提供予公訴人附於偵查卷之四十四幀相片，其中偵查卷第七、八、九頁之相片，較近似Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ五座墳墓興建前之模樣，其餘均與Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ五座墳墓無關，應堪認定，而該等相片顯示有水土流失之情者，如非外圍產業道路部分，即為其他磚造墳墓之部分（附於偵查卷第四至六頁、第十二至第十四頁），至於第七、八、九頁之相片，尚難證明有水土流失之情，此固然可能係導因於行政主管機關桃園縣政府蒐證不力之結果，當然造成此種行政機關於案發之初未能積極詳細蒐證，係因為立法者將此等行為賦予刑罰效果，造成主管機關必須移送檢察官偵查之制度性結果，惟其間公文來往及偵查過程可能已延誤時效，對於證據之保全即生影響，以本案為例，主管機關舉發時間為八十八年七月二十二日，待檢察官釐清犯罪嫌疑人為何人，而至現場勘驗時，已近一年，重要的是否「致水土流失」之構成要件要素，已經因為距案發時間久遠而難判斷。無論如何，本案卷內相片僅得證明簡水木犯行，尚難證明雖未具水土保持計畫之被告，有因而致水土流失之結果，是基於前述「罪疑唯輕」、「有疑唯利被告」原則之說明，公訴人所舉之證據，均不足以證明被告確有違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項、水土保持法第三十三條第三項之犯行。此外，本院依職權調查本案現存及相關範圍之任何事證，仍查無其他積極之證據，足認被告確有公訴人所指犯行，是不能證明被告有罪，依法本應諭知無罪之判決，惟因公訴人認與本院變更法條認定有罪之部分，有實質上一罪及裁判上一罪之牽連犯關係，自不另為無罪之諭知。至被告行為初未先擬具水土保持計畫，是否另構成山坡地保育利用條例第三十五條第一項或第二項、水土保持法第三十三條第一項或第二項之規定，應否及是否已處行政罰，屬行政機關之權責範圍，本院尚難置喙，附此敘明。
六、附帶一提者，國家至今仍執「治亂世用重典」之觀念，造成以行政制裁即得遏止或處罰之行為，立法者卻大量賦予其刑罰效果，使得本屬行政裁量或高度專業性判斷之行政處分或行政罰構成要件，因已涉及刑罰構成要件，行政機關得以合法（惟不當）地免除其專業判斷之義務，最後此類專業判斷，祇有委由偵查機關及法院依職權調查（當然不排除為專業鑑定判斷）認定，如此不僅曠日費時，且因制度性地排壓司法資源，反無端增加司法負擔，相信此當非立法權當初制定大量附屬刑罰之原意，行政、立法兩權應速檢討附屬刑罰之存廢，回歸刑法（及特別刑法）之常態。須強調者，國家無正當之理由，將大量應屬行政處罰層次的行為，均賦予刑罰效果，不僅不能徹底解決各項不法行為，且無端製造更多犯罪行為及犯罪人，更不當地誤導人民對於刑罰的迷信，也突顯國家對於人民重罰輕教的心態。畢竟刑罰功能的極限，就是刑罰的極限！據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，山坡地保育利用條例第三十四條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官陳雅譽到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 三十 日
臺灣桃園地方法院刑事第二庭
審判長法 官 徐 培 元
法 官 許 乃 文法 官 錢 建 榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院。
書記官 劉 寶 霞中 華 民 國 九十三 年 二 月 三 日附錄本案論罪科刑法條全文山坡地保育利用條例第三十四條第一項違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。