臺灣桃園地方法院刑事判決 九十一年度自更字第三號
自 訴 人 甲○○○自訴代理人 陳鄭權律師
范坤棠律師被 告 戊○○選任辯護人 林姿瑛律師右列被告因背信案件，經自訴人提起自訴，本院於民國九十一年一月十八日以八十九年度自字第一三０號為第一審判決後，自訴人不服，提起上訴，嗣經台灣高等法院於民國九十一年四月二十九日以九十一年度上易字第八五一號撤銷原判決，發回本院更為審理，本院判決如左：
主 文戊○○無罪。
理 由
壹、程序部分：
一、本件自訴人甲○○○前曾向臺灣桃園地方法院檢察署具狀告訴被告戊○○與本件自訴案外人丁○○、乙○○、丙○○共同基於詐欺之犯意聯絡，共同施以詐術，由乙○○充當買主，被告戊○○為代書，乙○○僅交付新台幣（下同）一百四十萬元給自訴人，且丙○○並未借款給乙○○，而虛以丙○○為乙○○之債權人，擅將自訴人甲○○○交付被告戊○○之印鑑及土地所有權狀，用以為丙○○辦理抵押權設定登記，因認被告戊○○共同涉犯詐欺及偽造文書罪嫌一案，雖然業經臺灣桃園地方法院檢察署於民國八十八年七月十二日偵查終結，認被告戊○○之犯罪嫌疑不足，而以該署八十八年偵字第四六六九、八三九五號為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署檢察長以八十八年議字第二四八二號駁回再議，已確定在案。而實務上，最高法院前曾著五十年台上字第四五一號判例，雖認為舊刑事訴訟法第三百十五條（註：參現行同法條文第三百二十三條）第一項規定，同一案件經檢察官終結偵查者，不得再行自訴（註：現行條文第三百二十三條第一項已修正為：「同一案件經檢察官依第二百二十八條規定開始偵查者，不得再行自訴。」）；所謂同一案件，係指所訴彼此兩案為同一被告，其被訴之犯罪事實亦屬同一者而言，連續犯或牽連犯之一部，業經檢察官為不起訴處分，其效力及於全部，應受上開法條之限制，不得提起自訴（五十年台上字第四五一號判例）。惟按，因裁判上一罪案件之一部分經以行為不罰或犯罪嫌疑不足為不起訴者，即與其他部分不生裁判上一罪之關係，且本則判例所謂不起訴處分究屬刑事訴訟法第二百五十二條何款或第二百五十三條之情形，尚欠明確，故本則判例於九十二年一月七日業經最高法院九十二年度第一次刑事庭會議決議不再援用，並於九十二年二月十二日已由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第九點規定以九二台資字第○○○八○號公告之。是因犯罪嫌疑不足而不起訴處分確定者，對於同一案件所發生之確定效力，應僅及於同一被告之同一偵查範圍所及之事實為限，並不及於同一被告之其他所謂牽連犯或連續犯之事實。蓋因偵查之本罪既不成立，邏輯上即無可能構成連續犯或牽連犯之他罪可言。
二、本件被告戊○○前所被自訴人提起告訴之前案，因犯罪嫌疑不足而曾經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定者，係指被告戊○○與仲介人丁○○、乙○○及第三人丙○○共同涉犯詐欺、偽造文書罪嫌；而本件自訴人之自訴內容，則係指被告戊○○受其委任處理事務，而有違背其任務之行為。後者，係以被告戊○○受委任之身分關係所成立的概括性犯罪，所訴事實，與被告戊○○在於前案經自訴人提起告訴之詐欺及偽造文書罪嫌事實，在法律概念上非屬相同，應不為前案事實所涵蓋，故無一事不再理原則之適用，於此合先敘明。
貳、實體部分：
一、本件自訴意旨略以：緣座落桃園縣桃園市○○街第二０六九之二地號，面積０‧０六四七公頃土地，乃自訴人所有，於八十七年九月間，自訴人經仲介公司介紹而認識之買主乙○○表示有意買受前揭土地，嗣雙方就契約價金、付款方式磋商後，乙○○表示為保障其權利，希望自訴人將所出賣之土地為反設定（抵押權）予伊，以為已支付土地價款之擔保。經詢問從事土地代書業務之被告戊○○後，被告戊○○當場表示現行買賣常採用反擔保設定之方式，以保障買主已經支付之價金。本件反設定係約定在買主乙○○支付第二期款新台幣（下同）四百六十萬元後，始由自訴人辦理反設定與乙○○。而自訴人因為已執有買主乙○○之支票，且買主乙○○既已誠意付款，則將出賣之土地於移轉所有權登記過戶完畢前，先反設定予買主至屬合理。自訴人因信賴被告戊○○為代書身分，且因系爭土地最後終究是要過戶給買主乙○○，則先反設定給乙○○應並無不妥，故同意簽立土地買賣契約，並由代書即被告辦理反設定金額一千七百萬元之抵押權給予買主乙○○。而依雙方買賣契約第二條第三款約定，買方完稅款應在增值稅單核下後支付之，孰料，買主乙○○自從辦理反設定並支付第二期款後，即渺無音訊，亦未依約於增值稅單核下後支付完稅款。自訴人乃發函催告買主乙○○速依約履行，惟買主乙○○反而藉故以因自訴人拒絕依雙方買賣契約書中批明事項第二條協助其無償取得通行權等語，表示自訴人違約。至此，自訴人始懷疑買賣土地之過程大有問題，經向地政機關調閱土地登記謄本及反設定資料後，始赫然發現被告戊○○所辦理之反設定，並非是其向自訴人所表示要設定給買方乙○○之反設定，不僅設定金額與原先所約定之一千七百萬元不同，且係以自訴人為擔保物提供人，以買主乙○○為債務人，而向不相干之第三人丙○○辦理抵押設定最高限額一千二百萬元之抵押權。被告戊○○意圖為他人不法之利益，未經自訴人同意而設定違反自訴人委任意旨之抵押權設定契約，致第三人丙○○據以聲請拍賣抵押之系爭土地，而使自訴人蒙受損失。經向被告戊○○發函請求出面解決，竟未獲置理，被告戊○○反而於鈞院民事庭八十八年度重訴字第二一０號（註：案由：確認抵押權不存在，原告：甲○○○，被告：丙○○）自訴人請求丙○○塗銷抵押權之民事訴訟程序中，為脫免背信之責任，故為不實證言（偽證部分，自訴人將另案告發），致自訴人遭受敗訴判決，自訴人受損至鉅，因認被告戊○○涉有刑法第三百四十二條之背信罪嫌，而提起本件自訴等語。
二、被告於本院調查審理中，則堅詞否認自訴人所指之背信犯行，辯稱：伊當時有打電話給自訴人對她說要設定抵押權給一個叫丙○○的人，因為買方實際出資的人是建設公司，買方對伊說公司人很多，當天買方簽約的是乙○○。抵押權設定的內容，是建設公司先寫好後再交給伊，伊看到是設定給丙○○時，有問建設公司的人為何不是設定給乙○○，建設公司就說他們公司都是這樣子設定的，不一定是設定給出名買的人。伊就打電話告訴自訴人，自訴人說拿給陳淑惠看就可以了，而伊也有拿給陳淑惠看。而且，本案事實，按照買賣契約第二條之批明事項一關於「甲方辦理反設定登記．．．設定之金額為新台幣一千七百萬元」之約定，係在於伊代撰契約前，買賣雙方早已談好的條件。但當時究竟以何人為抵押權人，當場則未確定，自訴人就同意由買方自行指定，並且全權委託伊代辦，未限定只能以買方乙○○為抵押權人。當時買賣契約僅是載明辦理反設定，抵押權並非無設定給第三人之餘地，且簽約時，自訴人因要辦理反設定，而將印鑑章、權狀、印鑑證明交付給伊，當時並無特別限制伊之代理權，即屬全權委任伊辦理，自訴人如其堅持主張抵押權僅限於設定給買主乙○○，當時又何以不要求伊於買賣契約中明文記載？而反設定之約定，旨在擔保買方已給付之價金，科以賣方應履行之義務，並非是屬於賣方之權利。如果賣方確實已取得價金，即有同意設定抵押權之義務，至於抵押權人為何人，依買賣契約之真意，並非反擔保契約之要點。且由買賣契第五條有關「辦理產權移轉登記時，有關權利人名義，得由甲方（即買受人）自訂，乙方絕無異議．．．」之約定，土地所有權之移轉，既然約定可由買方自行指定登記權利人，而抵押權僅屬所有權之權能一部份，且自訴人已收受買主代理人所支付之四百六十萬元而塗銷台新銀行對土地之抵押權，因此，抵押權之權利人，由買方自行指定，亦無任何不合理之處等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；而被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之依據，即難認適法，最高法院著有五十二年台上字第一三００號、六十一年台上字第三Ｏ九九號判例可資參照。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院亦分別著有三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號等判例可資參照。次按，刑法上背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責（最高法院二十二年上字第三五三七號判例、八十三年度台上字第三一二六號判決、八十五年度台上字第一一一三號判決參照）。
四、本件自訴人甲○○○認為被告戊○○涉犯背信罪嫌，主要係以：自訴人委託被告於八十七年九月十三日與乙○○簽立買賣契約書，出賣座落桃園市○○街第二０六九之二地號土地，自訴人於契約書中第二條第二款與買主乙○○約定辦理反設定，設定之金額為一千七百萬元，其目的乃在擔保買方乙○○已付之價金，為將來買賣標的物如果因故未能順利移轉時，買方乙○○已支付價金之返還得藉抵押權享有優先受償之權利。惟於買方乙○○尚未完全付清價款之前，賣方即自訴人仍必須保留對買方買方乙○○之抗辯權，故斷無由第三人取得抵押權之可能，否則第三人往往將以善意第三人之地位而行使抵押權，如此必先損害於土地所有人即出賣人。被告為一土地專業代書，自已知所謂反設定係土地買賣契約雙方約明於分期付款之情況下，為保障買方已付價金之權利而以買方為抵押權人，賣方為抵押債務人所訂立之契約，藉以保障買方權益並保留賣方對買方之抗辯權，而對買賣雙方均為互利之舉。而自訴人當時僅有依與買方乙○○所定買賣契約書第二條第二款約定將登記文件交付被告保管以備辦理反設定，並依批明事項第一款與買方乙○○約定反設定壹仟柒佰萬元之金額，其後即未對被告為任何授權，被告自應依約辦理抵押權設定。詎被告竟以圖利丙○○、乙○○為目的，而為違背其任務之行為，未獲得自訴人任何授權或同意，即擅自決定設定內容，故意將上揭土地設定高額抵押予土地買受人以外之第三人丙○○，而以買方為債務人，以自訴人為擔保物提供人，以第三人丙○○為抵押權人，辦理抵押權設定登記給第三人丙○○，完全背離買賣雙方關於反設定契約之合意，致使自訴人於買方乙○○違約之情況下，非但無法取得買賣價金，名下之土地反遭拍賣之命運，損害自訴人權益至鉅等語，為主要論據。並另以八十七年九月間所簽訂之不動產買賣契約書、八十七年九月四日抵押權設定契約書與八十七年九月九日抵押權設定登記之土地登記簿謄本，作為被告有違背其任務之行為的證明；及以本院八十八年度拍字第一五二三號拍賣抵押物民事裁定書與本院民事執行處八十九年三月二十日桃院民執丁九第七六三號通知書作為已致生損害於自訴人之財產或其他利益之證據資料。且另再佐以：（一）書證部分：①本院八十八年度重訴字第二十一號及台灣高等法院八十九年度重上字第三四二號言詞辯論筆錄；②中華民國土地登記專業代理人公會全國聯合會八十九年九月二十五日（八九）全地公二字第四二三號函；③台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第四六六九號及八三九五號不起訴處分、台灣高等法院檢察署八十八年度議字第二四八二號駁回再議處分書；④法院准丙○○聲請拍賣抵押物之裁定、法院執行處拍賣系爭土地之執行書函；⑤不動產買賣契約書；⑥抵押權設定契約書、土地登記簿謄本等為證據方法。而依書證①：認為由被告就其是否並如何告知自訴人設定抵押予丙○○之說詞，前後矛盾閃爍，語意不清，及被告與乙○○就自訴人究於簽約時是否即知要設定抵押予丙○○，兩人說詞不一，可見被告的確未告知自訴人設定抵押之對象為丙○○，自訴人當然即不可能如此授權，何況於訂約時並無丙○○之人出現，雙方及代書均不知有該人；依書證②：認為反設定既著重於已付價金之擔保，應解為以出賣人為抵押權之義務人兼債務人較符當事人真義，而非僅為抵押權之義務人，由該函文可得出本件反設定之目的在擔保土地買受人已付之價金債權，應以將來負返還價金義務之出賣人為債務人，而被告竟以乙○○為債務人，且擔保者亦非價金債權而是第三人丙○○對乙○○之借款債權，明顯與自訴人與乙○○約明反設定之真意不符，被告背信之犯行，至為明確；依書證③：認另案自訴人告訴被告詐欺等罪之不起訴處分，並未就被告是否有違背自訴人授予之任務為調查，故該不起訴處分效力並不及於本案自訴被告涉有背信之犯罪事實；依書證④：認為自訴人所有土地已遭丙○○執行拍賣而受有損害；依書證⑤：認為買賣契約中從未約定將系爭土地設定抵押權給丙○○，且約定之反設定金額為一千七百萬元，作為擔保自訴人若有違約時之債務；依書證⑥：被告將土地於八十七年九月四日送件，同年九月九日設定抵押登記權利人為丙○○，債務人為乙○○，義務人為自訴人，設定金額為一千二百萬元，以自訴人之系爭土地擔保乙○○對丙○○之債務。再於同年九月十一日送件，同年九月十四日塗銷當時台新銀行於系爭土地上之抵押權。（二）人證部分：①陳淑惠；②丙○○；③吳春香等人之證詞為證據方法。而依證人①陳淑惠於本院八十九年度自字一三０號八十九年十月十二日訊問時，證稱：「（當時有無看到反設定契約登記事？）並未注意，對契約內容也不太清楚」、「我只記得當初我只是注意被告（應係自訴人之誤）銀行貸款還清否。」等語，認為陳淑惠已證稱其僅注意系爭土地上銀行貸款還清否、銀行抵押權是否塗銷，被告辯稱於設定抵押予丙○○當時，有將設定書拿給陳淑惠確認，乃為推卸責任之不實言詞；依證人②丙○○於本院九十一年度自更字第三號九十二年五月十二日訊問時，證稱：「我與乙○○．．．在九月九日一起去交銀桃園分行提現金四百六十萬，再拿去台新銀行清償並塗銷自訴人土地上原本的借款抵押」、「我是在九月九日已經看到我在自訴人土地上的他項權利證明書已經出來，所以才會有提領現金等動作。」等語，認本案係先設定第二順位抵押權給丙○○後，丙○○才提出資金還清台新銀行貸款，塗銷當時台新銀行於系爭土地上第一順位之抵押權；依證人③吳春香於本院八十九年度自字一三０號八十九年十月十二日訊問時，證稱：「當時買方有談及支付價款要有一個保障，應將土地設定給買方。」等語，認由簽約時在場證人之證詞可知，當初自訴人、乙○○及被告只談及將土地反設定予買主供其已付價金之擔保，並未約定設定給予丙○○擔保乙○○對丙○○之借款債權。
五、惟查：
（一）依本件不動產買賣契約書中批明事項一約定：「甲方（即買主：乙○○）辦理反設定登記、塗銷之規費、代辦費用由甲方支付之，設定之金額為新台幣壹仟柒佰萬元正。」其中約定並未指定反設定之權利人名義僅得限於甲方亦即買主乙○○本人始可。而上揭不動產買賣契約書第五條前段又另規定：「辦理產權移轉登記時，有關權利人名義，得由甲方（即買主：乙○○）自定，乙方絕無異議」，則所謂「辦理產權移轉登記時」，在解釋上，是否得概括地包含所有辦理產權移轉登記過程時期中之全部程序，並非毫無疑義，此固應探求契約當事人真意以定之，惟如契約當事人事後意思不同而仍有疑義時，因此疑義解釋之結果，涉及被告是否成立刑法背信罪名之犯罪事實之認定問題，應作為有利於被告之解釋。
（二）退萬步言之，本件縱然不就右揭買賣契約書第五條前段規定內容作有利於被告之解釋。惟按，反設定之目的在擔保土地買受人已付之價金債權，原應以將來負返還價金義務之出賣人即自訴人甲○○○為債務人。被告戊○○以買主乙○○為債務人，以自訴人為抵押權之義務人，擔保第三人丙○○對乙○○之借款債權，此舉，雖然與出賣人即自訴人與買主乙○○約明反設定之真意不符，惟此舉則較諸以出賣人即自訴人作為抵押權之義務人兼債務人，而以買主乙○○為抵押權人，對於自訴人所可能造成之損害結果，仍應以自訴人僅為抵押權之義務人較為輕微。被告所為，雖與出賣人即自訴人與買主乙○○約明反設定之真意不符，惟其作為，應非是致生損害於自訴人之財產或其他利益之主要原因。蓋以物之擔保，擔保物之提供人僅以擔保物為限，僅負物之有限責任。而本院八十八年度拍字第一五二三號拍賣抵押物之民事裁定與本院民事執行處八十九年三月二十日桃院民執丁九第七六三號之民事強制執行程序，乃係由第三人丙○○聲請法院拍賣自訴人甲○○○所提供擔保之抵押物，自訴人甲○○○於抵押物受拍賣而為買主乙○○清償借款債務後，尚得於其所清償之限度內，承受債權人丙○○對於主債務人乙○○之債權，得以民法保證或其他法律關係轉向買主乙○○求償。又因第三人丙○○聲請法院拍賣自訴人甲○○○之抵押物，乃係因買主乙○○不清償其對於第三人丙○○之借款債務，致使自訴人提供為買主乙○○擔保之買賣標的物（即抵押物）遭受法院拍賣，如果該買賣標的物（即抵押物）日後果真遭法院拍賣出，則自訴人甲○○○即已陷於給付不能狀態，而此給付不能之事由，因係不可歸責於自訴人而應歸責於買受人乙○○不清償其對於第三人丙○○之借款債務，自訴人依民法規定即得免給付義務，甚或亦得向買受人乙○○請求賠償損害。反觀，如被告以土地出賣人即自訴人為抵押權之義務人兼債務人，而以買主乙○○為抵押權人，則一旦自訴人違約不賣或有其他可歸責於自訴人事由致買賣契約不能履行，則其可能造成自訴人之損失結果，乃係抵押物會立即遭受抵押權人即買主乙○○聲請法院拍賣，以取回原來已支付之價金及賠償性違約金，自訴人卻無法再另向其他人為求償。
又縱然日後是因買主乙○○違約不買，惟在於自訴人得具體證明確實係買主乙○○違反買賣契約以前，買主乙○○因仍然係為土地抵押權人，亦隨時可能會聲請法院拍賣抵押物，以取回原來已支付之價金，此時，自訴人除非是已隨時準備提供全額擔保，避免抵押物被法院拍賣，否則，如係反設定抵押權予買主乙○○，庶亦同樣難以阻止買主乙○○隨時可能會聲請法院拍賣抵押物。是自
訴人於本件審理中具狀另詞陳稱謂本件土地之抵押權人如非乙○○將使自訴人權益失去保障云云，並非全然可採。至自訴人謂被告戊○○於本院民事庭八十八年度重訴字第二一０號自訴人請求丙○○塗銷抵押權之民事訴訟程序中，故為不實證言，致自訴人遭受敗訴判決，自訴人受損至鉅云云，此與被告在本件所涉之背信罪嫌部分，應無牽連犯之關係（註：自訴人如認具有牽連犯之裁判上一罪關係，本件即僅得向檢察官具狀提出告訴，而不得提起自訴），故不能認為偽證部分與被告於本件所涉之背信罪嫌部分有何關聯，是自訴人於民事上遭受敗訴判決，自訴人是否因此不能請求丙○○塗銷抵押權而遭受損害，不在於本件所應審究之範圍內。又查，本件被告辦理設定抵押權予第三人丙○○之數額僅為壹仟貳佰萬元，亦少於買賣雙方當時於契約上所約定之金額壹仟柒佰萬元之範圍，未增加賣方即自訴人之不利益，亦顯無不利於自訴人。足徵被告戊○○於處理自訴人之事務時，在主觀認知上，係著重於自訴人乃土地出賣人，所求者無非係欲向買受人乙○○取得價金，如將來土地所有權依約移轉登記予買受人乙○○，基於民法規定之抵押權追及效力，買受人乙○○即當然同時承繼自訴人擔保物之提供人地位，對於自訴人應不致會造成任何損失，被告因而依買方乙○○或買方實際出資人之指示，逕辦理抵押權設定予第三人丙○○。被告於當時因太輕率而單純地相信雙方均能夠順利依契約完全履行支付價金及辦理所有權移轉過戶登記，且因買賣雙方所約定反設定之抵押權，是為保障買方乙○○已支付價金之權利，並非是為保障賣方即自訴人之權利，設定抵押權之請求權人係屬買方乙○○，且買方乙○○前後既已經支付買賣價金合計共陸佰萬元（包含訂約時已支付壹佰肆拾萬元及第二期款肆佰陸拾萬元），則其對於自訴人日後即有相當之債權（得請求辦理土地所有權移轉登記或請求債務不履行之損害賠償或解除契約返還價金等）存在，而抵押權之設定僅是自訴人方面為擔保買方乙○○此一債權之從權利而已，買方乙○○指示被告逕將抵押權設定予第三人丙○○，其意乃係欲將債權與從權利讓與第三人丙○○，而依民法關於債權讓與之規定，買方乙○○將債權與從權利讓與第三人丙○○，僅須通知自訴人即可，並不須要經自訴人同意後始可為之。本件以民事法律關係分析後，再就刑法的觀點而論，因為買方乙○○依法有得將債權與從權利一併讓與第三人丙○○之權利，被告當時在客觀上亦僅係依買方乙○○指示而辦理抵押權之設定給第三人丙○○，尚無涉及被告主觀上是否有欲圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於自訴人之犯意，實不應遽入被告於背信罪名而強令其負刑事罪責。
（三）自訴人於本件審理中具狀另詞陳稱：買方乙○○係自始惡意違約，而與丙○○勾串，根本無誠意履行買賣契約，乙○○與被告戊○○勾串損害自訴人以獲利，根本無所稱借款及設定系爭抵押權之真意，以及被告盜用自訴人之印鑑章為不相干之第三人設定抵押權云云。惟查，自訴人所指此部分事實，前已向臺灣桃園地方法院檢察署具狀提出告訴，指被告戊○○與丁○○、乙○○、丙○○基於詐欺之犯意聯絡，共同施以詐術，由乙○○充當買主，被告戊○○為代書，乙○○僅交付一百四十萬元給自訴人，且丙○○並未借款給乙○○，而虛以丙○○為乙○○之債權人，將甲○○○所交付之印鑑及土地所有權狀，為丙○○辦理抵押權登記，認為被告丁○○、乙○○、戊○○、丙○○等人係共同涉犯詐欺罪嫌及偽造文書罪嫌。自訴人所指上揭情事，已於八十八年七月十二日經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查終結，認定：「被告丁○○確係受甲○○○委託，代為銷售桃園市○○段第二○六九之二地號、面積零. 零六四七公頃之土地，有委託銷售契約書、契約內容變更合意書，附卷可參。而被告乙○○與告訴人訂約同時，交付一百四十萬元，另以四百六十萬元塗銷甲○○○設定予台新銀行之抵押權，業據告訴人所是認，並有台新銀行放款利息收據、抵押權塗銷同意書等附卷足參，而雙方於不動產買賣契約書中第二條披明事項第四款約定：乙方（即甲○○○）所有坐落於同安段二○二七、二○六八地號．
．．．同意永久無償提供甲方（即乙○○）通行使用，日後若有糾紛，乙方無條件義務協助處理，絕無異議；第十四條披明事項第二款則約定：有關路地坐落同安段二○二七、二○六八地號土地二筆之所有權人．．．陳吳春香、歐吳雅惠同意無償提供甲方通行使用，無異議．．．，則被告丁○○與乙○○於訂約後確有履行部分契約，而雙方在契約中亦有約定有關土地通行權之事項，系爭契約係因土地通行權之問題而無法繼續履行，應足是認，則客觀上已難認被告丁○○與乙○○於訂約之時，有何詐術行為之實施。再者，被告戊○○係甲○○○之三姐歐吳雅惠所委任，並非戊○○主動要求告訴人承辦本件土地買賣事項，且戊○○有將契約內容及設定抵押權之事項，告知甲○○○，而設定與被告丙○○之抵押權額度一千二百萬，亦在契約約定之一千七百萬範圍內等情，業據歐吳雅惠證述在卷，且有土地登記申請書、土地登記謄本、前開土地買賣契約書，附卷可稽，足徵戊○○係受甲○○○之委任，而辦理設定抵押權事宜無訛，顯難認被告戊○○有何詐欺及偽造文書犯行。而被告丙○○確有借款一千萬元予被告乙○○，並以告訴人土地為擔保，而被告乙○○則以該一千萬中之四百六十萬辦理塗銷告訴人設定予台新銀行之抵押權等情，有款項借用證、土地登記申請書、土地登記謄本、支票一紙、台新行放款利息收據、抵押權塗銷同意書等附卷足參，則亦難認被告丙○○有何偽造文書犯行。」臺灣桃園地方法院檢察署檢察官因認自訴人指訴丁○○、乙○○、丙○○及被告戊○○所涉之詐欺及偽造文書罪嫌，犯罪嫌疑不足，而已以該署八十八年偵字第四六
六九、八三九五號為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署檢察長以八十八年議字第二四八二號駁回再議，已經確定在案。自訴人就上情所述，自已不得再任意執詞為指謫，謂被告戊○○與乙○○、丙○○等人有相互勾串設定之不法行為。
（四）復查，依本院卷內所附之中華民國土地登記專業代理人公會全國聯合會八十九年九月二十五日（89）全公二字第四二三號函（註：編在本院八十九年自字第一三０號第一卷，第一二七頁）之釋覆內容，可知：如買賣雙方明知實際出資之第三人，而以該第三人為抵押權利人登記名義人，實例上亦偶見之‧‧‧如斯之約定隱含有將來價金返還債權讓與該第三人，將來由該第三人行使抵押權人權利之義；又反設定既著重於相關價金之金錢請求‧‧‧似應解為以出賣人為抵押權之義務人兼債務人較符當事人真義，而非僅為抵押權之義務人。本件土地之買主乙○○，雖為買賣契約之當事人，亦有出面議約，惟丙○○於九十二年五月十二日本院調查訊問時，提出款項借用證及款項支付憑證資料，堪信乙○○與丙○○間之債權債務關係為真正，本件買賣契約之效力雖然係發生於乙○○身上，惟因乙○○支付給自訴人土地價金之資金來源係由第三人丙○○提供，自訴人同意以提供土地價金來源之第三人丙○○為抵押權登記名義人，而約定隱含有將來價金返還債權讓與該第三人丙○○，在情理上亦甚屬可能。
（五）又證人陳淑惠於八十九年十月十二日本院訊問時，雖僅陳稱：「……當時被告有拿抵押權契約書給我看，其他的事我記不太清楚了……」、「該案件不是我審查的，我只記得當初我只是注意被告銀行貸款還清否？被告有拿抵押權契約給我看，至於設定抵押權為誰？我並未注意。」等語，惟此至少已可證明被告確實曾出示抵押權設定文件給予陳淑惠閱覽。而如果被告主觀上是有欲圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於自訴人之犯意者，以陳淑惠與自訴人關係密切及其當時服務於地政事務所具有專業之地政知識，絕不可能不檢視本件抵押設定之內容，若抵押權設定內容果真違反買賣雙方之約定，或被告主觀上有欲圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於自訴人之犯意者，被告又怎可能還會將設定的內容告知與自訴人關係密切之證人陳淑惠及出示抵押權設定文件給予陳淑惠閱覽。因此，被告於抵押權登記案送件後，既曾經出示抵押權設定文件給予陳淑惠閱覽登記內容，顯無迴避與自訴人關係密切之人閱覽登記內容，應可證明被告心中坦蕩，主觀上並無欲圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於自訴人之犯意存在。
（六）本件買賣係因土地通行權之問題而無法繼續履行，此情業經臺灣桃園地方法院檢察署及臺灣高等法院檢察署均已認定在案，並非是因「反設定」發生爭議而中斷履約。自訴人以被告將土地反設定予第三人丙○○，以作為被告背信致其遭受損害之論據，不足採取。蓋若本件買賣如順利履行，土地移轉登記於買方名下後，則抵押權人為何人，與自訴人無任何相干。又買賣契約上僅載明辦理反設定，無明文約定反設定之權利人不可為買方名義人乙○○之外的第三人，如依買賣契約書第五條前段規定之內容作有利被告之解釋，或依民法關於債權讓與之規定，本件反設定之權利人亦均得為買方名義人乙○○之外的第三人。
自訴人在本件中以「反設定」大作文章，模糊案情焦點，謂被告涉犯背信罪嫌並與乙○○等人勾串云云，實屬無稽。
六、本件所涉民事部分，業經台灣高等法院於九十二年四月八日以九十一年度重上更
（二）字第一二三號民事判決認定自訴人與乙○○於簽訂買賣契約時，並未約定反設定抵押權只能設定乙○○為權利人，且自訴人亦確實有授權被告辦理反設定抵押權。綜據全案所述，自訴人於本案臆測被告與乙○○等人勾串損害其利益，並指稱被告涉犯背信罪嫌云云，惟經本院調查相關事證，綜合審認結果，實尚難確信被告有背信之犯行及故意，仍有合理性懷疑存在，本院無從對於自訴人所指被告涉嫌背信之事實形成確信不疑之心證，依刑事訴訟法上之無罪推定原則，應認被告之無罪辯解，尚堪採信。此外，復無其他積極證據，足資證明被告確實有故意為背信之犯行，因核被告犯罪構成要件尚不該當，不能積極證明被告確實犯罪，揆諸右揭最高法院判例意旨及「罪證有疑，利於被告」之罪疑惟輕證據法則，本件應為被告無罪判決之諭知。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第三百零一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十七 日
臺灣桃園地方法院刑事第七庭
審判長法 官 孫惠琳
法 官 林惠霞法 官 呂仲玉右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院。
書記官 方秀貞中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十九 日