臺灣桃園地方法院刑事判決 九十一年度訴字第一О五О號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○ 男 四選任辯護人 戊○○律師被 告 己○○ 男 五右 一 人選任辯護人 丁○○律師右列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一一八一三號），本院判決如左：
主 文甲○○、己○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係桃園縣復興鄉公所建設課課長、被告己○○係桃園縣復興鄉公所建設課技士，其等均為依據法令從事公務之人員，負有審核復興鄉民向該鄉公所申請「編定用途為山坡地保育區林業用地申請農舍建築執照」之職權。於民國八十七年三月十三日起，其等在審核申請人楊德盛以其設有定地上權○○○鄉○○段第一六五五號之國有土地向該鄉公所申請農舍建造執照時，甲○○、己○○等明知依據「實施區域計劃地區建築管理辦法」第六條第一項第四款、內政部八十七年四月十六日台（八七）內營字第八七０三九三九號函釋規定：
「申請興建農舍之基地需為起造人所有」、及「台灣省非都市土地容許使用執行要點」第二點附件一「非都市土地各種使用地容許用項目之許可使用細目及主管機關表」備註欄「林業用地依森林法第二條規定之主管機關核定（未包括鄉、鎮、縣轄市及區公所）」需加會桃園縣政府農業局林務課核定等規定；及楊德盛前曾因前開土地開發建築致生水土流失，而經台灣桃園地方法院八十五年度訴字第八九０號判決以其違反水土保持法判處有期徒刑十月，故對於該申請案，依前開規定及台灣桃園地方法院之確定判決，不應允許核發農舍建造執照，惟其等卻罔顧法令，基於圖他人不法利益之犯意，分於八十七年三月二十七日、五月十四日、七月三日由承辦人己○○分別對楊德盛所提出之「實施都市計劃以外地區自用農舍建造執照申請書」簽文擬同意發照，再經課長甲○○同意，轉陳秘書及鄉長核准，又未知會桃園縣政府農業局林務課核定，即於八十八年四月二十八日違法核發復興鄉建都（農）執字第八六０三二號「桃園縣政府工務局實施區域計劃地區自用農舍建造執」予楊德盛，後由「普陀襌林」護法會長高仰崗依所核准之建造執照，以新台幣三百餘萬元興建竣工，且發給使用執照違法作寺廟使用，因認被告二人均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。訊據被告甲○○、己○○二人均堅詞否認右開犯行，悉辯稱依原住民事務主管機關之函示，原住民在原住民保留地上申請興建農舍只須具備耕作權、租賃權或地上權即可，不以所有權人為限，渠等係依此辦理審核發照，至林業用地開發申請案須加會林業主管機關核定之規定，則為渠二人所疏略，惟本案土地非屬保安林地，依法並非限制開發，再者，本案建造申請人楊德盛已依法擬具水土保持措施併同送審，一切合乎規定，渠等並未違法發照而有圖利楊德盛之情事等語。
三、經查：
（一）按為適應居住需要，原住民並得就依法得為建築使用之原住民保留地申請設定地上權，原住民保留地開發管理辦法第十二條第二項定有明文，揆其法意，厥指原住民得為興建自用房屋以供居住之需，在原住民保留地申請設定地上權，職是，既得專為興建自用房屋而申請設定地上權，當亦寓有於取得地上權後即得興建自用屋舍之旨，否則該條項之規定豈非形同具文，再者，既得為肆應居住之需求而另行申請設定地上權增加原住民保留地之開發範圍，則舉重足以明輕，在已設定地上權業經開發使用之原住民保留地興建自用房屋，當更為法之所許，準此以解，依該辦法之規定，得在原住民保留地興建農舍即自用房屋之原住民顯不以所有權人為限，地上權人亦可如斯為之。次查，證人即行政院原住民委員會土地管理處職員辜木水於本院調查時結證稱：（按照你們的立場是否是指原住民本身要興建農舍的話不以所有權人為限？）地上權及耕作權亦可以當作土地權利證明文件以申請興建自用房屋或農舍，不以土地所有權人為限，因為所有權人是國有：：：（你們的立場從什麼時候開始？）從開始有建管制度以來就採行【這個立場一直到現在都沒有變】：：：（你們這個立場有無相關函令？）省政府時代就有，記得是有通案性的函令，個案地方機關來請示時，我們還是有函覆該立場：：：我知道其他縣政府在原住民取得地上權之後，就核准興建農舍等語（見本院九十一年十二月六日訊問筆錄），另證人即桃園縣政府原住民行政局經建課課長丙○○於本院調查時亦結證稱：（原住民保留地的使用人還沒有取得所有權之前如果有住屋的需求是否可以申請在保留地上興建農舍？）興建農舍當然可以，在八十一年到八十八年七月之前我們還是按照省政府的函令來做，這是個通函，這通函說可以興建農舍，只要取得承租權、地上權都准他興建農舍，一直到八十八年（七月）內政部有個函，由原民會再轉函地方政府主管機關才規定所有的耕地要興建農舍起造人需要是所有權人等語（見本院九十一年十二月三十一日訊問筆錄），並有揭示「原住民取得原住民保留地之租賃契約即得申請興建自用住宅或農舍」意旨之前台灣省山胞行政局八十一年十二月二十三日八一胞地字第一九三三一號、八十一年十二月二十四日八一胞地字第一七六五號函文影本各一份在卷可按，綜此可徵，至少在八十八年七月以前，上至中央，下至縣政府，各級原住民事務主管機關均採取原住民取得地上權或租賃權即可在原住民保留地上興建農舍之見解並函令地方基層執行單位據以遵行之情。查原住民保留地開發管理辦法第十二條第二項既昭示地上權人亦得在原住民保留地興建農舍即自用房屋之旨，且不論係行政院原住民委員會、縣府原住民行政局抑或前台灣省山胞行政局，悉屬原住民事務之專業主管機關，渠等針對原住民相關事務所頒佈之法規或函示，當必為下級行政機關認有優位之效力而應優先適用，職是，依卷附內政部八十七年四月十六日台（八七）內營字第八七０三九三九號函略謂：「申請興建農舍之三項條件為（一）申請基地為起造人所有。（二）起造人應實際從事農業生產，並予切結。（三）起造人所有農地應有耕作事實，並提出申請前一個月內之照片作為佐證。」，固明示申請興建農舍以基地之所有權人為限，惟此係就一般私有農、林用地所為之規定，並未考量原住民保留地權屬狀態之特殊性，因之，在原住民保留地開發管理辦法有關條項未經修正及原住民事務專業主管機關未依內政部之該函文變更往日見解並通令各下級機關須據以遵行之前，各基層執行單位自會認定得在原住民保留地申請興建農舍者非必為所有權人之以往規定仍未改變，準此，是徵被告辯稱有關農民身分如何認定，固應依內政部該函文之規定，惟就何種權利人始得在原住民保留地申請興建農舍部份，則應依循原住民事務專業主管機關之函令及見解，即不以所有權人為限，地上權人亦可如斯申請等語，洵屬有據，即便實際上就法規之解釋，若原住民委員會與內政部不符時，應以內政部之見解為準，此並據證人辜木水於本院調查時陳明（見本院九十一年十二月六日訊問筆錄），惟此僅可謂被告二人係對不同部會間所發歧異函令效力之優、劣性認定有誤，要難遽指渠等係故意曲解法令以違法發照而具有圖利楊德盛之意思。
（二）證人即桃園縣政府農業局林務課課長黃雪珍於本院調查時結證稱：（在山坡地保育區林業用地興建農舍建照的核發機關是否要會貴單位？）要，我們要查明是什麼地，保安林地要會林務課：：：（本案在核發建造過程中若有會貴單位的話你們會怎麼處理？）以前從來沒有碰到原住民保留地的案件，若有的話我們會加註意見說經查非屬保安林非本課權責，請加會原民局等語，另證人即桃園縣政府農業局林務課課員陳文珍於本院調查時亦結證稱：（在山坡地保育區林業用地興建農舍建造的核發機關是否要會貴單位？）目前規定原則上要會：：：（那是依據何規定要會？）根據森林法第五條林地管制規定：：：（何種情況下不要？）原住民保留地只要原民局同意就可以不需要會我們林務課，其他同黃課長所言等語（以上均見本院九十一年十二月六日訊問筆錄），再者，證人丙○○於本院調查時則結證稱：（如果要在山坡地保育區林業用地也是屬於原住民保留地上興建農舍在核發建造的過程依法是否要知會你們原住民行政局？）我目前並沒有看到相關的作業須知說要來會我們，而且根據原住民保留地開發管理辦法第二條之規定執行機關是鄉公所，目前各相關法令並沒有規定要會我們原住民行政局等語（見本院九十一年十二月三十一日訊問筆錄），換言之，依歷來之實務作法，桃園縣政府農業局林務課係認林業用地若為原住民保留地，則非屬該單位權責因而毋須加會該單位，僅洽會原住民行政局即可，以往林務課亦未曾受理原住民保留地之興建農舍申請案，然則，依現行法令，又無須加會原住民行政局之規定，由是可見，被告二人未將本案建照申請案加會林務課或原住民行政局，顯係囿於及因循既往之慣例、作法暨現行法令尚乏加會原住民行政局之規定等緣由所致，謂之對「台灣省非都市土地容許使用執行要點」第二點附件一「非都市土地各種使用地容許用項目之許可使用細目及主管機關表」備註欄「林業用地依森林法第二條規定之主管機關核定（未包括鄉、鎮、縣轄市及區公所）」此一規定之認知有所疏漏或誤解或可，然猶未能據此率謂渠二人係故意違背法令而意在圖私人不法利益，況加會林務主管機關之目的，係在查明建築基地是否為保安林，倘為保安林，基於國土保安之立場，固不可興建屋舍，然若非保安林，則非在限建之列，此據證人黃雪珍、陳文珍及丙○○於本院調查時，證人即前桃園縣政府工務局建管課建築管理組組長乙○○於本院審理時，各結證甚明，惟本案○○○鄉○○段第一六五五地號非為列管之保安林地，此有行政院農業委員會林務局新竹林區管理處九十一年九月三日九十一竹治字第０九一二一０八六五八號函影本一份附卷足憑，可見縱使加會，林業主管機關亦不致表達反對之立場，因之，被告二人未予加會本身尤未使楊德盛獲取「得在依法列管限建之土地上興建屋舍」之不法利益，此核與圖利罪須客觀上可使私人獲取不法利益之要件明顯有間，從而殊未能執未予加會乙端強指被告二人有圖利楊德盛之情事。
（三）按衹須擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即可依法在山坡地或農、林、魚、牧用地開發建築，此觀之山坡地保育利用條例第三十條第一項、水土保持法第十二條第一項之規定至明，非謂山坡地等土地本質即屬易生水土流失而皆不得開發利用。再按，「未依第十二條至第十四條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第三十三條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工：：：並自第一次處罰之日起兩年內，暫停該地之申請開發」，水土保持法第二十三條第二項亦有明定，職是，逾二年後，顯可依法再行申請開發。查本案農舍建照執照申請人楊德盛，前於八十四年間，固因疏未擬具水土保持計畫申請核准，即擅自在本案山坡地及同段第一六五
三、一六五四、一七０四等地號從事開發建築用地等行為致生水土流失，嗣經本院於八十六年六月二十五日以八十五年度訴字第八九０號判處有期徒刑十月，緩刑四年，有該案刑事判決書一份附卷可參，惟此次楊德盛就擁有地上權之本案山坡地再行申請興建農舍時，依右開法條規定，其僅須依法擬具水土保持計畫送請主管機關審核，且其申請時間與因違反水土保持法經主管機關首次處罰之時間相隔已逾二年者，即屬合法，建照核發機關要未能執違反水土保持法令為由逕予駁回，否則，該機關反係違法。茲查，楊德盛前因違反水土保持法乙案，經主管機關桃園縣政府以八四府民山字第二五一０二０號違反水土保持法案件處分書裁處罰鍰新台幣六萬元整，限定繳款期限為八十四年十二月十二日前，楊德盛則於八十四年十二月五日繳納罰鍰在案，有該處分書、桃園縣政府罰鍰繳納單影本各一份在卷足證，再者，本案建照之申請時間為八十七年三月十三日，有卷存實施都市計劃以外地區自用農舍建造執照申請書影本一紙為佐，相隔已逾二年，從而其本次申請在該筆土地興建農舍，自非法之禁。次查，楊德盛申請本件建照時已依法附具簡易水土保持申報書併同送審，被告己○○首洽主辦水土保持業務之同課技士簡金信惠示意見，經簡金信至現場實地勘查結果，認楊德盛擬具之水土保持措施合於規定，若確實依所定內容施工，可達水土保持之目的，不致造成水土流失，因之，在該申請案所簽註之審查意見僅為「「一、基地已開挖平坦，上邊坡排水溝請依水保申請書施設，另下邊坡駁崁約四十公尺於核發使用執照會驗辦理驗收。二、開挖之土方請現地整平，不得流失」等語，並未表示申請人擬具之水土保持措施未符規定，若准予開發興建將致生水土流失等類似之意旨，此除據證人簡金信於本院審理時述明外，並有本案之建造執照案卷乙宗隨卷可稽，是以被告二人遵重水保技士簡金信之專業意見，認楊德盛已依法擬具必要且充分之水土保持計畫，可確達水土保持之目的因而准予核發建造執照，揆之前述法條說明，要屬依法而為之舉，殊無任何違法悖職之處。公訴人僅據楊德盛前因未擬具水土保持措施即擅自開發本案土地致生水土流失之情即謂此次申請本案土地之開發，「顯有致生水土流失、影響公共安全之虞，被告等即不應核發建造執照」云云，顯非的論，自不足取。
（四）該農舍建竣後雖經充為寺廟使用，惟此核屬嗣違規使用建物之問題，與建造執照甚或使用執照之核發過程有否違法迥然無涉，更未能據此反推被告二人於核發建造執照時有圖利之情。
綜上，本件並無證據可證明被告二人有違法核發建造執照而圖使楊德盛獲取可違法興建農舍此一不法利益之情事，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官柯怡如到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十八 日
臺灣桃園地方法院刑事第三庭
法 官 蔡榮澤右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )。
書記官 何慧娟中 華 民 國 九十二 年二 月 二十一 日