臺灣桃園地方法院刑事判決 九十一年度訴字第一三九七號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 戴文進律師
黃虹霞律師右列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一八０四五號），本院判決如左︰
主 文丁○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產及利益，處有期徒刑叁年。
事 實
一、丁○○係原設址於台北市○○路○段○○○號五樓之一（已搬遷至台北市○○○路○段○○號六樓）「丁○○建築師事務所」之負責人。於民國八十四年間受桃園縣立北勢國民中學（現改制為平鎮中學第二校區，以下簡稱平鎮中學）之委託，負責「平鎮中學新建校舍工程」之設計、監造等事宜，並於八十五年二月十二日簽訂「新建校舍工程委託設計監造契約書」，工程款預計為新台幣（下同）四億五千萬元，依最後發包工程實際興建結算金額百分之二．八之金額作為丁○○設計、監造之代價。而在前開工程對外公開招標前，順福營造有限公司（下稱順福公司）之負責人戊○○即透過黃廣榮認識丁○○之經營鼎安人力仲介有限公司（下稱鼎安公司）之胞弟丙○○，經由丙○○之引薦而認識丁○○，丁○○即向戊○○表示可為其爭取平鎮中學新建校舍工程，惟須給付佣金九百萬元。嗣經桃園縣政府依丁○○之設計公開招標，建築部分由工信工程股份有限公司（以下簡稱工信公司）以總工程款三億四千六百萬元標得該校舍新建工程，旋於八十八年三月二十四日簽訂工程合約，工信公司嗣再將該工程部分結構及裝修工程轉包予乙○○負責經營之國煌營造股份有限公司（下稱國煌公司，乙○○同時為工信公司之隱名股東）及戊○○負責之之順福公司（戊○○同時為國煌公司及工信公司之隱名股東），工信公司、國煌公司、順福公司並均同意派任戊○○至現場負責工程之發包及施工事宜進行，而戊○○等人因認其等係依合法正當程序標得該工程，是前述與丁○○約定所謂給付九百萬元佣金一事即可作罷而未給付。而丁○○受平鎮中學之委託，並領有報酬，對於該工程之進行，負有監督承包商申報開工、工程依合約所列施工項目逐項完工及查核請領工程款之責任，因見戊○○並無給付九百萬元佣金之意，竟心有未甘，復與丙○○（未據公訴人起訴）共同基於為自己不法利益之犯意聯絡，由丁○○向戊○○藉詞該工程均需經建築師簽證估驗始可請款，工信公司須給付總工程款百分之六之佣金予伊，否則將在工程進行中製造阻力，戊○○以須問過公司股東意見後才能決定而予拒絕。丁○○為遂達其收取佣金之目的，即在工信公司備齊施工計劃書、材料審查資料等申報開工時屢次故予退件不予審查，而違背其任務，致生損害於平鎮中學所發包之前開工程能如期進行之財產利益。戊○○及乙○○二人為使工程能順利進行，迫於無奈而數度在丁○○之事務所或丙○○之辦公室內幾經協商，最終由戊○○、乙○○、丁○○、丙○○四人同時在場，共同議定佣金降為總工程款百分之三即一千零三十八萬元（三億四千六百萬元乘以百分之三），因丙○○以介紹人自居，故要求要朋分其中三百萬元，經協議約定先給付三百萬元予丙○○，其餘款項則歸丁○○，於第一、三、五期請領工程款時各給付二百萬元，第七期請領工程款時再給付尾款一百三十八萬元。工信公司與戊○○、乙○○並約定前述佣金先由乙○○自國煌公司之帳戶內提領支應，嗣後再由工程款中扣抵共同負擔。議定後，八十八年四月三十日，丙○○派遺鼎安公司不知情之職員馬淑慧前往國煌公司領取乙○○所簽發，金額各為七十五萬元之支票四紙（付款人均為華南商業銀行桃園分行，票號分別為ＹＢ0000000、0000000、0000000、0000000，發票日分別為八十八年五月二十日二紙、同年七月三十一日二紙）共三百萬元予丙○○。丙○○收受該四紙支票後即按期將票款存入鼎安公司所有之大眾商業銀行桃園分行活期存款帳戶內。同年七月十二日、九月二十九日、十一月二十五日，戊○○再獨自前往丁○○建築師事務所（長安東路該址），陸續交付現金各二百萬元共六百萬元予丁○○收訖，前開交付之六百萬元現金，其中四百萬元均自國煌公司所有之華南商業銀行桃園分行帳戶內支領，另二百萬元現金則自國煌公司所有之萬泰商業銀行帳戶內支領，亦足生損害於平鎮中學所發包系爭工程之應有工程品質之財產利益。嗣因工信公司及國煌公司認丁○○及丙○○陸續收取高達九百萬元之佣金後，丁○○仍一直未通過工信公司材料送審等相關工程之進行，猶一再催討剩餘一百三十八萬元之尾款，且因丁○○收取佣金之故以致工信公司無利潤可圖，戊○○、乙○○因忍無可忍，始分別於八十八年十二月間、八十九年二月間向法務部調查局（下稱桃園縣調站）檢舉丁○○收取佣金，而查悉上情。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告丁○○坦承受平鎮中學之委託，負責該校「新建校舍工程」之設計及監造等工作並領有報酬之事實，惟矢口否認有何背信之犯行，辯稱：戊○○、乙○○、甲○○之證詞都是不實在的，伊並未跟戊○○要求百分之六或百分之三的佣金，也沒有在工程施工中予以刁難，戊○○與乙○○有來伊事務所一次是談馬祖南竿機場的擴建工程，與本件無關，八十八年五月初開工後沒多久，伊的監造人員易冠倫發現工地實際使用的施工藍圖與伊原來設計圖不同，伊去查，八月下旬時伊與易冠倫請學校的總務主任將原來發包圖找出來，再核對發包圖與合約書發現兩者間有二十張圖不同，乃向學校報告，並發文給工信公司，他們回文告訴伊是公司的承辦人員裝訂疏忽，伊認為是戊○○偷改，伊揭發這件事，戊○○才挾怨報復指述伊，乙○○與戊○○是合夥人，所以一起指述伊。且伊懷疑是戊○○向乙○○講他去學校與其他機關包括伊交涉需要很多錢，所以錢是戊○○向乙○○拿了之後自己吞掉。乙○○所簽發的各七十五萬元支票四紙是丙○○收的，那是丙○○要幫工信公司引進外勞，後來沒有引進，工信公司賠償他的錢云云。
二、按刑事訴訟乃係採實質之真實發現主義，且認定犯罪事實所憑之證據，復不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許，最高法院七十年台上字第一七四八號判例釋示在案。經查：
（一）被告右揭犯罪事實，業據證人戊○○、乙○○分別於桃園縣調查站訊問時及於偵審中證述屬實（見八十九年偵字第三四九八號偵查卷第十七頁背面至十八頁、第二十頁至第二十一頁、第八十三頁背面至八十四頁、第九四至九五頁、第一０九頁至一一二頁、九十年偵字第一八０四五號偵查卷第三十頁乙○○之部分、）。再依卷附由證人戊○○所提之國煌公司所製作之「桃園縣平鎮市平鎮中學校舍新建工程建築工程」帳簿，其中八十八年七月三十一日記載「現」、「交際費－丁○○建築師８８＼７＼１２」、「二百萬元」，同年八十八年九月三十日記載「現」、「交際費－丁○○建築師８８＼９＼２９」、「二百萬元」。同年十一月三十日記載「現」、「交際費－丁○○建築師８８＼１１＼２５」、「二百萬元」，而上開帳簿內容已明確記載給付被告所經營之建築師事務所交際費，而戊○○、乙○○等人當時確係施作被告所負責之本案學校工程，認證人戊○○、乙○○關於此部分關於給付被告佣金之指述，尚非虛妄。再觀諸前開帳冊八十八年所記載之四月、七月、九月、十一月份內容前後多達數十筆，且均連貫記載，且除前開給付交際費（佣金）之記載外，前後均為與施作工程相關之費用支出，是認為該帳冊亦不可能係證人戊○○或乙○○臨訟所杜撰，且又核與卷附國煌公司所有之華南商業銀行存款往來明細表、萬泰商業銀行存款存提紀錄查詢單（對帳單）中國煌公司於八十八年七月十二日、八十八年九月二十九日自上開華南商業銀行帳戶內各提領二百萬元，另八十八年十一月二十五日提領二百萬元之情形相核，亦適相一致，並無歧異，堪徵前述國煌公司之帳簿記載內容確與事實相符，殊值信實，據而足徵國煌公司確有分別於八十八年七月十二日、九月二十二九日、十一月二十五日分別提領二百萬元予丁○○之情屬實。證人戊○○及乙○○同指述國煌公司分三次每次給付二百萬元共六百萬元予被告丁○○一節，尚非虛妄。
（二）證人甲○○於九十一年九月二十日被告丁○○經不起訴處分後再經台灣高等法院檢察署發回之偵查中證稱：「：：。因戊○○有很多工程款沒有領，都是因為丁○○壓住不蓋章，所以也要協調。˙˙˙在八十九年八月二十五日在丁○○住處樓下丹堤咖啡館，：：，後來寫備忘錄戊○○因怕丁○○反咬一口所以要求承諾書，八十九年九月十三日寫承諾書、備忘錄、同意書，這三張是丁○○打的，都是在丹堤咖啡館拿給我，在我面前簽的名，當日我到桃園富邦銀行附近拿備忘錄給戊○○簽，並拿丁○○簽的承諾書、同意書給戊○○看，再拿一張同意書及承諾書給戊○○簽，當時戊○○只簽同意書，簽完交給我後，我當天拿給丁○○看，是在丁○○他家對面，九月十三日戊○○有交給我三捲錄音帶給我說是丁○○索賄的內容及關於平鎮中學，丁○○指定建材的內容，：：，在我資料在九月十三日交給丁○○看後，丁○○怕戊○○會洩漏，在九月十四日又打一份承諾書叫我拿給戊○○簽，我在九月十四日在桃園富邦銀行附近簽扣案承諾書後，我與戊○○就一同到富邦銀行開保險箱放錄音帶三捲、授權書，被告與戊○○所簽的同意書、承諾書及備忘錄，後來戊○○照約定的說，所以丁○○在九十年九月間不起訴。不起訴後丁○○態度改變，在最後一次計價時丁○○不願蓋章，在最後一筆錢之前請款都正常，最後一次是因丁○○認在保險箱內東西對他不利，他要拿回去才肯蓋章，最後數量仲裁時丁○○也有意見，也是為拿回這些資料，戊○○不肯所以我跟戊○○說把這些資料還給丁○○，放影本在保險箱預防將來丁○○不承認，戊○○因聽我建議所以在九十一年一月底二月初左右，我與戊○○到富邦銀行把正本拿出來，在富邦銀行內影印這些資料後再放回去，戊○○與我再到丁○○住處下丹堤咖啡廳拿保險箱內的東西給丁○○，還給丁○○部分有三捲錄音帶及他簽名的資料。（本件在桃園富邦銀行所搜得授權書等六張資料內容何人所為？）授權書內容我寫，簽名丁○○簽的，其餘內容為丁○○打的，丁○○的名字是丁○○簽的，戊○○的簽名是戊○○簽的。（扣案丁○○所簽同意書內容是否屬實？）內容馬祖南竿是假的，因戊○○跟我說他為參與這工程，這工程是丁○○自己去包的，備忘錄第一點無誤，第三點戊○○說這個工程不能引進外勞，這三百萬元應不是賠償外勞的錢，至於是給丙○○的介紹費或白手套就不清楚了，且事後丁○○有說他提出外國開立的收據為了解釋這三百萬元，所以到菲律賓去收的資料，但他們事實上也未給菲律賓錢，因丙○○的公司有分公司。（你與戊○○、丁○○接觸所了解，丙○○有無向戊○○收回扣？）有。丁○○說他只收現金二百萬元，：：戊○○跟我說他有給丁○○九百萬元分三或四次給，除給丙○○三百萬元部份外均給現金，且第一次拿二百萬元，戊○○說乙○○也在場，是到丁○○先前在北市○○○路○段○○號六樓的事務所給他丁○○事務所現在桃園介壽路。」等語（見九十年偵字第一八０四五號偵查卷第一二二至一二五頁），並提出與其所開所述內容相符之富邦商業銀行保管箱租戶資料卡、授權書、承諾書、備忘錄影本各一份為憑。而衡之證人甲○○乃受被告委託代為前往處理及協調與戊○○間有關仲裁及訴訟之事宜，其與被告丁○○間之關係，顯較與戊○○屬對立立場更屬密切，衡情苟無證人甲○○前開所述情節，甲○○實無作虛偽陳述而自陷己入於偽證罪之窘境。由此益見證人甲○○上開所證情節非虛，堪予採信。而細繹證人甲○○前開證述內容，並對照卷附承諾書、備忘錄中曖昧不明之字句，及證人戊○○所提供內容有戊○○、乙○○向被告丁○○提及三百萬元及六百萬元字句之錄音帶譯文（該錄音帶業經本院當庭勘驗結果與戊○○提供之錄音帶譯文大致相符，有本院九十二年十二月十九日勘驗筆錄可稽），復參諸被告經法務部調查局實施測謊結果，其就「未要求戊○○支付佣金賄款」之問題經測試呈情緒波動反應，研判有說謊等情，有該局測謊報告書及測謊鑑定過程參考資料各一份在卷可憑。益見被告丁○○確有如證人戊○○、乙○○所指收取六百萬元佣金之情，且事後為圖掩飾罪行，猶以向戊○○取回錄音帶及虛偽簽立備忘錄、承諾書等迂迴之方式以利將來規避刑責之手段等情屬實。被告辯稱從未收到戊○○交付之六百萬元云云，顯與事實相違，殊難採信。
（三）再查，證人丙○○坦認有要鼎安公司職員馬淑慧至國煌公司處收取由乙○○所簽發之系爭四紙支票之情（見八十九年偵字第三四九八號偵查卷第四十五頁），核與證人馬淑慧證述其受丙○○指派於八十八年四月三十日至國煌公司領取系爭三百萬元支票，並軋到鼎安公司大眾銀行帳戶內等情相符（見八十九年偵字第三四九八號偵查卷第四十八頁），並有乙○○所簽發票面金額各為七十五萬元之支票影本四紙、鼎安公司之大眾商業銀行桃園分行、新竹中小企業銀行東門分行之銀行存摺往來明細表影本、大眾商業銀行匯款回條影本各一份存卷可佐，堪認丙○○確有收取乙○○所簽發系爭四紙支票面額共三百萬元之事實。而徵之前述國煌公司所製作之「桃園縣平鎮市平鎮中學校舍新建工程建築工程」帳簿，其中八十八年四月三十日明確載有「票」、「交際費－丁○○建築師８８＼５＼２０、８８＼７＼３１華南」、「三百萬元」，與前開卷附國煌公司所有之華南商業銀行存款往來明細表，其中八十八年五月二十日有一筆一百五十萬元，八十八年七月三十一日有二筆各七十五萬元之轉帳支出紀錄，兩相對照，足徵證人丙○○向乙○○所收取之系爭三百萬元支票，實則為工信公司給付予被告丁○○系爭工程佣金之一部分，而分由丙○○取得，狀至顯然。由此亦足堪認被告丁○○與案外人丙○○就上開犯行顯有犯意聯絡及行為分擔至明。
（四）查證人丙○○雖於桃園縣調站訊問時及偵審中證稱：伊向國煌公司收取由乙○○簽發之系爭四紙共三百萬元之支票，係因工信公司標得平鎮中學新建校舍工程，由黃廣榮居中介紹工信公司就該工程須引進之外榮由伊公司負責，雙方並達成協議，惟事後工信公司並未引進外勞，致伊在國外之作業被迫取消，伊才向乙○○要求賠償三百萬元，乙○○於八十八年四月三十日電告伊公司職員馬淑慧至乙○○處取回該四紙支票作為賠償，與被告丁○○無關云云，並提出鼎安公司賠償菲律賓人力仲介公司之合約備忘錄一份（見九十年偵字第一八０四五號偵查卷第四十四頁至五十一頁）為證。然查，證人丙○○所稱工信公司與鼎安公司間有就系爭工程引進外勞一事達成協議，非但為證人戊○○、乙○○所堅詞否認，且證人丙○○於桃園縣調查站訊問時先證稱因工信公司事後未引進外勞所以賠償伊損失三百萬元云云，於偵查中則改稱工信公司須引進外勞伊幫忙引進大約七十人，他們要給伊這筆三百萬元作擔保，若有引進錢就退還他們云云，前後所述矛盾不一，已未可遽信。復依證人丙○○前開所稱乙○○所簽發之該筆三百萬元支票係因工信公司事後因故未引進外勞或者係供作引進外勞之擔保，顯然雙方所約定有關引進外勞之代價及報酬遠高於三百萬元，衡情，雙方自應簽訂書面契約以保障自各之權益，惟依證人丙○○所稱前述所謂鼎安公司負責幫工信公司引進外勞之約定並無任何憑證，純係口頭約定等語（詳八十九年偵字第三四九八號偵查卷第四十五頁背面），而事後竟又賠償高達三百萬元之違約金，顯與常情有違。復再稽以證人甲○○前開所證情節，猶徵證人丙○○所稱收取乙○○簽發之三百萬元支票係作為鼎安公司幫工信公司引進外勞之賠償費云云，要難輕信。而況，證人丙○○與被告為親兄弟，業據被告供述屬實，且丙○○與被告就本案之犯行間既有犯意聯絡，已如前述，其虛偽陳述編造情節以卸責，亦屬人之常情，本無從期其能公允證述，其證述內容是否真實，即非無疑信。至證人丙○○所提之合約備忘錄，僅係丙○○與菲律賓人力仲介公司間之相關約定，其上並無任何有關工信公司與鼎安公司間就仲介外勞有達成協議之任何字句或證明，尚難遽以推斷該合約備忘錄即為工信公司與鼎安公司間有關引進外勞所為之賠償約定，從而，亦未能執此證明證人丙○○前開所述情節為實，而丙○○無故收取戊○○等人三百萬元，益證證人戊○○所指稱因丙○○以介紹人自居，故要朋分佣金三百萬一節屬實。
（五）又證人黃廣榮於八十九年四月七日偵查中先證稱有聽到丙○○與戊○○在討論引進外勞的事，惟不知道他們二人最後有無談妥云云（見八十九年偵字第三四九八號偵查卷第六十七頁背面），嗣於九十一年七月十九日偵查中改稱：八十八年年初，我有帶戊○○去找丙○○，當時工信公司已得標此工程，當時有我、戊○○、丙○○、乙○○等四人在場，當時有說要引進幾十名外勞，且當天確定要由丙○○引進本件外勞，並有談到費用等細節問題。當天並有談到若未引進外之賠償問題云云（見九十年偵字第一八０四五號偵查卷第二十八頁），而細繹證人黃廣榮先前既已證述不清楚丙○○與戊○○有無談妥引進外勞之事，惟卻能於事隔二年有餘之後卻又將丙○○與戊○○就引進外勞及賠償問題之細節證述如此明確，顯違經驗法則，委難採信。至證人馬淑慧於桃園縣調查站訊問時證稱丙○○曾告訴伊前開款項係廠商賠償引進外勞之違約金，賠償丙○○在國外遴選外勞之費用云云。惟證人馬淑慧亦同時證稱伊並不清楚國煌公司賠償引進外勞之三百萬元違約金之詳情等語（詳八十九年偵字第三四九八號偵查卷第四十八頁、第四十九頁），足徵證人馬淑慧就該筆三百萬元款項之名目係屬引進外勞違約金一事，純係聽聞證人丙○○所述而來，並非其親身參與其中所得知。而丙○○既與被告丁○○共同向工信公司收取不法佣金，其事前向負責前往取款之馬淑慧虛偽編造該筆款項之名目，以利將來脫罪，本與常情無違，證人馬淑慧於桃園縣調查站之證詞是否屬實，本非無疑。再觀之證人馬淑慧於桃園縣調查站訊問時所述違約金一情適與證人丙○○於桃園縣調查站所證係工信公司為賠償伊引進外勞作業之金額等情相符，惟其嗣後於偵查中又改稱該筆三百萬元係公司聘雇外勞之擔保金云云（詳八十九年偵字第三四九八號偵查卷第六十五頁背面），又適與證人丙○○先於偵查中已改稱該筆款項係擔保金之情又相符，證人馬淑慧本身前後所述非但矛盾，且又與證人丙○○證述矛盾之處又適相一致，其先後證詞異於常情之處立見。是上開證人黃廣榮及馬淑慧二位證人之證詞，亦均不足以佐證證人丙○○前開證詞即為真實。綜核上情，證人丙○○前開證述內容尚難信實，自不足採為有利於被告丁○○事實之認定。
（六）又被告辯稱：係因伊向平鎮中學檢舉工信公司之施工藍圖與設計圖不符，始遭戊○○及乙○○設計陷害云云。惟查證人即平鎮中學總務主任余寶雄於桃園縣
調查站調查時證稱：「丁○○所說渠在工程簽約後（八十八年三月二十四日簽約）即發現承包商在合約書中所附之設計圖與原始設計圖不符，其時間點有誤，丁○○發現之時間是在工程開工至第二期估驗請款前後，以公文（發文日期八十八年八月二十四日）將上情告知本校。本校在獲知上情，向校長劉玉勳即指示正式行文給承包商工信工程公司要立即改善，該承包商未幾亦正式函覆謂係工作疏失所以將會予以更正。本校約在八十八年九月六日亦收到丁○○建築師之公函表示工程合約書中部分圖說與原公告招標圖說不符者，已經承包商修正完成，經核對相符」等語（詳八十九年偵字第三四九八號偵查卷第一０五頁第一０六頁），核與平鎮中學九十二年四月三日鎮高總字第０九二００００六八七號函暨函覆之紀錄表、工信公司函、平鎮中學估驗計價單、結算證明書、丁○○建築師函、平鎮中學工程會議紀錄學內容相符，且衡之證人余寶雄任職於平鎮中學，與被告及證人戊○○均無任何親誼或涉及利害關係，其證言自無任意偏頗其中一方之可能，足認其前開證詞為實，自堪採信。是依證人余寶雄前揭所述情節及前述函文所示，工信公司縱確有因合約圖及標單內容與公告招標之圖說及標單有部分不符，惟於八十八年八月間被告丁○○即已函覆平鎮中學表示已查核該階段已完成之工程仍與原招標圖說內容相同，並核對重新製作之合約書無誤，加以平鎮中學對此情亦未再予追究，且報請桃園縣政府備查。換言之，被告所稱工信公司有發生合約圖與公告招標圖不符之情事，並未對工信公司造成任何不利益或損失，衡諸情理，證人戊○○及乙○○實無分別在該工程尚在進行中之八十八年十二月間及八十九年二月間即挾此怨隙誣告被告丁○○之可能。至工信公司事後雖有就系爭工程以平鎮中學為相對人向中華民國仲裁協會聲請仲裁一案，惟該仲裁案係於九十年七月二十六日始提出聲請，有仲裁聲請狀影本一份附於被告選任辯護人所提辯護狀內可稽，顯然工信公司提出仲裁聲請之時間係在證人戊○○、乙○○已向桃園縣調查站檢舉被告丁○○收取不法佣金之後，自無如被告選任之辯護人黃虹霞律師為被告辯稱被告係因在仲裁案發言及建議平鎮中學將工程送鑑定之結果，致工信公司知難而退撤回仲裁聲請而惹惱戊○○致遭起訴云云之可能，是辯護人為被告所為前述辯解，亦顯不可採。從而，被告前開所辯，核屬規避責任之詞，即難憑採。
（七）被告丁○○為建築師，受平鎮中學之委託，負責該校「新建校舍工程」之設計與監造等事宜，對於工程之申報開工、工程之進行及驗收，負有確實監督及查核之責任，以維本人即平鎮中學之利益，竟與案外人丙○○共同意圖為自己不法之利益，以向得標系爭工程之工信公司及轉包之國煌公司、順福公司陸續收取高達九百萬元之佣金，否則即在工程進行中予以阻擾，以致工信公司、國煌公司、順福公司未能順利進行該工程，其有違背其監造之任務，並致生損害於平鎮中學所發包之系爭工程能如期完工及維護該工程施工品質之財產利益之故意，尤屬可見。且被告丁○○藉其負有監督及查核系爭工程之權力，故予阻擾工信公司等負責系爭工程之施作單位工程之進行，以遂其向該等公司取得高額佣金之不法目的，而工信公司確因事前未允諾被告丁○○之不法要求而在開工申請時受到被告故予退件不予審查之阻力，工信公司等為使工程能順利進行始被迫答應給付佣金，且工信公司等陸續給付高達九百萬元之佣金後，造成該工程無利可圖等情，亦據證人戊○○、乙○○證述屬實。由此推知，被告違背其任務向工信公司收取不法佣金，自足以造成平鎮中學所發包之系爭工程能如期完工及應有之工程品質之財產利益，殆屬無疑。
（八）按貪污治罪條例之犯罪主體，限於依法令執行公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人，為該條例第二條所明定，而該條後段所謂「受公務機關委託承辦公務之人」，必其所委任者，係為該機關權力範圍內之公務，而受任人因而享有公務上之職權者，方足當之。至若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或其他民事契約所發生私法上權義關係，則所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，自不能謂係受公務機關委託承辦公務之人（最高法院七十五台上字第三一０五號判決參照）。查本件平鎮中學係將該校新建校舍工程之設計及現場監造等事宜，委託被告丁○○負責之建築師事務所辦理，有雙方簽訂之新建校舍工程委託設計監造契約書可稽。又依該契約書上被告丁○○受平鎮中學委託監造之任務，應屬執行職務，而非行使公權力，且未委託予建築師承辦公務，而與監造人間之契約為私法契約，換言之，依該委託契約之約定，丁○○建築師事務所，顯係為平鎮中學完成一定之工作，於工作完成後收取報酬之承攬契約，雙方乃民事所發生私法上之權義關係，並非平鎮中學將其權力範圍之公務，委任於丁○○建築師事務所，受任人既不因而享有公法上之權力，自不能因被告丁○○為該建築師事務所之負責人，而謂係受公務機關委託承辦公務之人，即無貪污治罪條例之適用，自不待言，公訴人認被告丁○○係受務機關委託承辦公務之人，而犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪嫌，容有誤解，附此敘明。
（九）證人戊○○另證稱被告屢就工信公司之施工計劃書、品質管制書退件，並表示由其事務所邵俊傑代撰即可通過，而向工信公司收取四十萬元，及工程驗收前，被告要求再給付一百萬元，工信公司則給付五十萬元予丁○○指派之甲○○收取云云。然查證人戊○○所述前開各節，業據證人邵俊傑於警、偵訊時證述：施工計劃書係戊○○拜託我代為撰寫，與丁○○無關等語（見八十九年偵字第三四九八號偵查卷第一０七頁、三００頁、三０五頁、九十年偵字第一八０四五號偵查卷第二十九頁），及證人甲○○於審理時證稱：五十萬元不是驗收審核的問題，是戊○○要我去處理仲裁的事給我的酬勞，這五十萬元與被告無關等語（詳本院九十二年四月九日訊問筆錄）綦詳，證人戊○○於偵查中亦自承證人邵俊傑所述情形大致上沒錯等語（見八十九年偵字第三四九八號偵查卷第三０一頁），準此，戊○○所述前開各情是否屬實，已難盡信，此外本院復查無其他證據足認被告確有戊○○所述向工信公司收取四十萬元及五十萬元之情，而公訴人亦未就被告此部犯行併提起公訴，本院無從審究，併予敘明。
（十）綜上，被告上開所辯，委實飾卸之詞，不足採信，其有背信之犯行，洵堪認定。
三、核被告丁○○所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。被告與丙○○就上揭犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。公訴人漏未斟酌被告與丙○○就上揭犯行為共犯關係，尚有未合，附予敘明。又公訴人認被告丁○○所為係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪嫌，惟依上開理由二（八）之說明，公訴人認定丁○○為受公務機關委託承辦公務之人，為貪污治罪條例第二條規定處罰之對象，因認應論以該條例第五條第一項第三款之圖利罪，顯有誤會，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。爰審酌被告丁○○身為建築師專業人員，受平鎮中學之委託，負責學校公共工程之建築事務，竟為一己之私利，與其弟朋比為奸，恣意違背委託之公家機關任務行事，逕向得標之廠商收取高達九百萬元之不法佣金，妄顧公共工程應有之品質，嚴重危害公共安全，並損及委託人即平鎮中學之財產及利益，惡性重大，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度，及犯罪後猶飾詞卸責，毫無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三百四十二條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 三十 日
台灣桃園地方法院刑事第七庭
審判長法 官 孫惠琳
法 官 賴淑美法 官 林惠霞右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳恩如中 華 民 國 九十三 年 二 月 十三 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第三百四十二條第一項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。