臺灣桃園地方法院刑事判決 91年度訴字第1819號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 辛○○原名游典輝
國民現另案於臺灣臺中監獄執行中選任辯護人 陳浩華律師被 告 乙○○
國民丁○○
國民
2弄54上二人共同指定辯護人 本院公設辯護人己○○被 告 壬○○
國民選任辯護人 蔡錦得律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（89年度偵字第19188 號），本院判決如下：
主 文辛○○、乙○○、丁○○、壬○○均無罪。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告【或共犯】之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。司法實務上向來以為，此處所稱「被告」亦包括「共同被告」在內，亦即共犯或共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定。縱可認其陳述無瑕疵，亦應調查其他足資以證明所供述之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，以察其是否與事實相符。若不為調查，而專憑此項供述即為其他共犯或共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。足為代表之判例即為最高法院早於三十一年上字第二四二三號及四十六年台上字第四一九號兩件判例。換言之，前述法律及判例原則上均係肯定被告、共犯、共同被告之任意性自白具有「證據能力」，否則如不以此為前提，即無可能逕就「證明力」之部分有所限制。
二、惟按前述兩則判例肯定「共同被告之自白」對於他被告本人犯罪事實之證明，具有證據能力之見解，業經九十三年七月二十三日公布之司法院大法官議決釋字第五八二號解釋宣告違憲。釋字五八二號解釋謂（略以）：「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。最高法院三十一年上字第二四二三號及四十六年台上字第四一九號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國二十四年一月一日修正公布之刑事訴訟法第二百七十三條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用」。換言之，前述兩則最高法院判例所認為，共同被告自白中對於他被告不利之事項，雖尚「應調查其他足資以證明所供述之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，以察其是否與事實相符」，始得採為他被告犯罪事實之認定，對於證據之證明力有所限制，惟討論證明力之限制，無異於「以承認共同被告不利他被告之供述具有證據能力」為前提，而有於法定五種證據方法（被告自白、人證、鑑定、勘驗、文書）之外，創設「第六種證據方法－共同被告」之嫌，是經大法官認為應將此時之共同被告列為證人，以保障遭共同被告不利指述之他被告之對質詰問權，以符正當法律程序及保障被告之訴訟權。釋字第五八二號解釋之意旨，與同樣於000年0月0日生效之現行刑事訴訟法第二百八十七條之一、之二的規定，若合符節。按法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併；法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。刑事訴訟法第二百八十七條之一第二項、第二百八十七條之二分別定有明文。
三、惟又按我國於九十二年七月一日之後，改採所謂「改良式當事人進行原則」，配合對於證人、鑑定人交互詰問之程序規定，於證據法則上，引進英美法系關於「傳聞法則」之規定，而與原有大陸法系之直接審理原則，並列規定於刑事訴訟法第一百五十九條：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，【除法律有規定者外】，不得作為證據」，並於同法第一百五十九條之一至之五，明定有傳聞法則之例外規定。「傳聞法則」與前述基於「嚴格證明法則」所要求之「法定證據方法」（及「法定調查證據程序」）限制，均屬於「證據能力」有無之要件，是以「傳聞法則之例外規定」適有可能違反「嚴格證明法則」，以「證人」之法定調查方法為例，證人依法應「具結」並以「交互詰問」之方式調查其證言，否則依法應具結而未具結，其證言自無證據能力，不得作為證據（刑事訴訟法第一百五十八條之三參見），惟如符合傳聞法則之例外，證人於審判外之警詢筆錄，仍具證據能力（刑事訴訟法第一百五十九條之三及之五參見），惟警詢程序中之證人依法無須具結，是以其證言筆錄，雖未具結，惟於審判程序中已合法例外具證據能力。同樣之情形，證人於審判外在檢察官或其他程序中法官前之陳述筆錄，雖依法應具結，惟因偵查程序中，一方當事人之檢察官即為訊問者，客觀上不可能踐行「交互詰問」，而其他程序中之法官前陳述（例如民事訴訟或少年事件程序等），依法亦不必以「交互詰問」方式為訊問，甚或該等證人於陳述時，所涉及之被告根本不在場，自無可能對之質問或詰問，惟刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項，仍分別為「審判外向法官所為之陳述，得為證據」及「於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」之例外具證據能力之規定。凡此傳聞法則之例外規定，固然有違「嚴格證明法則」之法定調查證據方法（未行交互詰問），惟所謂「交互詰問」規定，係指當事人雙方依據刑事訴訟法第一百六十六條以次規定，所為之「輪流訊（詢）問」，其目的在透過被證人指控不利事項之被告之「反詰問」，以檢驗證人證言之可信性，換言之，其目的在發現證人證言之真實性，傳聞法則之發源國美國，該國學者證據法大師Wigmore 即採取所謂「真實性理論」 (Reliability Theory)，而美國聯邦最高法院亦曾於多件判決中宣示採取此項見解。我學者認為此說有將傳聞法則憲法化之意味，在證據法稱「傳聞法則」，在憲法則易名為「對質詰問權」（參見王兆鵬，刑事訴訟講義（二），二００三年六月，初版，第三０四頁以下）。換言之，要求被告對證人行交互詰問，無寧係在保障被告之「對質詰問權」。
四、再按刑事被告「詰問」證人之權利，不論於英美法系或大陸法系之國家，其刑事審判制度，不論係採當事人進行模式或職權進行模式，皆有規定（如美國憲法增補條款第六條、日本憲法第三十七條第二項、日本刑事訴訟法第三百零四條、德國刑事訴訟法第二百三十九條）。西元一九五○年十一月四日簽署、0000年0月0日生效之歐洲人權及基本自由保障公約（European Convention for the Protection of
Hum an Rights and Fundamental Freedom）第 六條第三項第四款及聯合國於一九六六年十二月十六日通過、0000年0月000日生效之公民及政治權利國際公約（International Covenant on Civil and Political Rights）第十四條第三項第五款，亦均規定：凡受刑事控訴者，均享有詰問對其不利之證人的最低限度保障。足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第十六條之訴訟基本權所保障，且屬第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」、對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利。釋字第三八四號解釋、第五八二號解釋參見。釋字第五八二號解釋並謂：此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判（釋字第四四二號、第四八二號、第五一二號解釋參照）及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的。足見與前述美國證據法大師Wigmore ，及該國聯邦最高法院判決所宣示之「真實性理論」不謀而合，並同時扣緊被告憲法上「對質詰問權」之保障。
五、綜上所述，本院以為，為保障被告憲法上之對質詰問權，刑事訴訟法關於傳聞法則之例外規定，除第一百五十九條之五，因被告不爭執之「同意性」要件，以及第一百五十九條之四之特信性文書外，餘第一百五十九條之一及之三之例外規定（同法第一百五十九條之二非典型之傳聞法則例外），因未設任何限制，或限制過於寬鬆，而有侵害被告對質詰問權之憲法上訴訟權保障範圍，並且如此廣泛承認此類審判外陳述之證據能力，亦有違被告基於正當法律原則所得保障之對質詰問權。正如釋字第五八二號解釋理由書所言：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），【除客觀上不能受詰問者外】，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」等語。是本院以為，證人、鑑定人於審判外向法官所為之陳述，如要在本案審判中取得證據能力，除符合本法第一百五十九條之五的同意性要件以外，否則必須被告於該程序中之對質詰問權獲得確保，亦即符合「先前的對質詰問權」法理，其於該程序向他法官所為之陳述，於本案審判中始有證據能力；如果審判外程序，被告對於證人等之對質詰問權未能行使，則該證人等在他程序向法官所為陳述仍不具證據能力，除另有「傳喚不能」（必要性）之要件外，本案審判中仍應傳喚該證人、鑑定人，使被告得以對之行使對質詰問權。換言之，審判外證人向他法官所為之陳述，如欲使用於本案審判程序，必須依法具結，並且該被告之詰問權曾獲得確保，亦即應符合刑事訴訟法第一九六條：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」之規定，其審判外向法官所為陳述，始具證據能力。至審判外向檢察官所為陳述，基於相同理由，本法第一百五十九條之一第二項之除書規定：「除顯有不可信之情況者外」，應結合第二百四十八條第一項之規定，以被告之對質詰問權於偵查中獲得保障為前提，始具證據能力。總之，基於合憲解釋原則，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項必須與同法第一百九十六條結合；第二項必須與第二百四十八條第一項結合，實務上須以此目的性限縮之適用方式操作本條傳聞法則之例外規定，否則本法第一百五十九條之一，即可能發生違憲之結果。
六、末按中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。刑事訴訟法第七條之三定有明文。查本案係於九十二年一月十四日以前繫屬於本院之刑事訴訟法舊制下之案件，依前述說明，仍應依新法即現行法之規定終結之，惟於舊法時期所踐行之訴訟程序，不因之失效。惟按釋字第五九二號解釋對於前述釋字第五八二號解釋之效力範圍曾經宣示：「釋字第五八二號解釋，並未於解釋文內另定應溯及生效或經該解釋宣告違憲之判例應定期失效之明文，故除聲請人據以聲請之案件外，其時間效力，應依一般效力範圍定之，即自公布當日起，各級法院審理有關 案件應依解釋意旨為之。至本院釋字第五八二號解釋公布前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限」。換言之，九十三年七月二十三日釋字第五八二號解釋公布後仍未終結之刑事案件，即應依據釋字第五八二號解釋之意旨，而此類案件如係於釋字第五八二號解釋公布前即繫屬於各級刑事法院者，應以個案事實認定「涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限」。
七、查公訴人及共同被告辛○○、乙○○、丁○○、壬○○四人，及其等選任或本院指定之辯護人，對於他被告，或其他證人即告訴人甲○○、子○○二人，證人戊○○、癸○○、潘毓浩、陳敏卿等人於審判外之偵查訊問筆錄，所為有利或不利於被告本人之陳述，並未爭執其證據能力，是不論依據刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之「同意性」、「相當性」要件，或第二項之「未聲明異議視為放棄」要件之規定，各被告以外之人（包括他共同被告）之警詢、偵查及準備程序訊問筆錄，均具證據能力。且告訴人甲○○經本院依法傳喚發現其已移民國外居住未歸，客觀上已無從傳喚（或拘提）到庭。至共同被告乙○○、丁○○、壬○○三人，於被告辛○○通緝前，曾於本院準備程序中陳述不利被告辛○○之部分，雖因於舊制下，本院並未裁定審判分離，致辛○○之選任辯護人對於他共同被告無從行使證人之詰問權，惟依據第一百五十九條之五之規定，因辛○○、辯護人對此並無爭執證據能力，雖依法仍亦具證據能力。又本案係於釋字第五八二號解釋公布前繫屬，且於公布後尚未終結，自仍應適用釋字第五八二號解釋之意旨，尤其應依嚴格證明法則，遵守刑事訴訟法第二百八十七條之一及之二之規定，分離審判程序後，將各共同被告「準用」（實為適用）證人之調查證據程序，具結並令交互詰問，自屬當然。
貳、證明力部分
一、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂「補強證據」，最高法院七十四年台覆字第一０號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。尤須強調者，民國九十二年九月一日修正生效之本條項，於原條文之「被告」之外，特增訂「或共犯」之規定，其目的不僅在限制被告自白之證明力，亦限制「共犯」自白之證明力，蓋所謂「共犯之自白」往往涉及「正犯」即他被告犯罪事實之陳述，為恐「共犯」因基於同為被告之身分，無庸具結而不受偽證罪之處罰，因而容有隨意攀誣他人之虞，致妨害司法公正，立法者特於此增訂有與被告本人自白相同之證明力限制。
二、次按共同被告不利於他被告之陳述，即應先分離審判程序，將該共同被告列為證人之地位，具結並詰問，以保障他被告之訴訟權，業如前述。惟須注意者，分離審判程序，將共同被告列為證人詰問之程序，僅係取得「證據能力」之作法，惟就「證明力」之限制層次言，即令程序上以分離審判程序，將共同被告準用證人身分結證訊問，惟如係共犯之共同被告，其自白中對於他被告不利之陳述，仍應受刑事訴訟法第一百五十六條第二項之限制，換言之，【共犯之共同被告】所為自白，且有不利於他被告本人之陳述者，即令以證人證言之法定證據方法形諸於審判庭調查證據，仍不得以此「單一證言」為認定他被告犯罪之證據，始符前述刑事訴訟法第一百五十六條第二項，限制被告及共犯自白證明力之意旨。換言之，刑事訴訟法第二百八十七條之二之規定，仍應受到同法第一百五十六條第二項之特別規定的限制，除該共同被告之「自白」（即不利於他被告之證言）外，尚應有足為補強證據之其他證據，始得論罪科刑，方符正當法律程序之要求，及刑事訴訟法於此特設之證據法則。正如大法官許玉秀於釋字第五八二號解釋所提出之協同意見書所言：「同法第一百五十六條第二項所增訂之共犯自白規定，即應解釋為有共犯嫌疑之共同被告，就其與被告有關之供述證據，即便已經具結及詰問程序予以調查，仍應於該供述證據之外，另行調查其他必要之證據，不得以其供述證據，當作證明被告犯罪之其他必要證據；否則第一百五十六條第二項新增之規定，即可能導致同法第二百八十七條之二形同具文，嚴格證明法則亦將遭到破壞，而違背憲法第八條及第十六條以法定程序保障被告訴訟權之本旨。至於不具共同被告身分之共犯，對於被告之犯罪事實，本為被告以外之人，其自白當然必須依人證之調查方法予以調查，乃自明之理」。查本案被告四人，實體法上係經檢察官指為共犯之嫌疑被告，程序法上亦經檢察官共同起訴及追加起訴而列為共同被告，其等屬共犯之共同被告地位，尚無疑問，對於其等自白及其中不利於他被告之陳述部分，其證據能力及調查證據之方法，應遵循本院前述所論述之證據法則，始謂合法適當。
三、公訴意旨（略以）：乙○○、辛○○（原名游典輝）、丁○○及壬○○等人，於民國八十六年二、三月間，得知甲○○因欲移民外國，乘甲○○急於出售其所有位於桃園縣○○鄉○○路○○○號之房屋及土地，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由乙○○、辛○○二人出面，雙方洽談後，於同年五月二十九日，在桃園縣桃園市○○路○段○○○號七樓甲○○之住處，以新台幣一千三百萬元之價格買受前述房屋及土地，並約定簽約時給付二十萬元，於同年六月四日續付八十萬元，六月五日再給付二百萬元，尾款於過戶完成後一次付清並代償該屋之貸款，並指定將該屋登記於丁○○名義之下，二人並交付二十萬元、八十萬元及二百萬元支票各一張予甲○○，以取信甲○○。豈料除二十萬元及八十萬元支票兌現外，餘款二百萬元支票竟遭退票，辛○○、乙○○二人乃持由不詳之人處取得之發票人楊春福（業於八十六年八月十五日死亡）之人頭支票，由乙○○背書後交付甲○○，使甲○○陷於錯誤，而於同年七月一日將前述依約定房屋土地移轉登記於丁○○之名下；豈料楊春福之支票屆期仍遭退票，甲○○乃要求辛○○、乙○○等人處理，辛○○乃將前述二百萬元餘款、及承諾補貼之利息二十四萬元、代為繳納之稅款十三萬元，開立到期日為同年七月十五日之本票二張，並承諾尾款及銀行貸款會儘速清償，惟屆期均未兌現，且經卓某調取前述房屋土地登記資料，始知該房屋及土地已先後抵押予不知情之潘毓浩、戊○○（壬○○及徐祖平介紹、並由壬○○擔任設定申請之代理人）二人；並於八十八年八月五日，由壬○○及蘇蔡秀貞（假稱係蔡雨靜，另案經通緝）未經癸○○同意，利用為癸○○辦理貸款之機會，冒用癸○○名義，盜用癸○○之印章，偽填並蓋用印文於癸○○與丁○○之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、建物改良物買賣所有權移轉契約書等，使辦理土地建物登記之機關大溪地政事務所，將前開房屋地移轉登記於癸○○名下；嗣因蔡女攜資料逃匿無蹤，再由壬○○出面要求癸○○提供印鑑等相關資料，而以一千二百八十萬元，由癸○○名下轉售予不知情之倫嘉科技有限公司（名義負責人廖明文、實際負責人丙○○），甲○○始知受騙等語。因認被告四人共同犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財、第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌。
四、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項，及同法第三百零一條第一項前段，分別定有明文。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「無罪推定」、「罪疑唯輕」原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。此即學說上所稱基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年台上字第一三００號判例對於告訴人陳述之「證明力」亦有限制。至於告訴人本非刑事訴訟法第三條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，自為被告以外之第三人，除依同法第二百七十一條之一規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依大法官釋字第五八二號解釋意旨，及刑事訴訟法第一百五十八條之三，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據之嚴格證明法則違反效力之規定，自應依同法第一百八十六條第一項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據。最高法院九十三年台上字第六八三八號判決意旨參見。查本案告訴人甲○○、甲○○之妻子○○均已移居國外未歸，本院傳喚不到庭，已如前述，是二人客觀上已無法到庭，本院自無從踐行前述應令其等具結之規定，自無違反刑事訴訟法第一百五十八條之三之疑慮，至甲○○、子○○二人於偵查中陳述時，如檢察官認知其等係以「告訴人」之地位陳述，則縱使檢察官未令其等「具結」陳述，解釋上亦無違刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，換言之，該條係屬嚴格證明法則違反之效力規定，而嚴格證明法則係審判中調查證據之法則，並非偵查中規範檢察官調查方式之法則。惟查子○○於偵查中陳述時，檢察官已將之列為證人之地位，非僅將之認為告訴人，是已令其具結陳述，附此敘明。
五、復按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付，而各該行為及結果間須有因果關係為要件，若行為人所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩，最高法院四十六年台上字第二六０號判例亦曾著有明文。又按詐欺取財罪係以行為人在主觀上具有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上有施用詐欺之不法手段，而致他人陷於錯誤，交付財物，作為犯罪構成要件；倘行為人主觀上不具有不法所有之意圖，客觀上亦不能認係欺罔方法，即不得以該罪相繩。民事雙務契約，當事人雙方互負有對待給付之義務，倘雙方之對待給付，依吾人日常生活之通念，認為尚屬相當時，縱一方之給付標的來源不正，僅能就其不正來源予以評價，究不能遽謂其提出對待給付之標的，仍存有主觀上不法所有意圖與客觀上係施用詐欺方法，而遽論以詐欺罪責。換言之，民事上之不完全給付，是否構成刑事上之詐欺罪，仍應視行為人之主觀意思與客觀行為而定，並非當然即應論以詐欺罪責。最高法院九十四年台上一九九九號刑事判決曾有相同意旨之闡釋。
六、訊據被告辛○○、乙○○固不否認有共同出資向甲○○、子○○夫妻購買桃園縣○○鄉○○路○○○號之房地（以下稱系爭房地），欲轉售後獲利；被告丁○○固不否認將其名義借予辛○○使用以登記為系爭房地之所有權人；被告壬○○固不否認於系爭房地上設定抵押權，並辦理系爭房地移轉登記予癸○○之手續，其後又將系爭房地自癸○○名下移轉予倫嘉科技有限公司（以下簡稱倫嘉公司）。惟被告四人均堅決否認有為公訴人所指詐欺、偽造文書等犯行。被告四人及選任或指定辯護人之答辯略述如下：
㈠被告辛○○辯稱（略以）：於八十六年間確實與乙○○合夥
，向甲○○夫妻以一千三百萬元購買系爭房地，想要轉售他人賺取差額，因自己債信不佳，經丁○○同意，移轉丁○○名下，以方便向銀行貸款。與甲○○夫妻訂有買賣契約，頭款三百萬元，並負擔該房地向新竹中小企業銀行（現更名為新竹國際商業銀行，下依當時名稱，簡稱新竹企銀）貸款之最高限額抵押債權一千二百萬元（實際債權近一千萬元），區分為二十萬、八十萬及二百萬分別給付，二十萬及八十萬元，共計一百萬元如期給付，嗣二百萬元部分因為支票跳票，甲○○夫妻不願辦理過戶，同意其等再開具支票給付，即乙○○背書，楊春福為發票人之支票，嗣因該支票到期仍跳票，甲○○夫妻要求其與乙○○、丁○○開具本票，連同補貼新竹企銀之貸款利息二十四萬元，及代書費等稅款十三萬元，共計簽發面額二百三十七萬元之本票，在這之後，我向地下錢莊借貸得現金二百萬元，全數交付子○○後，子○○始要我去大溪找她的代書拿先前已經辦妥移轉登記予丁○○之所有權狀，否則以子○○身為直銷龍頭之身份，豈會在未收到尾款前，即交付權狀之理？嗣發現買得之房屋形同廢墟，由子○○陪同向新竹企銀及其他各銀行抵押借貸均未果，自覺遭甲○○夫妻詐騙，惟為裝潢該房屋以利轉售，及清償向地下錢莊借的錢，始又轉向壬○○借貸並設定抵押，將權狀、印鑑都押在壬○○處，所有錢均用在裝潢及清償潘毓浩，以塗銷設定給潘毓浩之抵押權，惟房子裝潢後仍賣不出去，也無法向銀行貸款，祇有依據與壬○○所簽訂之契約，將系爭房地任憑壬○○處置，聽壬○○說又將房地移轉給倫嘉公司負責人丙○○，向新竹企銀之貸款由丙○○負責，豈料丙○○亦未繳交該貸款利息，而遭新竹企銀拍賣。整件事情僅係為投資賺錢，卻因為買到形同廢墟的房子而虧本認賠，自己才是遭甲○○夫妻詐騙之受害人云云。選任辯護人則為被告辯稱（略以）：告訴人甲○○夫妻明知被告等就二百萬元部分已經兩次退票，對於被告等之資金狀況既已瞭解，卻仍願將房地移轉，足見並無陷於錯誤交付財物之情，不能因為被告等所持為未兌現之「芭樂票」，即謂被告等有施用詐術。被告向壬○○借款五百萬元，用於裝潢及清償潘毓浩之債務，分文未取，以此被告「善後」作為，足見被告並無詐騙之意圖，即使被告未給付甲○○夫妻二百萬元之頭款，也是民事債務不履行之糾紛，並非詐欺犯行等語。
㈡被告乙○○辯稱（略以）：我與甲○○合夥從事小額信貸，
經由我的一位友人蔡錫賢介紹子○○要出售系爭房地，我與辛○○商量，辛○○認為有獲利的空間，遂一人出資五十萬元，付係爭房地的頭期款，簽約之後的事情均由辛○○負責，楊春福的客票是辛○○找來的，經甲○○要求要有人背書，我因而背書，後來跳票我知道，辛○○說他會負責去籌錢。之後我確實開面額二百三十七萬元的本票給甲○○，辛○○也場，丁○○出具之該張本票我未見過。後來辛○○告訴我系爭房屋的消防設施不過關，需要現金裝潢房子，也從無人向我要這二百三十七萬元，之後壬○○來我們辦公室找辛○○，我才知道他向壬○○借錢裝潢借錢。我聽辛○○說他有拿二百萬元給子○○，是在我們共同簽發二百三十七萬元本票之後，何時將房地過戶給丁○○我不知道，丁○○應該是辛○○的「人頭」等語。
㈢被告丁○○辯稱（略以）：我被辛○○害的很慘，他一直積
欠我薪資，又說因為他信用不好，除了以我的名義辦理許多信用卡外，並要借用我的名義，將系爭房地登記在我名下，待轉售得利後，就可以清償欠我的薪資，我有去與甲○○夫妻簽約，但我沒簽發面額二百三十七萬元的本票，本票上不是我的字。系爭房地如何於何時移轉給癸○○的，我不知情等語。
㈣被告壬○○辯稱（略以）：辛○○等人如何向甲○○購屋的
過程我不知道，是辛○○、吳月，帶同丁○○來向我借貸五百萬元要裝潢系爭房屋，說可以向銀行貸款到一千五百萬，我與我的合夥人徐祖平評估後，認為有利可圖，遂找徐祖平借二百五十萬元後，借辛○○五百萬元，月息三分，我預扣三個月的利息，並約定如辛○○還不出錢，系爭房地要歸我處理。我與辛○○約定五百萬元之二百五十萬元用為裝潢的費用，我找庚○○（原名曾宏文）來裝潢，後來花二百二十五萬元裝潢，裝潢設計圖也經吳月簽名認可。另二百七十五萬元交給辛○○去清償積欠潘毓浩之債務，以塗銷抵押權，並設定抵押權給戊○○。後辛○○不還錢，要我自己跟銀行想辦法，我透過蘇蔡秀貞（更名為蔡雨靜）想辦法，蔡雨靜說她有辦法向遠東商銀借一千五百萬元來還給竹企，也可以將我的呆帳清償，蔡雨靜指定代書將係系爭房地移轉登記給不知情的癸○○，惟銀行都未撥款，我才知上蔡雨靜的當，找到癸○○並要蔡美麗的權狀、印鑑等資料後，我自己找到買主倫嘉公司，以一千二百八十萬元售出，其中一千萬元為向新竹企銀的貸款債務，而約定倫嘉公司的丙○○應將設定給新竹企銀的第一順位抵押權債務清償塗銷，丙○○僅簽發一百多萬元之支票兩張給我。惟倫嘉公司不僅未塗銷，反而另行設定第二順位抵押權向民間借貸，終因無法清償利息而遭新竹企銀拍賣云云。選任辯護人則為被告辯稱（略以）：被告壬○○於案中並未獲利，反遭蔡雨靜詐騙，壬○○找到癸○○，癸○○始知其名下有系爭房地，要求蔡雨靜賠償蔡雨靜濫用其證件之責及其損失，蔡雨靜始立據賠償癸○○三十七萬元，癸○○因而無條件將系爭房地證件歸還壬○○，嗣蔡雨靜未支付該三十七萬元，而遭癸○○對之向臺灣士林地方法院檢察署檢察官提出告訴，並經起訴。提出切結書，及向本院聲請調閱該案卷宗。壬○○並無詐欺犯行，請求為無罪之判決等語。
七、首查被告丁○○所辯其係受雇於辛○○，於本案乃受辛○○之託，而出名為名義上登記人等語，業據本院分離調查證據程序，經詰問證人辛○○、乙○○所不否認在卷，且辛○○亦坦承其以丁○○名義辦理銀行信用卡，並辦理副卡予自己使用消費，核與丁○○所為辯辛○○以其名義辦理多家信用卡使用之辯詞相符，復有富邦商業銀行信用卡消費明細清單影本，附於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官八十六年度偵字第二五五六八號偵查卷內，辛○○坦承其中多為辛○○自己所消費足證。是丁○○前述所辯尚值採信，惟本案締約、辦理移轉登記均有丁○○之簽名及印鑑等資料，亦足認辛○○、乙○○並非未經丁○○同意，而為各項文書簽章，丁○○又未積極阻止其等為本案簽約、移轉登記等行為，是丁○○係以其消極不為防果之行為，將辛○○、乙○○等之行為，視為自己之行為所支配，自不能以其係人頭等寥寥幾語，即得免責。是丁○○是否構成本案犯行，應以被告辛○○、乙○○等是否構成本案犯行為定。換言之，如辛○○、乙○○經證明有為本案詐欺、偽造文書等犯行，基於功能性支配之共同正犯理論，丁○○即應構成本罪。
八、次查公訴人、被告等對於被告辛○○、乙○○已給付一百萬元予告訴人甲○○夫妻之事實，均不爭執，堪認為真。而公訴人提出證人子○○偵查中之證言，及告訴人甲○○告訴狀所述等證明方法，試圖證明被告辛○○、乙○○二人並未給付告訴人甲○○夫妻尾款之二百萬元，以推論被告等有詐欺之犯意及行為。而被告辛○○則矢口否認未給付二百萬元，辯稱已給付子○○二百萬元現金，惟無法指出證明方法，僅泛稱如未給付子○○，子○○不可能將所有權狀交付其云云；乙○○則辯稱，曾聽辛○○說已經給付二百萬元云云。惟經當事人舉證及本院調查證據結果，認被告辛○○、乙○○並未給付告訴人尾款二百萬元，惟此僅係一般民事上債務不履行之情，尚難證明被告辛○○、乙○○二人有詐欺犯行，茲分述如下：
㈠查系爭房地於八十五年六月二十七日由當時之所有權人即告
訴人甲○○，設定最高限額抵押權一千二百萬元，債權人為新竹企銀，實際債權為一千萬元。至八十六年五月二十九日，甲○○與被告辛○○、乙○○締結系爭房地買賣契約，並約定移轉登記予被告丁○○時，本金尚積欠九百六十餘萬元。業據證人即甲○○以告訴狀敘明，被告等不否認在卷，並有桃園縣土地建物異動清冊影本在卷足證。
㈡又查系爭房地買賣契約係於八十六年六月二十七日，因買賣
原因，而於同年七月一日移轉登記予被告丁○○。有本院依職權函查之桃園縣土地建物異動清冊影本在卷足證。觀諸被告辛○○、乙○○二人與甲○○締結附於偵查卷之土地房屋買賣契約書影本，其中約款第二條第三款（參見偵查卷第一八五頁背面；本件買賣契約書第一頁及最末頁影本附於偵查卷第五、六頁；中間第二、三頁附於偵查卷第一八五頁背面及第一八六頁）記載「尾款（六月五日）貳百萬元，於過戶完畢後一次付清及代償甲方（指甲○○）銀行貸款」等文字。足見甲○○夫妻已同意先辦理過戶，再給付二百萬元尾款。而辛○○所述開具楊春福為發票人，乙○○背書，發票日為八十六年六月三十日之支票之前，曾另開具一張二百萬元之支票，參諸證人子○○偵查中之證言，應認屬實。而楊春福之支票屆期又再跳票前數日，甲○○已委請代書王建國將系爭房地資料送件至地政事務所，而於同年七月一日辦理移轉登記予丁○○。足證甲○○已依契約約款履行其給付行為，惟辛○○、乙○○已有違約之債務不履行情形。因而經甲○○夫妻之要求下，辛○○、乙○○始共同開具二百三十七萬元之本票，並要系爭房地名義人丁○○亦出具相同面額之本票，其中多出之三十七萬元，係貼補甲○○夫妻於三、四月份繳交給新竹企銀之貸款利息二十四萬元，及甲○○代墊給代書王建國之稅款等費用十三萬元。此除據辛○○陳述在卷外，並有前述契約最後一頁之附記事項第三點，以及代書王建國出具之暫收條等附卷足證。本院以為，甲○○夫妻先係同意先過戶再收取二百萬元尾款，而其間經歷一次跳票之情，仍願將系爭房地移轉予丁○○，移轉登記後，又發現第二次跳票，在其等握有丁○○所有印鑑及權狀等資料下，卻不以解除契約，並回復移轉登記前狀態之方式，而仍與被告辛○○、乙○○談妥尾款給付之方式，並要被告等另行擔負三十七萬元之「損失」，其間竟包括八十六年五月二十九日契約締結前之同年三、四月份利息補貼二十四萬元（一個月的利息高達十二萬元？），足見告訴人甲○○當時應需款恐急，且所負擔之新竹企銀貸款壓力不輕，而執意將系爭房地出脫，以擺脫此經濟壓力，尚難認告訴人有陷於何錯誤之情。
㈢惟查被告辛○○所辯在簽發面額二百三十七萬元之本票後，
曾向地下錢莊借貸得現金二百萬元，全數交付子○○後，子○○始請其至大溪找她的代書取回先前已經辦妥移轉登記予丁○○之所有權狀等資料云云。經查被告辛○○、乙○○或丁○○等，均未清償甲○○或子○○二百三十七萬元之尾款，業據告訴理由狀記載，並有證人子○○於偵查中證述在卷，告訴人等始因而委請律師為告訴代理人提起本案告訴。而被告辛○○若果如其所言已交付子○○二百萬元現金，始取得權狀等文件，為何並非清償「二百三十七萬元」，而係「二百萬元」？又辛○○自稱乙○○、丁○○均知情，且由丁○○設定抵押權給地下錢莊要求之潘毓浩云云，除乙○○陳稱係聽聞辛○○稱借二百萬元外，丁○○對此一概答稱不知情。甚且，辛○○一再堅稱係清償二百萬元後，子○○始交付權狀云云，換言之，在向地下錢莊借得二百萬元之前，並未提供任何其他足以擔保二百萬元債務之擔保品，不論辛○○或乙○○均為信用欠佳者，向來「將本逐利」，不作「賠本生意」之地下錢莊，豈會輕易借貸二百萬元給辛○○？又查辛○○稱設定抵押權之債權人係錢莊要求之潘毓浩云云，惟丁○○係於八十六年九月二日設定六十萬元抵押權，債權人為潘毓浩，同年十月九日因清償而塗銷登記，復於同年十二月十五日設定抵押權一百萬元，債權人亦為潘毓浩。有前述桃園縣土地建物異動清冊在卷足證。是該等抵押權擔保之債務，即令相加亦未達二百萬元。辛○○又始終無法指出其借貸之對象、時間及方式，凡此疑點均足證被告辛○○所辯非實，合理的推論係，被告辛○○並未交付尾款二百三十七萬元予甲○○夫妻，係因甲○○夫妻為免除高額的貸款利息，寧在本票未到期前，即交付權狀予辛○○，以利辛○○另持以向其他金融機構或甚至地下金融體系擔保借貸，如前述先後設定六十萬元、一百萬元之抵押權債務，惟此等現金均未給付甲○○夫妻，應堪證明。惟尚不能謂被告辛○○、乙○○，於雙務契約中有此不正之對待給付行為，即遽謂被告等係施用詐術之行為。
㈣再查系爭房地於八十七年三月九日設定第三順位最高限額抵
押權六百萬元予壬○○之合夥人徐祖平之友人戊○○，翌日即同年三月十日因清償債務而塗銷債權人為潘毓浩之一百萬元抵押權，該六百萬元抵押權成為第二順位抵押權。戊○○因而借貸徐祖平五百萬元，該五百萬元由壬○○借貸予辛○○。中除有前述桃園縣土地建物異動清冊在卷足憑外，業據證人戊○○結證在卷，核與戊○○偵查中之證言大致相符，亦與被告壬○○以證人地位陳述之證言相符。又查該五百萬元中之二百二十五萬元用作為裝潢系爭房地，另二百七十五萬元交給辛○○清償積欠地下錢莊潘毓浩之債務。業據壬○○、辛○○及證人潘毓浩陳述相符在卷。經被告壬○○聲請傳喚證人庚○○（原名曾宏文）到庭結證稱（略以）：確實受壬○○委任裝潢系爭房屋，施工期約一、二個月，因為房子漏水很嚴重，我重新做天花板、地板及牆壁，工程款是壬○○交給我，多少錢記不得，如果同意書上是記載二百二十五萬元，應該就是。並有被告壬○○所提出之丁○○書立予辛○○友人吳月的同意書一件、收據一件，其上分別記載借款五百萬元，全數交由吳月使用，其中二百二十五萬元交由吳月、鄒代書（即壬○○）作為修繕用途等文字，及另二百七十五萬元由游典輝（即辛○○）收到；以及由辛○○與曾宏文（即庚○○）所簽署之同意書，同意以二百二十五萬，作為房屋修繕裝潢等語，此外，尚有經吳月簽名認可之裝潢設計圖。足證辛○○所辯向壬○○借貸五百萬元，分別用作裝潢系爭房屋及清償地下錢莊債務等語，應屬實在。益證辛○○確實想將系爭房屋裝潢後轉售圖利，並可解決其以丁○○名義所承擔向新竹企銀貸款之壓力。
㈤末查辛○○因仍無法向銀行等金融機構貸得現金，無法清償
其所積欠壬○○之五百萬元債務，祇得依據其與壬○○之約定，將系爭房地無條件任由壬○○處置，所以有其後壬○○經由蔡雨靜，找來癸○○作為名義上所有權人，移轉登記予癸○○名下等情。業據辛○○、壬○○陳述在卷。此等因五百萬元債務不履行，即移轉系爭房地全部之約定，表面上雖有對價顯不相當之情，惟一則基於契約自由原則，再者，辛○○實等同於以二百七十五萬元之價格出售系爭房地（詳如後述），又因為系爭房地之移轉，辛○○得以擺脫新竹企銀沉重之貸款利息壓力，尚難謂不相當。
㈥綜上所述，係因評估系爭房地轉售後可以獲取差價獲利，因
而合夥出資向甲○○夫妻購買系爭房地，並承擔對於新竹企銀之貸款債務，甲○○夫妻以系爭房地抵押予新竹企銀，已借貸一千萬元現金，因本件與辛○○等人之買賣，除已收取一百萬元之頭期款外，並因而得以免除對於新竹企銀之九百餘萬元債務，換言之，扣除原先已分期清償之數十萬元，甲○○夫妻尚獲利數十萬元，僅係原先預計再向辛○○等人收取之二百萬元利得，因跳票未能收入，但龐大之利息及本金債務業經移轉登記予丁○○時而免除，尚難謂其等財產因而受有損害，甚且尚有獲利。至辛○○、乙○○因為以丁○○為名義上之所有權人，造成丁○○之債信受損，惟此本在丁○○之同意下所為，雖客觀上丁○○之債信確實受損，惟丁○○既未陷於錯誤辛○○、乙○○僅能謂其咎由自取。本院祇能謂，辛○○、乙○○等人想從事無本或低成本生意，惟為免系爭房地賣不出去而失敗，致其等債信受損，而寧利用無知之丁○○為名義上所有權人，此等行為道德上可議，惟上難謂有詐欺或偽造文書等犯行，對此幾不知情之「人頭」丁○○。
九、至被告壬○○部分，因被告辛○○、乙○○部分，無法證明其等有為詐欺、偽造文書等犯行，壬○○自無與之為犯意聯絡及行為分擔之共同正犯之可能。且經查被告壬○○亦係出於與辛○○、乙○○相同之轉售房屋圖利之意，本院祇能謂，又係一個道德上可議之「商人」，趁隙介入。蓋表面上壬○○係借貸五百萬元予辛○○等人，惟實際上此五百萬元係背後之金主戊○○所出，業據證人戊○○證述在卷，且其中二百二十五萬元係用以裝潢，辛○○僅實際取得二百七十五萬元現金，此與辛○○係以「二百七十五萬元」之價格，將系爭房地出售予壬○○自蔡雨靜處找來之「人頭」癸○○（其角色類似丁○○）無異。壬○○如以裝潢後之「新屋」轉售後，得另向銀行貸得鉅額現金，自能獲利。豈料自稱可以協助貸得款項之蔡雨靜竟無法貸得現金，而癸○○係蔡雨靜提供之「人頭」，雖癸○○向壬○○堅稱其亦不知情，業據證人癸○○於偵查中陳述在卷，惟其究係蔡雨靜提供之「人頭」，壬○○自認受騙於蔡雨靜，又遍尋不著其人，祇得除對蔡雨靜提出刑事告訴，以使不致遭癸○○責怪，屬合理之規論。而自被告壬○○所提出，以及本院依職權詳閱士林地方法院九十二年度訴字第五二九號關於蔡雨靜為被告之案件卷宗內，蔡雨靜以書面坦承其在未經癸○○之同意下，使用癸○○名義，為本案系爭房地之明義上所有權人，是尚難證明壬○○知情且參與此部分偽造文書犯行。至壬○○於提起告訴時，當急於將系爭房地轉售他人，以降低其損害，是其表面上稱係為癸○○處理棘手之房地及其信用受損問題，實則係要將系爭房地轉售願意承擔，而欲自用或有能力再轉售之第三人，應可想像。壬○○終找到即倫嘉公司實際負責人丙○○願意承購系爭房地，倫嘉公司也因為移轉登記為所有權人，自得利用該不動產設定第二順位或更後順位之抵押權借貸得現金，自非不可想像，惟其同時亦須承受因未能清償所積欠新竹企銀之貸款，而遭拍賣之危險。是丙○○與壬○○間自不可能如壬○○所陳述僅向丙○○收取所損失之一百餘萬元，惟因丙○○屢經本院傳喚、拘提均不到庭，本院亦無從查知其等利益究為若干，惟即令壬○○向丙○○收取超出此價格之利益，不論多寡，亦僅得謂係契約雙方當事人之自由合意，尚難遽謂為不法之利益。此等商場上常見之無本買賣生意，祇能謂各該被告等均欲藉無本或低成本之「買空賣空」方式，藉由轉手或設定第二順位抵押權之方式，以獲取更大之利潤或借貸更多現金，又如未能如願，反正系爭房地名義人均非被告等人，被告等自無庸承擔因無法清償貸款而信用受損之危險。本院僅能謂此係商人不顧道德，「唯利是圖」之表現，被告壬○○與辛○○、乙○○相同，雖道德上均有可議，惟尚難證明有施用詐術之行為，而其後受移轉之所有權人，縱認有財產或信用上之損害，惟此本係此等手法圖利之風險，不僅不能謂其等係陷於錯誤，反應謂其等係自願承擔風險，自無陷於錯誤之情。
十、綜上所述，本案被告等自始即未自白，而公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告等確有為本案犯行。此外，本院依職權調查本案現存及相關範圍之任何事證，仍查無其他之證據，足認被告等確有公訴人所指犯行，是不能證明被告等有罪及被告等行為不罰，依法即應諭知無罪之判決，以示審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林鈺雄到庭執行職務中 華 民 國 94 年 8 月 16 日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
審判長法 官 林 孟 宜
法 官 陳 永 來法 官 錢 建 榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官 劉 寶 霞中 華 民 國 94 年 9 月 19 日