臺灣桃園地方法院刑事判決 九十一年度訴字第四О九號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 周應龍指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯被 告 張常安指定辯護人 本院公設辯護人陳瑞明右列被告等因強盜等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二０八七六號、第二一一四九號、九十一年偵字第八００號），及移送併辦（九十一年度偵字第四一００號、第七四七五號），本院判決如左：
主 文周應龍共同意圖為自己及第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑壹年貳月。又共同意圖為自己及第三人不法之所有，於夜間侵入住宅，結夥三人以上，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年，扣案不具殺傷力之玩具金屬手槍壹枝，沒收之。應執行有期徒刑捌年，扣案不具殺傷力之玩具金屬手槍壹枝，沒收之。
張常安共同意圖為自己及第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年。又共同意圖為自己及第三人不法之所有，於夜間侵入住宅，結夥三人以上，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑伍年貳月，扣案不具殺傷力之玩具金屬手槍壹枝，沒收之。應執行有期徒刑陸年，扣案不具殺傷力之玩具金屬手槍壹枝，沒收之。
事 實
一、周應龍前曾於民國八十七年間因違反廢止前懲治盜匪條例案件，經台灣高等法院以八十一年度少上訴字第七四號刑事判決，判處有期徒刑四年確定，於八十八年十一月十一日執行徒刑完畢。周應龍竟仍不知悔改，於九十年九月十五日前之某日下午三時許，夥同張常安及另名姓名、年籍均不詳，綽號「阿德」之成年男子，共同意圖為自己及對方不法之所有，至周應龍父親的朋友董雲發，位於桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○○號八樓之住處（侵入住宅部分未據告訴），利用董雲發及其友人溫仁海等七十餘歲之老人家常在該處相聚打麻將之情，向董雲發索討新台幣（以下同）四、五萬元之「保護費」，並以如不交付，即將屋內物品砸毀等將來惡害之言語相加，致董雲發因此心生畏懼，而交付其等一萬元，周應龍、張常安及「阿德」三人始離去。惟周應龍、張常安及「阿德」三人卻因此食髓知味，復於同年十月十九日夜間十時許，由周應龍率領張常安及「阿德」，共同基於意圖為自己及對方不法所有之犯意，復至董雲發前述之住處欲索討保護費，周應龍並將其所有不具殺傷力之銀色金屬玩具手槍一把交予張常安，由周應龍站在屋外，張常安及「阿德」先進入屋內，張常安並持該把金屬玩具手槍指著董雲發頭部太陽穴，至董雲發、董雲發之妻陳素來及友人溫仁海等人因畏懼且不能抗拒之下，由董雲發交付張常安二千元後，張常安及「阿德」復在周應龍指揮下，共同將董雲發置放於房間內之四千元、摩托羅拉廠牌之行動電話一支，及屋內之電動遊樂器一台均取走，周應龍與張常安、「阿德」始先後離開。嗣因桃園縣警察局大園分局接獲線報稱董雲發等人遭強盜，經警詢問後始合法拘提查獲周應龍，並經警在周應龍同意下，於其位於桃園縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○巷○○弄○○○○號之住處內，搜索扣押得前述金屬玩具手槍一支、不具殺傷力之改造子彈成品五發、半成品十三發及前述電動遊樂器一台。
二、案經桃園縣警察局大園分局報告及檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
一、訊據被告周應龍、張常安固不否認與綽號「阿德」之成年男子，共同於前述兩次犯罪時間，至董雲發住處，以將來惡害之恐嚇方式相加，索取保護費分別為一萬元及二千元，構成恐嚇取財犯行之情。惟均矢口否認有為強盜之行為，被告周應龍辯稱：第二次至董雲發住處，其僅在樓下守候，並未上樓，並未強取董雲發所言房間內之現金四千元、行動電話及電動遊樂器等物云云。被告張常安於本院準備程序之調查庭辯稱：其於第二次至董雲發住處時，雖有攜帶周應龍所有之金屬玩具手槍一枝，惟自始至終均放在身上，並未拿出來指著董雲發，惟有亮出槍來給董雲發看，此外，其未取走房間內四千元、行動電話及電視遊樂器，周應龍係在樓下等候其與「阿德」，並未上樓來云云；張常安於審理程序中則保持緘默不願供述。
二、本院查被告等對於在九十年九月十五日前某日第一次以惡害言詞相加於董雲發，使董雲發因而心生畏懼，交付其等一萬元，及於九十年十月十九日第二次恐嚇董雲發，使其交付二千元之事實均坦承不諱，此部分核與其等於警訊及偵查中之筆錄所載，大致相符。被告張常安雖於審理程序中保持緘默，惟其於準備程序之歷次調查庭期之訊問，均坦承有恐嚇之事實，是其既非自偵查程序起即全程保持緘默，而係部分程序保持緘默之所謂「選擇性供述」，是本院自得依確信自由評價其前所為任意性自白之真實性，附此敘明。另查被告等使董雲發分別交付一萬元及二千元之事實，業據董雲發供陳，及目擊證人溫仁海於本院結證在卷，並與其等之警訊及偵查訊問筆錄均符，是此部分被告等之自白堪認為真，復有被害人、證人等之供述及證詞足為補強證據，是被告等於第一次所為恐嚇犯行，堪以認定。至本案爭點厥為，被告等於第二次至董雲發住處，使董雲發交付二千元予張常安之事實，是否係至董雲發不能抗拒時所為，另因而尚有無取走董雲發房間內之四千元，及行動電話一支、電動遊樂器一台等事實，及被告周應龍究有無參與此項事實。
（一）被告周應龍於第二次案發時間，即九十年十月十九日，究有無共同至被害人董雲發位於八樓之住處：
１經查第二次至董雲發住處索討財物之事實，周應龍確實亦有前往，此除據被告
周應龍供承在卷外，並據共同被告張常安於本院準備程序訊問時供稱不諱，惟周應龍及張常安均辯稱，周應龍僅在樓下，並未上樓云云（參見本院十月九、十一月一日及十一月二十一日訊問筆錄）。
２惟查被告周應龍於警訊時坦承兩次均有與張常安、「阿德」等人共同前往董雲
發住處，有警訊筆錄一件在卷可查；周應龍於檢察官第一次偵查訊問時先係否認第二次有至董雲發住處，後又改稱在董雲發家門外的八樓電梯間有看到張常安拿董雲發的錢等語（參見九十年度偵字第二０八七六號偵查卷第二十四頁至第二十五頁之訊問筆錄），其於偵查中本院羈押審理庭時亦自承第二次在電梯間（參見本院九十年聲字第五四四號卷宗內訊問筆錄），繼而於偵查中第二次訊問時供稱其有至董雲發住處質問並與董雲發談判，並稱其拿走董雲發所交付之二千元後即離開，電動遊樂器是張常安等人搬走的等語（參見同前偵查卷第四十五頁），並且周應龍於本院審理期間初期所書寫之數件自白或陳述書狀均坦承第二次亦有在現場。是被告周應龍之辯稱反覆，其可信度甚低，再者，參以張常安於本院審理中第一次訊問時，即供稱兩次周應龍均有與其等前去董雲發住處，周應龍亦於當次訊問時供承其兩次都在外面等（參見本院九十一年八月十三日訊問筆錄），而於其後之調查期日訊問時，被告等始一致供稱第二次周應龍未至屋內，僅在外面等候等語，張常安則在審理期日時不再陳述而保持緘默。另周應龍兩次均有至董雲發住處之事實，經被害人董雲發於本院審理中兩次到庭陳述，及證人溫仁海於本院證述詳實，並均與被告等對質在卷（參見本院九十一年六月四日及同年十一月二十一日訊問筆錄）。是被告周應龍於第二次時間確有到董雲發位於八樓之住處，且先在屋外，嗣進入屋內指揮，已堪確定。
３本院以為，被告等之所以反覆其供詞，且於最後堅稱周應龍僅在樓下等候，想
係欲排除「結夥三人以上」之加重強盜罪構成要件，所為避重就輕之詞，應係合理之推論。惟按基於「功能的犯罪支配理論」，被告等與「阿德」共三人間，既有犯意聯絡，被告即使未親自取走董雲發之財物，形式上雖無實行強盜罪之構成要件該當之行為，惟被告等如有實行目的之角色分配，而對於本罪之完成有所貢獻，亦均有將對方之行為當作自己之行為看待，而共同分擔罪責，即屬共同行為實施之範圍，是被告等此處避重就輕之動機，顯然徒勞無功，附此敘明。
（二）被告等究有無另取走被害人董雲發房間內之四千元，及行動電話一支、電動遊樂器一台等財物：
１訊據被告等於本院審理中均矢口否認有為此部分之事實，被告周應龍辯稱：其
並未上樓如何取走該等財物，至為警搜所扣押取的之電動遊樂器一台，非董雲發所有，而係其自己家中所有之物云云。被告張常安辯稱：董雲發僅有交付其二千元，並未另行取走其他財物云云。惟查被告周應龍於警訊時供承其等共同進入被害人住處，由張常安持槍行搶被害人桌上之現金、行動電話及電動遊樂器，另稱其原先不知張常安及「阿德」另有搶行動電話，有其警訊筆錄一件在卷可查。另查被告於偵查中檢察官第一次訊問時，亦坦承其家中所扣押之電動遊樂器為董雲發所有，係被告張常安及「阿德」於九十年十月十九日當日搬至其家中的（參見同前偵查卷第二十五頁）。其於緊接之真查中本院羈押審理庭供承，因為其家中比較大，所以張常安等才會將電動遊樂器搬至其家中等語（參見本院九十年聲羈字第五四四號卷宗內筆錄），此與被告於本院審理初期，由被告所親自書寫附卷之陳述狀內容亦符。是被告所辯已與其較接近案發時間之供述內容不符，且亦與其於先前審理之法官（包括偵查中准予羈押之偵查法官）前之供述內容有異，顯有避重就輕之嫌。
２另查前述事實業據被害人董雲發及證人溫仁海，於本院審理中供述及證述詳實
，並經本院依職權使被告等與被害人、證人對質，被害人及證人仍堅稱，是周應龍入屋搬走電動遊樂器，隨後張常安及「阿德」離開後，房間內四或五千元，及行動電話一支即告不見等語。核與被害人董雲發於警訊及偵查中之筆錄大致相符，至被害人所稱另被取走之現金，有時稱五千元，有時稱四千元，依罪疑唯輕及有利被告推定之原則，本院即以四千元認定之。
３再查發後於被告周應龍家中所扣押之電動遊樂器，業經被害人董雲發供稱為其
所有而具領，有被害人所書立之領據一件附偵查卷足證。另被害人遭搶後之行動電話，於九十年十一月份之帳單費用高達一萬五千四百七十八元，遭幾乎持續不斷的撥打，而與其前一月（即十月份）之費用為一九九０元，顯不成比例，有遠傳電信股份有限公司之帳單及通聯紀錄各一件，分別附偵查卷及本院卷宗足查，足證行動電話已不在被害人之掌握。是被害人所言電動遊樂器及行動電話亦遭取走一事，當屬實在。而合理之推論即為被告等於當日所取走。
（三）被害人董雲發交付二千元，及被取走前述四千元、行動電話、電動遊樂器，是否係因被告等施以強暴之手段，而至其陷於不能抗拒之狀態下：
１訊據被告張常安固坦承第二次有攜帶扣案之金屬玩具手槍一把至董雲發住處，惟自始至終未曾取出，但坦承有在身上亮出來給被害人董雲發看云云。
２被告張常安以前述手槍指著被害人董雲發頭部太陽穴之事實，至在場董雲發之
妻、友人溫仁海，均心生畏懼，至不能抗拒，由董雲發交付張常安二千元，其後並為取走前述所稱等財物，業據被害人及證人溫仁海至本院供述及結證詳實，並與被害人於警訊及偵查中之筆錄內容大致相符。經本院使與被告對質後，被害人及證人仍堅稱前述事實，而被害人與被告周應龍之父為很久的朋友，從小即見過周應龍，此亦為被告周應龍及被害人所不爭執，是被害人當無誣陷被告之理，且本院於訊據被害人之過程，發現被害人已有顧念舊情，試圖為被告周應龍隱瞞對其不利之情節，其顯處於負有誠實陳述義務及不願友人之子受追訴處罰之矛盾下，自更不可能有誣攀被告等之可能。
３另查雖張常安所持有之前述手槍，經內政部警政署鑑定結果不具殺傷力，有內
政部警政署刑事警察局刑鑑字第二三○三四七號鑑驗通知書在偵查卷足證。惟查手槍是否具殺傷力，係在確認是否另構成槍砲彈藥刀械管制條例之罪之構成要件要素，至多僅得證明被告等尚無違反該條例之嫌，此從檢察官業已為不起訴處分可證。而被告張常安持「手槍」對著被害人之太陽穴，或縱如其所言，僅亮出來予被害人看，依客觀一般理性之人之觀察，見到足以立即發生致命危險之器具，焉有不心生畏懼之理，加上被害人為七十歲以上之年邁老者，以及於之前方遭被告同樣至屋內恐嚇，被害人除心生畏懼外，當已陷入不能抗拒之情。是被告等所為確足構成「強暴」行為，至被害人不能抗拒而交付財物，已堪確定。
（四）綜上所述，被告等確實於第二次案發時間均在現場，且對被害人董雲發有共同施以強暴之手段，至使不能抗拒，而交付二千元，並取走四千元、行動電話一支及電動遊樂器一台之犯行，已堪確定。而第一次亦確有恐嚇取財一萬元之犯行，已如前述。本案事證明確，被告等所辯尚不足採，應予論罪科刑。
三、核被告等第一次使被害人董雲發交付一萬元之犯行，係犯刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財既遂罪；被告等與「阿德」有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。第二次使被害人董雲發交付二千元及取走四千元、行動電話及電動遊樂器之犯行，係於夜間侵入被害人住宅，及結夥三人，以強暴手段，至被害人不能抗拒之下所為，係犯刑法第三百三十條第一項、第三百二十一條第一款、第四款之加重強盜罪，檢察官以犯罪時間為夜間七時許，漏未敘明另犯刑法第三百二十一條第一款之加重條件，惟本院以被害人及被告警訊時所述時間為據，認為係夜間十時許，所述不影響其仍為同一事實，基於審判不可分之原則，且已踐行告知被告等義務之規定，不影響被告等防禦權之行使，自得變更此項犯罪之時間及增列此項加重條件之罪論處。再被告等第二次侵入董雲發住處，另使被害人陳素來、溫仁海心生畏懼，使其等行動自由受限之行為，另犯刑法第三百０二條剝奪人之行動自由罪。與前所犯強盜既遂罪雖為不同之罪名，保護之法益亦不同，惟係以一行為觸犯此二罪名，基於禁止雙重評價之原則，為想像競合犯，應依刑法第五十五條，從一重之強盜既遂罪處斷。另查公訴人移請併案審理之該署九十一年度偵字第七四七五號張常安強盜案之事實，與本案起訴之犯罪事實完全相同，屬事實上同一之同一案件，基於審判不可分之原則，本院仍得審理，均附此敘明。另按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律；但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項定有明文。是刑法之適用顯係兼採「從新從輕原則」之立法例。查本案起訴及本院裁判時適值刑法法律修正變更，是有適用本條項之必要。次按刑法第三百二十八條、第三百三十條，於九十一年一月三十日經修正並公布施行，依中央法規標準法第十三條之規定，應於同年二月一日起生效。修正後之刑法第三百三十條提高法定刑為「七年以上有期徒刑」；較修正前，即被告等行為時之「五年以上十二年以下」法定刑為重，兩相比較之下，應適用較有利於行為人即被告等之修正前刑法第三百三十條規定處罰。至九十一年一月三十日向來被認為刑法特別法之「懲治盜匪條例」亦經公告廢止，而於同年二月一日起生效，本案本來發生所比較之新、舊法對象應為「懲治盜匪條例」與修正後之刑法；抑或逕行比較新、舊刑法即可之爭議，本案檢察官顯採後者見解，惟其前提仍係以「懲治盜匪條例」於被告等行為時仍有效存在為立論基礎，本院確信，「懲治盜匪條例」早於三十四年四月八日即已失效（確信之理由詳述如後述理由四部分之說明）。立法院及總統於九十一年一月三十日所為廢止之決議及公告，乃對於早已不存在之法律為廢止之表示，屬無效之行為，自無庸理會，是本案自始即僅有新、舊刑法之比較，而無是否與早已失效不存在之「懲治盜匪條例」比較之理。附此敘明。另按本條項第四款所稱「結夥三人以上」，係指在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人，有三人以上（含三人）者，最高法院七十六年台上字第七二一０號判例同此意旨。查被告周應龍及「阿德」雖未實際持扣案玩具手槍指著被害人，惟按多數人出於共同之行為決意，彼此分工協力，均參與構成要件行為之實行，相互補充共享而完成犯罪，或形式上雖無實行構成要件該當之行為，但經由客觀上符合目的之角色分配，而對於犯罪之完成均有所貢獻，對於整個犯罪行為之實行，屬不可或缺之行為分配。亦即即便行為人雖未從事形式意義之構成要件該當行為，但其行為在刑法的評價如與實行構成要件行為相同時，而又足認其主觀上已參與該犯罪決意時，即應構成共同正犯，此學說上所稱「功能意義之犯罪支配理論」，有助於彌補僅採行為支配或意思支配理論之缺失。被告張常安、周應龍及「阿德」間，對於被害人遭強盜之行為，有參與取走其中財物之行為，對於此犯行之成立均有所貢獻，在功能意義上足認對此犯罪行為均有支配，而認有行為分擔，且主觀上均參與此強盜犯罪決意，而認有犯意聯絡及行為分擔，屬結夥三人之共同正犯。復按被告等結夥三人，有犯意聯絡及行為分擔，雖本質即為共同正犯，惟各結夥人，仍應就全部犯罪結果負責，自仍應援引刑法第二十八條之共犯規定論處。末按刑法第三百二十一條第一項所列各款加重條件，如犯強盜罪兼具數款加重情形時，因強盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，尚非法條競合或犯罪競合之情形，此參諸最高法院六十九年台上字第三九四五號判例對於加重竊盜罪所闡釋之意旨即明。末查被告周應龍前曾於民國八十七年間因違反廢止前懲治盜匪條例案件，經台灣高等法院以八十一年度少上訴字第七四號刑事判決，判處有期徒刑四年確定，於八十八年十一月十一日執行徒刑完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一件在卷可查。被告周應龍於五年內再犯本案最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。被告等所犯恐嚇取財罪及強盜罪，兩罪間之被害人及地點雖同，且犯罪時間雖接近，惟兩罪之罪質互異，構成要件顯不相同，法定刑差異亦大，顯屬不同之罪名，自無成立連續犯之可言，是兩罪間之犯意、行為互殊，為實質競合之關係，應予分論併罰。爰審酌被告等二人對於犯罪之謀議，雖尚無明顯之主從差異，惟被告周應龍居於主導本案犯罪之指揮者角色，應無疑義；另被告等年輕氣盛，四肢健全卻不思正途，竟無視於他人所擁有之身體及財產權，以暴力之手段獲取財物，尤以本案被害人為七十餘歲之老年人，且尚為被告周應龍父親之朋友，被告等不知敬老尊賢，反利用老年人較無抵抗能力，強取豪奪之犯罪動機及手段；另所得財物價值雖難謂鉅，惟對於被害人之住居安寧、身體安全等均造成無可抹滅之心理傷害之犯罪後結果，及被告周應龍犯罪後雖曾於警訊及偵查中坦承強盜犯行，惟審理中復矢口否認，翻異前詞，致本院審理曠日費時，但仍坦承部分犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其等應執行刑，以示懲戒。末查扣案如主文所示不具殺傷力之玩具金屬手槍壹枝，為被告周應龍所有，被告張常安持有，供犯本罪所用之物，均據被告等供稱在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款、第二項之規定，併宣告沒收之。
四、按公訴人認於本案被告行為時仍有效之「懲治盜匪條例」，本院認為業於三十四年四月八日起即失效，立法院決議並經總統於九十一年一月三十日公告廢止該條例之行為，乃對於早已不存在之「法律」為廢止之行為，此廢止之行為無效，本院仍呼籲立法及行政機關正視該條例早經失效之事實。茲詳述本院確信該條例業已失效之理由如後：
（一）查懲治盜匪條例係於行憲前之民國三十三年四月八日，經當時國民政府制定公布全文十一條，其中第一條規定「盜匪」之罪名，第二條規定唯一死刑之盜匪罪，第三條規定死刑或無期徒刑之盜匪罪，第四條規定死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之盜匪罪，第五條規定無期徒刑或七年以上有期徒刑之盜匪罪，第六條規定有查緝盜匪職責之人犯盜匪罪，第七條規定所得財物發還被害人，第八條規定刑法總則的適用明文等，第九條規定犯該條例之罪的訴訟程序，第十條則規定：「本條例施行期間定為一年。必要時得以命令延長之」，第十一條規定公布日施行。故依全部法律之精神及背景以觀，該條例應係行憲之前，抗戰末期，盜匪叢生，為整飭治安維護社會安全，在「治亂世用重典」之傳統僵化思考下所生之產物，制定時有其時代背景。再依該條例第十條定有該條例施行期間為一年，必要時得以命令延長之明文，顯然係所謂訂有日落條款之法律，亦即學理上所謂「限時法」。所謂限時法者，即法律之施行訂有一定之時限，期限屆至時，除另經合乎正當法律程序原則之程序延長其適用期間，否則應失其效力。例如七十九年十二月二十九日總統公布之「促進產業升級條例」，其施行期間自八十年一月一日起，至八十八年十二月三十一日止，該條例最末一條即第四十四條定有明文，即為典型限時法性質之法律。是促進產業升級條例本應於八十九年一月一日起失效，惟立法院於期限屆至前修訂該條例為全文七十二條，並於該條例最末一條即第七十二條明定該條例修正條文自八十九年一月一日起施行，但其中第二章施行至中華民國九十八年十二月三十一日止。亦即以重新制定法律之方式，使該條例成為常態法，惟其中仍有部分限時法條文之規定，使該條例繼續存在。是若未能在法律失效前依正當程序合法有效延長施適用期間，則該法律因期限屆至自然失效，至已失效之法律當然不得因為期限過後之延長使又發生效力，正如人之生命相同，死後之屍體不可能復生，在已死亡之屍體上無論如何動手術，均不可能延長其壽命。查本案公訴人所指應適用之懲治盜匪條例，係自三十三年四月八日公布施行之日起，至三十四年四月七日止，即生效期間為一年，此自當初該條例第十條之規定自明，另同條後段尚有得以行政命令延長施行期間之規定。殊不論以行政命令之方式可否延長限時法律之爭議，該限時法如於期限屆至前未有行政命令，或高於行政命令法位階方式，如前述重新制定促進產業升級條例之立法方式，以延長其施行期間，該條例即應自三十四年四月八日起失其效力。至期限屆至後之任何延長行為，因為違反憲法上正當法律程序及法明確性原則之要求，概屬無效之行為，自無法使該條例重新施行生效。依當時立法資料及國民政府公報等資料顯示，三十三年四月八日公布懲治盜匪條例一年有效之限時法，當時國民政府竟遲至三十四年四月二十六日始發布命令延長施行期間一年，爾後每年均發布行政命令延長該條例施行期間一年，甚且於三十七年、三十八年及三十九年即行憲後之時期，仍於應該期滿之「四月八日」之後始發布命令延長該條例，直至四十六年五月二十四日經立法院修正，總統於同年六月五日公布改為常態法律，並誤施行至今。依前述說明，任何期限後之延長行為，均已無從使業已失效之該條例繼續施行生效，亦即該條例應自三十四年四月八日起，因當時政府未有任何合法之延長行為而失效，堪以認定。惟因為當時國家處於動盪不安之情勢，又尚未行憲，國家機關，包括司法機關竟均未發現此一瑕疵重大明顯之延長行為，甚且於三十六年行憲後之連續三年依然於一年期間屆滿後始發布命令延長之，是當時國家法治混亂之情，可見一斑。須另強調者，此一重大明顯之瑕疵直至執業律師蔡兆誠於八十八年初發現始披露，並引起學界、實務界等社會各界之關注及討論，畢竟此一明顯瑕疵竟延續長達五十餘年，國家機關多無法接受此一條例早已失效之事實，紛紛提出許多支持本條例仍有效存在之理由，以掩飾此一錯誤，足見勇於面對錯誤是如何困難之事。
（二）依本院所蒐集之資料，主張懲治盜匪條例仍有效存在的說法，約可大分為兩者。一者認為本條例自三十三年四月八日公布至今即一直有效存在；另一則主張三十三年四月八日公布之本條例為限時法，坦承該條例於三十四年四月八日起業已失效，惟自四十六年六月五日總統重新公布之本條例為常態法律，顯係制定新的本條例，至今有效存在。兩者說法均有機關提出支持理由，本院有鑑於本條例是否失效，爭議四起，影響層面甚廣，實有全盤討論審究之必要，是對於認為仍有效存在之說法均予論駁，以正視聽。
（三）認為懲治盜匪條例自三十三年四月八日公布至今即一直有效存在者，有法務部及臺灣高等法院八十八年度上訴字第一八二０號判決。理由略以：
１本條例之修法主管機關行政院法務部，曾於八十八年六月二十一日由現任法務
部長葉金鳳代表行政院至立法院司法委員會提出專案報告，認為該條例自三十三年四月八日公布以來即有效存在至今。須先說明者，法務部此一專案報告之首次內容尚否認本條例並非刑法學理上之限時法，惟所持理由竟係因為我國刑法對此類法律並無明文規定之故（參見辯護人蕭芳芳律師於八十九年三月二日所提出之辯護意旨狀所附法務部之新聞稿），此一理由實不值一駁，無怪乎公訴人於言詞辯論時亦表示不欲引用法務部所提出認為本條例有效存在之理由。而法務部嗣後所修訂之專案報告則已承認四十六年修正前之本條例為限時法（參見本院依職權引自刊載於臺灣本土法學雜誌第三期，一九九九年八月，第一百三十七頁以下）。法務部所持之理由略以：依據中央法規標準法第二十二條之規定，法律之廢止，應經立法院通過，並由總統公布，始為合法之廢止程序。法規須經合法廢止後始生失效之問題，懲治盜匪條例縱為限時法，未經任何法定程序廢止，自仍有效存在。又四十六年已經修正，將限時條文刪除，且無論修正前或修正後，該條例迄未經廢止，即無失效可言。又本條例公布施行於中央法規標準法之前，基於法律不溯既往原則，本條例並無中央法規標準法第二十三條「期滿當然廢止」規定之適用等語。
２臺灣高等法院八十八年度上訴字第二八二０號判決認為，憲政時期對於舊有法
規具有重新創設之效力，而認為民國三十六年行憲後，對於就三十六年以前之所有舊法規均予政治承受，是訓政時期所制定之本條例所生瑕疵業經政治行為治癒，且引用司法院大法官議決釋字（以下簡稱大法官釋字）第三四二號解釋意旨，認為此已非司法審查之範圍。此說法頗具創意，引述略以：憲政國家所施行之成文法律，其效力之基礎，乃係基於制憲者之授權或認可而有之，我國於民國三十六年所公布施行之憲法，在本質上並非對於前此訓政時期約法之修正，而係出於國家最高政權機關所為制憲作為，由於訓政時期之統治當局並無預代行憲政府制定典章之權柄，其在訓政時期非經憲法機關所制定之舊有法令之所以能在行憲後繼續適用，實係由於制憲機關根據憲法第一百七十五條規定，在憲法實施之準備程序第一條授權當時即將歸政之國民政府，檢討改正相關法規牴觸憲法之狀況後，依照當時之施行情形現實而全盤地於行憲後加以承受，此項政治承受之行為，應係制憲機關本其固有權力對當時具體施行之法規內容包括地加以引用並許其重新向後生效，不能解釋為舊法規在訓政時期結束後之繼續施行，從而不論在行憲前之國家法規作為上有何瑕疵，只要行憲當時之憲法機關對經由憲法實施之準備規範認為可以容許引用原有法規內容而予吸納許其向後施行，在概念上均應認為已獲新行憲政體制之認可而不復受前此在訓政階段立法程序中可能存在瑕疵之影響，至於國家憲法機關容認舊有法規之具體內容並使其向後生效之過程，既為典型之政治作為，依據民主憲政國家之分權制衡理念，本非司法審查之對象（司法院大法官議決釋字第三四二號解釋意旨亦同此見解），如以懲治盜匪條例在前國民政府歸政以前之立法過程爭議而拒絕行憲機關業已容認向後有效之法律，在法律適用之邏輯上顯有誤解等語（臺灣高等法院八十八年度上訴字第二八二０號判決理由參見）。
３本院以為前述法務部及臺灣高等法院刑事判決之說法均不足採：
按限時法施行期滿後即當然廢止而失效，乃限時法之基本原理，為法學緒論之ＡＢＣ概念，且即便在民國三０年法治基礎未似現今健全之年代，如民國三十五年出版的適用於高級商業職業學校的教科書上都白紙黑字的載著限時法期滿失效的內容（詳參前述臺灣本土法學雜誌第三期，第一三三頁至第一三四頁），顯知此為當時高職程度之國民都明知的法律常識，若強謂當時國人的水準不如現在，恐有「厚誣古人」之憾。而依程序從新原則，在當時中央法規標準法尚未施行之時代，如何依中央法規標準法規定之程序廢止本條例，可知，法務部以未經合法廢止程序，本條例即仍有效存在為由，實不足採，且難免遭到凡事訴諸法律明文之機械法學思考之譏，另且所謂合法廢止法規之程序，係成文法國家為在形式上使法典不存在所採行之立法技術，其目的在貫徹憲法上法明確性原則之要求，使國民得清楚明瞭法律施行之有效及失效狀況，尤其對於通常未定有適用期限之常態法律有其必要，而本條例原第十條已明定「本條例施行期間定為一年。必要時得以命令延長之」之文意，期滿即自然失效，應為任何識字之人所明瞭，何須另經所謂廢止之程序，此當係中央法規標準法第二十三條所以特別針對限時法規定期滿當然廢止之故。尤有甚者，法務部一方面主張應依中央法規標準法第二十二條之規定經合法廢止程序，本條例始不存在；一方面卻又主張同法第二十三條關於限時法期滿當然廢止之規定，因法律不溯及既往原則，不適用於本條例。尚不論法務部誤解法律不溯及既往原則之適用（此處應引用程序從新原則），單就屬同部中央法規標準法法典規定之前後兩條條文，一條應予適用，另一條則不應適用，不僅明顯割裂相同法典或法理之適用，而且無法說明其間合理之差別待遇，並予人玩弄文字遊戲之感。再者，前述臺灣高等法院提出民國三十六年行憲後之憲政時期，以政治概括承受法規，因而治癒本條例原所存有之瑕疵說法雖頗具創意，惟查中華民國自一九一二年建國以來，雖因時代動亂，當時政府頒布所謂軍政時期、訓政時期及憲政時期的建國階段，惟國家不因為所謂時期之不同而有改變，所謂軍政府、訓政時期政府或憲政時期政府，均不改政府之同一性，亦均在相同之憲法即民主國家憲法之架構下運行，即便嗣後在台灣歷經所謂戡亂時期或戒嚴時期，以及解嚴後至今的承平時期，我仍為民主共和國家之體制，正如德國歷經所謂「威瑪憲法」前後及「西德基本法」，至今「德國基本法」時代，所適用之憲法成文法典雖有變更，惟民主憲政體制基本精神不變，亦即國家係在內化於憲法體系的民主國家憲法基本原則下運行，所適用者是否為同部憲法成文法典即不甚重要，所以過去行憲前所謂臨時約法，行憲後之中華民國憲法，甚至日後制定僅適用於民主台灣地區的（臨時）基本法或憲法，均不致影響我為主權獨立國家之事實。本院所欲強調者，懲治盜匪條例單純就是限時法法理的問題，與複雜的政權更替或國家動亂無關，正如德國行政法大儒Otto Mayer在德國同是戰亂時代時所說的名言：「憲法消逝，行政法長存」，其意涵即在指出，成文的憲法法典雖有更迭，祇要憲法基本精神民主原則體制不變，在此體制下所運行之所有國家權力，包括法律制度就不致失效，亦即上述名言，同樣可以理解為「憲法消逝，民、刑法長存」，這其中當然包括公、私法基本原理在內。所以討論本條例是否失效的焦點若在時代交替或政權更迭上，恐有偏離主題之嫌。更何況本條例於行憲後之民國三十七年四月十七日、三十八年六月二十四日、三十九年五月二十五日，竟然連續三年均再發生遲誤公布命令延長本條例效力之情形，業如前述，即便該判決所言於民國三十六年後治癒瑕疵的說法可以成立，該條例仍然於失效。至所稱基於大法官釋字第三四二號解釋，政治問題非司法審查範圍，因有誤引解釋之嫌，該號解釋非關政治問題之解釋，對於政治問題之界限與司法審查之範圍，司法院大法官著有大法官釋字第三二八號、第三八七號及第四一九號解釋足資參見，附此敘明。
（四）認為懲治盜匪條例於三十三年四月八日公布之本條例為限時法，坦承該條例於三十四年四月八日起業已失效，惟自四十六年六月五日總統重新公布之本條例為常態法律，係制定新的本條例，至今有效存在。亦有認為四十六年當時僅係修法或制定新法，乃議會自律之事項，基於權力分立原則，司法機關尚無置喙之餘地。分別有最高法院之研究報告及該院數則判決、各地方法院均尚有為數不少之判決，其中以台中地方法院數則判決可為代表，其主要援引司法院大法官不受理決議書之內容，為立論依據。本院綜合整理其等理由略以：
１最高法院對本條例是否失效尚召開院內之研討會，撰有研究報告一件，經本院
依職權查閱附卷可稽。最高法院嗣後並作成數則判決，至少分別有該院八十八年度台上字第三０九八號、第四九八六號、第七０九二號及同院八十九年度台上字第一０五號刑事判決。查上述各判決均認為本條例自四十六年六月五日經總統公布為常態法律後，已等同制定新的法律，對於四十六年以前本條例是否失效略而不談，足認已間接承認四十六年以前該條例失效。以最高法院八十八年度台上字第三０九八號刑事判決為例，理由略以：按懲治盜匪條例於四十六年六月五日修正公布，刪除該條例第十條施行期間一年及第八條依特種刑事案件訴訟條例審理之規定，其原第九條改為第八條，第十一條改為第九條，修正前本條例全部內容，曾經立法院民刑商法委員會審查，認尚有繼續沿用之必要，始改採為新法之全部條文，並重新調整條次，形式上雖是「修正」，實質上係明白確認本條例已從臨時性舊法改制為常態性之刑事特別法，等同制定新法，因此本條例重新立法之合法性，應不因修正前曾施行期滿始以命令展期而有影響等語。前述最高法院研究報告並另指出，司法院大法官曾於七十九年七月十九日作出大法官釋字第二六三號解釋，明示本條例為特別刑法，且認為本條例第二條第一項第九款之規定與憲法尚無牴觸，無異間接承認本條例為有效之法律。
２大法官曾經就本條例之釋憲聲請作出兩次不受理之決定，其不受理之理由並為
臺灣台中地方法院八十八年訴字第六三六號、第一四七七號及第二二六三號刑事判決所援引（略以）：限時法性質之懲治盜匪條例業於行憲前之三十四年四月八日起失效，惟四十六年間立法院係修正或制定本條例，雖尚有爭議，惟依據大法官釋字第三四二號解釋意旨之反面推論，此屬國會自律之事項，其事實尚待國會調查始明，司法權尚難置喙，在此之前該條例即屬有效存在。以該院八十八年訴字第二二六三號刑事判決為例，其理由略以：依限時法之法理而言，期限屆滿後之延展，應屬無效，當無疑義。目前爭議之焦點厥為立法院嗣於四十六年刪除原第十條條文，並調整法條次序之行為，是否係屬重新立法之程序？按學者固認上開行為無法使得業已失效之法律起死回生，惟依司法院大法官釋字第三四二號解釋文認為：「立法院審議法律案，須在不牴觸憲法之範圍內，依其自行訂定之議事規範為之。法律案經立法院移送總統公布者，曾否踐行其議事應遵循之程序，除明顯牴觸憲法者外，乃其內部事項，屬於議會依自律原則應自行認定之範圍，並非釋憲機關審查之對象。是以總統依憲法第七十二條規定，因立法院移送而公布之法律，縱有與其議事規範不符之情形，然在形式上既已存在，仍應依中央法規標準法第十三條之規定，發生效力。法律案之立法程序有不待調查事實即可認定為牴觸憲法，亦即有違反法律成立基本規定之明顯重大瑕疵者，則釋憲機關仍得宣告其為無效。惟其瑕疵是否已達足以影響法律成立之重大程度，如尚有爭議，並有待調查者，即非明顯，依現行體制，釋憲機關對於此種事實之調查受有限制，仍應依議會自律原則，謀求解決。關於依憲法增修條文第九條授權設置之國家安全會議、國家安全局及行政院人事行政局之組織法律，立法院於中華民國八十二年十二月三十日移送總統公布施行，其通過各該法律之議事錄，雖未經確定，但尚不涉及憲法關於法律成立之基本規定。除此之外，其曾否經議決通過，因尚有爭議，非經調查，無從確認。依前開意旨，仍應由立法院自行認定，並於相當期間內議決補救之。若議決之結果與已公布之法律有異時，仍應更依憲法第七十二條之規定，移送總統公布施行。」核其理由係認：「依民主憲政國家之通例，國家之立法權屬於國會，國會行使立法權之程序，於不牴觸憲法範圍內，得依其自行訂定之議事規範為之，議事規範如何踐行係國會內部事項。依權力分立之原則，行政、司法或其他國家機關均應予以尊重，學理上稱之為國會自律或國會自治。又各國國會之議事規範，除成文規則外，尚包括各種不成文例規，於適用之際，且得依其決議予以變通，而由作此主張之議員或其所屬政黨自行負擔政治上之責任。故國會議事規同。立法院為國家最高立法機關，由人民選舉之立法委員組織之，代表人民行使立法權，憲法第六十二條定有明文。立法院行使職權之程序，憲法雖未範之適用，與一般機關應依法規嚴格執行，並受監督及審查之情形，有所不詳加規定，惟其審議法律案，須依議事規範為之，而議事規範係由立法院組織法、議事規則及議事慣例等構成，與一般民主憲政國家國會所享有之自律權，並無二致。立法院於審議法律案過程中，曾否踐行其議事規範所定程序乃其內部事項，除牴觸憲法者外，屬於議會依自律原則應自行認定之範圍，並非釋憲機關審查之對象，此在各國實務上不乏可供參考之先例。」等語。是以立法院咨請總統公布施行之法律，其議事程序是否踐行應予遵循之立法程序、議事規範或議事慣例，上開立法程序、議事規範或議事慣例是否伴隨我國數十年來民主政治之演進而有程度不一之實踐（例如由一黨獨大之國會掌控模式轉變為政黨政治之協商模式，立法院會運作情形有無不同等），要屬國會自律之內部事項，應非司法權審判之標的。尤以本案爭議迄今，立法院始終未就懲治盜匪條例有無效力表示疑義，則本諸權力分立及司法權被動之本質，司法機關自難逕予推翻其效力。否則參諸現制，我國法官選任未經公民普選產生，如其得就代表國民全體總意志之立法院於制定法律之立法過程（並非懲治盜匪條例條文本身，而係指其制訂程序）任加置喙，而未嚴守司法權自我抑制之要求，顯有未當。此與彼邦法官選任之過程係經國民意志之參與，故其違憲審查之範圍亦有不同，二者尚難援為類比。從而，懲治盜匪條例之效力既係繫於四十六年間之法定程序是否完備，而其議事過程，依現今文獻記載，亦難判定是否即為前開釋字第三四二號內容所稱之：「有不待調查事實即可認定為牴觸憲法，亦即有違反法律成立基本規定之明顯重大瑕疵者，則釋憲機關仍得宣告其為無效。」之情形，從而本院認為，懲治盜匪條例於四十六年刪除第十條之過程，立法者究竟有無逕將其餘法條引為立法內容？如屬肯定，則其立法程序有無重大瑕疵等，均需調查其他事實始得判斷，依據上開釋字第三四二號意旨之反面解釋，自難據此推論懲治盜匪條例業已失效（臺灣台中地方法院八十八年度訴字第二二六三號刑事判決節錄）。
３本院以為，無論最高法院、大法官不受理之決定及臺灣台中地方法院為代表之各地方法院判決所持理由，均無可採，茲詳敘理由如後：
⑴首按立法院依應依何種程序，我憲法雖尚無明文之程序規定，惟立法院自民
國三十七年起即制訂有立法院議事規則可資遵循，依四十六年當時有效適用之立法院議事規則，規定法律案應經三讀會之立法程序，此三讀程序之規定，事實上固然係立法院為提升立法品質，所制定之內部制度，非屬憲法上所要求並予保障的「憲法制度」，惟不經三讀程序違反議事規則之立法，仍有可能構成違憲。尤其八十八年一月二十五日總統公布施行之立法院職權行使法，業將立法院議事規則提升為法律位階，以「法律」明定法律案須經三讀會之程序，日後違反三讀程序之立法，勢必直接違法。不論依據立法院過去的議事規則或現行立法院職權行使法之規定，三讀會程序中之第二讀會乃法案最重要之審議階段，是法案唯一一次得以於院會逐條實體討論的機會，若逕予省略二讀會，不僅使得立法委員喪失在唯一具有立法權的院會，針對法案的實質內容直接交換意見之機會，更剝奪少數意見影響多數意見之機會，已經違反憲法第六十三條「議決」法律案，及憲法第一條之民主國原則。至於三讀僅得為文字之修飾，即便省略亦無影響。是探究立法院之原意，究係對於新法案之制定或僅係對現行法律之修正，不但不可拘泥於立法者所用用語為「制定」或「修正」等文字，且本院以為，不論合議性質之立法機關，或其他國家機關，其意思之形成及對外表示，均有其清楚明確之制度設計，使國民得以判斷及認知，方符憲法上「法明確性原則」的要求。而所謂客觀化的意思，亦絕非自立法者個人或立法機關本身事後的說明為據，而應從立法機關決議的過程及結果，從法制層面觀察，如程序瑕疵顯然重大明顯，即有導致其意思無效之虞，就立法機關言，其制衡之機關即為司法機關，不論為憲法守護者的司法院大法官會議或各級法院法官，如此始符憲法上「正當法律程序原則」的要求。此亦係司法院大法官議決釋字第三四二號、第四一九號及最近宣告國民大會第五次修憲程序有重大瑕疵，該次修憲條文應即失效的釋字第四九九號解釋所一再強調之處。
⑵基於前述，法案究係「制定」或「修正」，應依據立法院自行訂定之議事規
則或法律，綜合法案的一、二、三讀會程序判斷之，即便一讀會決定逕付二讀或不予審議者，亦須視二讀會之「院會」是否對於法案逐條討論，亦或僅專針對其中數條討論修改，如係後者，則立法院院會所表示出之意思應係對於現行法律予以「修正」其中數條之意，而非重新制定新的法律，足見二讀會之重要。查依據當時立法院公報第十九會期第七期之記載，四十六年第一讀會之「民刑商法委員會」之提議主旨係：「擬將懲治盜匪條例第八條刪除請公決案」，其內容略以：各委員會僉認本條例第八條自特種刑事案件訴訟條例廢止後已成贅文，自應予以刪除。第十條定施行期間為一年，原期迅收遏止盜風之效。但實際上，本條例每年一度以命令延長，已達十餘年，顯然已失該條規定之本意，莫如一併刪除，俟將來治安情況改善，本條例確無施行之必要時，再予廢止，較為得體。爰經決議：「懲治盜匪條例第八條及第十條刪除，第九條改為第八條，第十一條改為第九條」。紀錄在卷（詳如公訴人所提論告書附件二，立法院公報第十九會期第七期，第十八頁）。而該次院會之討論，除僅說明該案係交民刑商委員會審查，並於本次會議提出討論，而會議僅宣讀該委員會之決議，即「懲治盜匪條例第八條及第十條刪除，第九條改為第八條，第十一條改為第九條」。甚至在主席追問有無補充之說明時，當時提案委員之一的立法委員何佐治另補充說明：本案說明很簡單，就是因為特種刑事案件訴訟條例廢止後，懲治盜匪條例第八條已成贅文，自應予以刪除，就是根據這個理由刪除的，並無其他說明。接著主席即在各委員無異議之下，宣示照（委員會）審查意見通過，並又在各委員無異議之下省略三讀程序，作出之決議內容同委員會之決議為：「懲治盜匪條例第八條及第十條刪除，第九條改為第八條，第十一條改為第九條」（詳如公訴人所提論告書附件二，立法院公報第十九會期第七期，第八十頁）。從一讀會委員會表明係因應特種刑事案件訴訟條例及改為常態法律，甚至說明：「實際上，本條例每年一度以命令延長，已達十餘年，顯然已失該條規定之本意，莫如一併刪除，俟將來治安情況改善，本條例確無施行之必要時，再予廢止，較為得體」。而二讀會之院會則亦僅審查委員會之決議內容，即刪除兩條文，變動兩條文之號次，並無針對其他重要之任何條文逐條討論，亦即院會當時僅就所欲刪除及修正之條文為審查，並直接省略三讀程序，通過決議為：「懲治盜匪條例第八條及第十條刪除，第九條改為第八條，第十一條改為第九條」。綜上，立法者顯然踐行的是法案的「修正」程序，而非「制定」程序，堪可自明。很顯然的，當時的立法者並未「發現」該條例早已失效，否則不會在委員會認為該條例一年一次以命令延長，已達十餘年等語，而二讀會顯然僅審議所變動或修正的條文，並未重新「制定」該條例之意。此尚可從法案的另一生效要件，總統之公布權觀之：四十六年六月七日總統府公報第八一六期所載之總統令為「茲將懲治盜匪條例第八條及第十條條文予以刪除，其原第九條改為第八條，第十一條改為第九條，公布之」。更足證當時總統亦係以公布修正案的意思為公布行為。至於立法者所以仍在已失效之法律上刪除其中二條文，顯然是誤認該條例仍有效存在之故。至於公訴人所提出立法院以八十八年九月十七日（八八）台立議字第三二五一號函（公訴人誤載為三二一五號函）覆法務部之內容，顯然僅係對於當時審議及公布該條例之經過，所為單純之事實陳述，並未另行「評價」當時立法者之意思，尚不足以引為判斷該條例係重新制定之依據。附帶一提者，法務部顯然亦以該函覆為據，並不當引申現今立法者所為該函覆係認為四十六年當時的立法者為制定新條例，強拉立法者為法務部的說法「背書」，實有陷立法院於不義之虞。此外，四十六年的「修正」本條例行為，與十七年之「懲治盜匪暫行條例」係十三年之「懲治盜匪法」失效後重新制定之新法，而三十四年之「懲治盜匪條例」係十七年之「懲治盜匪暫行條例」失效後重新制定之新法，均為「制定」之意，並不相同。再者，三十七年之「懲治走私條例」曾於四十四年「修正」全文，八十七年「肅清煙毒條例」名稱「修正」為「毒品危害防制條例」並「修正」全文，仍不影響此處所稱之「修正」顯係「制定」之意。是不論自當時立法院主觀上之認知，或不拘泥於用語的客觀上觀察該次法案審議經過，本條例於四十六年當時確為「修正」，而非重新「制定」新法。至於最高法院所稱七十九年間的大法官釋字第二六三號解釋，曾明示本條例為特別刑法，且認為本條例第二條第一項第九款之規定與憲法尚無牴觸，無異間接承認本條例為有效之法律的說法。本院以為，此種說法有陷大法官於不義之嫌，蓋觀大法官釋字第二六三號解釋全文，係就唯一死刑之法條是否違憲所為之解釋，並未就本條例是否有效所為之解釋，顯然大法官亦誤認該條例仍有效存在，所以就其中之條文進行實質審查，否則如最高法院的邏輯，大法官解釋的如是三十三年公布，三十四年已經失效的懲治盜匪條例，則該條例就應該被間接承認有效，如此最高法院認為四十六年重新制定有效的懲治盜匪條例，與三十三年的同條例又該如何併存生效呢？⑶再按大法官釋字第三四二號解釋係明示，立法程序如有不待調查事實即可認
定為牴觸憲法，亦即有違反法律成立基本規定之明顯重大瑕疵者，則釋憲機關仍得宣告其為無效。亦即大法官認為違反憲法第六十三條的法案議決程序，如有重大明顯的瑕疵，該法案即有違憲之情而屬無效，建立公法上無效行為之判斷標準採取「瑕疵重大明顯理論」，此一理論也經大法官援用於釋字第四一九號關於副總統兼任行政院長是否違憲的解釋，及近期公布之國民大會第五次修憲條文無效的釋字第四九九號解釋。祇是大法官認為釋憲機關並無調查事實之權限（此一說法迭受學者批評），基於議會自治原則，事實調查權限應在立法機關本身，釋字第三四二號解釋係因為代表多數的執政黨堅持法案經過三讀會程序，與在野黨所主張連一、二讀會程序都不健全的說法，產生爭議，大法官不得不將此爭議交由立法機關自行認定，但未免立法院不尊重體制，大法官仍諭知「應於相當期間內議決補充之」（參見該號解釋文倒數第二句）。附帶一提者，立法院自八十三年該號解釋公布至今，未曾為任何調查事實之行為，使得涉及國家安全會議、國家安全局及行政院人事行政局的三個組織法（下簡稱國安三法）均處於效力不定之情形，實有輕蔑憲法守護者大法官之嫌。再須強調者，釋憲職權因涉及高度政治敏感性，所以「後果考察法」及「合憲性解釋原則」為重要之釋憲態度與方法，當時大法官如作出國安三法違憲的解釋，則此三個憲法機關均會違憲而不存在，且依當時適用的修憲條文，對於此三個機關訂有日落條款，日後均無法成立，對於憲政制度影響甚深，大法官所以為此解釋亦得理解。無論如何，大法官釋字第三四二號解釋亦認立法程序瑕疵重大明顯至無庸調查之程度，即有違憲無效之可能，最近的大法官釋字第四九九號解釋，即係以此為一重要理由宣告國民大會第五次修憲條文無效。查前述臺灣台中地方法院之幾則刑事判決，均引用大法官釋字第三四二號解釋，認為基於議會自治原則，四十六年懲治盜匪條例究係「修正」或「制定」，涉及事實爭議，司法機關應不予介入調查，甚且認為我國法官之產生欠缺如他國有國民意志參與之特性，而認為司法機關不宜貿然審查等語。本院以為，此一說法雖極富憲法意義，惟尚無法引用於本案，且如此類比有風馬牛不相及之憾。首先，本案爭議客體之懲治盜匪條例於四十六年當時係「制定」或「修正」，立法機關並無爭議，不論是四十六年當時的立法院或八十八年回函答覆法務部的立法院，業如前述（法務部強拉立法者背書的作法亦為本院質疑如前）。再者，四十六年明顯為「修正」本條例，亦如前述，又即便八十八年的立法院對此亦未否認，其事實上為「修正」已十分明顯，何有調查之必要？最後，本院相信，司法院大法官對於本條例是否失效，由前述「發現人」蔡兆誠律師經由個案所提起的兩次釋憲聲請，所以均予駁回，相信亦係認為本條例係修正之客觀上事實明顯，是既無調查之必要，亦無違憲之情形（失效之法律如何違憲？祇有適用失效法律所為之判決，有違法或違憲之可能），如何接受聲請。至法官產生來源有所不同之說法，顯然忽略司法權在權力分立原則下，本即具有「反多數決」的特質，且有再次偏離本案焦點之嫌。須說明者，英美國家將法官產生的來源注入民意基礎的制度設計，相當程度上正是在消弭民意機關對司法權此一特性的質疑，我國大法官的選任即有間接反應民意的制度設計，至其他各級法院法官的選任縱無注入民意之制度設計，仍不影響司法權獨立並反多數決的本質，且我國採取所謂「具體法規審查」制度，各級法院法官並無單獨宣告法律違憲無效，使生對世效力的釋憲權限（參見大法官釋字第三七一號解釋）。是強調法官因為不具民意基礎，即無法進行法規無效審查的說法，不僅有待商榷，且無法何合理說明為何法官不就此一爭議聲請大法官釋憲，無論如何，此種說法實與本案此處之爭點無關。
（五）綜上所述，「懲治盜匪條例」早於三十四年四月八日即已失效，四十六年間立法院之「修正」動作，無法使業「已死亡之屍體還魂」，九十一年一月三十日之「廢止」行為，亦無法使之前早已失效之事實，反取得繼續存在之正當化理由。最後應強調者，懲治盜匪條例在為國家機關誤認有效，繼續施行五十餘年，始經同為保障人權之律師發現，竟早於三十四年四月八日起即已失效，此一爆炸性的發現，對於國家機關的公權力及法制的公信力，無疑投下一顆極具震憾力之炸彈。這也是我國邁入民主法治時代，卻又面臨戰爭動亂時所產生的「法治悲劇」，但所有國家機關不僅無法逃避，更應嚴肅而且誠實的面對此一法制謬誤，並積極規劃後續的善後工作。無論如何，如何解決此一對人權產生制度性重大戕害之難題，是國家無可推卸的責任，也正是考驗著我國是否能夠貫徹「法治國」信念的試金石。至於立法院或本條例修法主管機關行政院法務部，如果真是「掩耳盜鈴」的，祇考慮到向後廢止本條例，即天真的以為可解決此一重大爭議，基於「法院為保障人權而存在」的司法權本質，本院在此仍須予以嚴重譴責。並期許所有司法機關，包括獨立之檢察官，勇於反省並繼續堅持，不再適用此一失效條例，亦不因本條例業經「廢止」，即忽視其所帶給國家機關的自省機會，終究歷史及民眾會評斷我們！
五、末查本案經起訴後，公訴人另函送該署九十一年度偵字第四一００號偵查卷宗，促請本院注意被告周應龍另與少年林００（姓名、年籍詳卷）共同強盜另一被害人宋修財，而認被告周應龍於該案所為，與本案起訴部分有連續犯關係，屬裁判上一罪，為法律上同一之案件，移送本院併案審理等語。本院查訊據被告對於共同強盜宋修財之事實矢口否認，辯稱其雖認識宋修財，惟並不認識為公訴人所指之共同被告即共同正犯少年林００，且被害人所指案發時間，其正在國軍桃園總醫院住院，不可能於現場強盜被害人等語。本院查移請併案部分，除有該案被害人宋修財之警訊筆錄內容指訴被告周應龍及少年林００外，尚無任何其他證據，包括其餘共同被告亦無對本案被告不利之供述。惟本院基於發現真實之立場，仍依職權調查證據，經本院函查國軍桃園總醫院，該院函覆本院稱（略以）：周應龍於九十一年十月一日下午四時三十分即不假外出，至同年十月二日早上七時左右返回醫院等語，有該院九十一年六月十八日（九一）濟品字第二一四四號函覆本院在卷足證，是被告為該院所稱不假外出之時間恰為被害人宋修財於警訊筆錄上指述被告強盜之時間相符，引起本院合理推論被告所言不實，遂又依職權傳喚證人，即同為公訴人併案移送至本院少年法庭之共同被告少年林００，惟林００到庭供稱其不認識被告周應龍等語，核與林００於偵查中所述相符，與被告周應龍之供述亦符；嗣本院依職權得知少年林００於本院少年法庭坦承與被告周應龍共同犯下強盜宋修財一案，遂再行傳喚少年林００與被告周應龍對質，少年林００先係仍堅稱不認識被告周應龍，惟嗣經本院隔離訊問並曉以大義，再提示其於本院少年法庭所製作之自白筆錄（本院少年法庭九十一年少護字第九五五號審理案卷），少年林００改稱「我不方便說」，並表示不願與被告周應龍對質，本院以為此處對質有助真實之發現，仍命證人少年林００與被告對質，惟少年不願再說話（參見本院九十一年十一月二十一日訊問筆錄）。按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院七十四年台覆字第一０號判例曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。又本條項所稱「被告」，本院以為，至少應包括「共犯」性質之「共同被告」在內，亦即共犯之共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定。縱可認其陳述無瑕疵，亦應調查其他足資以證明所供述之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，以察其是否與事實相符。若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違，最高法院早於三十一年上字第二四二三號及四十六年台上字第四一九號判例即揭示此意旨。尤其九十二年二月六日公布，將於同年0月0日生效之刑事訴訟法第一百五十六條第二項，即將本條修正為「被告或共犯之自白」，而增列「共犯」在內，更為立法者所明示之證據法則。是基於前述證據法則，本案「共犯」少年林００雖於少年法庭審理時自白與被告周應龍共犯強盜宋修財之犯行，惟於本院訊問時先稱不認識被告周應龍，後陳稱「不方便說」等語。是本案共犯於本院審理程序外所為之自白尚不明確且有瑕疵可指，且此案被害人宋修財經本院屢次傳喚均無正當理由不到庭，復經拘提無著，本院自不得僅憑共犯有瑕疵可指之審判外之自白（雖亦係於法官前所為之自白），及被害人之警訊筆錄一件（而無被害人於檢察官或本院前之證述），即冒然遽斷被告罪行，本來調查至此，既盡調查之能事，此部分既無法證明被告犯罪，本應為被告無罪之諭知，惟此一方面本係移送併辦，因未能將所有案卷及證據均函送所致之不良結果，本院以為，如被害人宋修財能到案陳述，犯罪事實尚可再為釐清，有助真實之發現；另一方面，縱認被告有為此部分犯行，不論就犯罪之動機、共犯之對象，犯罪之手法、時間，及犯罪之被害人，所強盜之財物等，均與本案不同，被害人宋修財又與本案被害人董雲發無任何關係，就此類暴力型之犯罪，尚難遽斷有連續犯之行為，無寧係另行起意所為之不同犯行，而與本案尚無連續犯裁判上一罪之關係，應堪明確。本院尚依職權告知被告周應龍，如所為係一罪或數罪之差別，被告仍堅稱其未犯此部分犯罪，附此敘明。是不論係應為無罪諭知或與本案非連續犯之法律上一罪，均與本案無裁判上一罪之關係，此併辦之行政函文，又非起訴之意思表示，即無訴之效力存在，基於「無訴即無裁判」之原則，本院自無法就被告周應龍此部分犯罪之事實為任何判決，爰將此部分檢卷送還公訴人，期由公訴人本於職權，另行偵查起訴。另須強調者，我傳統實務向來以為，連續犯為實體法上一罪，訴訟法上之裁判上一罪，在訴訟法上無從分割，此種犯罪，檢察官雖僅就其犯罪事實之一部起訴，其效力及於全部，亦即全部均屬法院審判之範圍，此所謂起訴不可分及審判不可分之原則。並認縱使法院僅就其犯罪事實一部審判有罪，其未經審判之他部事實，如係發生於該確定判決宣示判決時之前，亦為該確定判決效力所及，仍受一事不再理之限制。亦即此時該判決之實體確定力（既判力）及於全部犯罪事實。最高法院三十二年上字第二五七八號判例可為代表。惟本院以為，從刑事訴訟上不告不理之「控訴原則」及禁止再訴之「一事不再理」原則觀之，實體法上之一罪，未必即等同於訴訟法上同一犯罪事實之同一案件（詳可參見學者林鈺雄，刑事訴訟法上冊，二００一年十月二版，第二二八頁以下之說明），亦即，如欲發生審判不可分及既判力擴張之效力，使及於未起訴之連續犯犯罪事實，必須以法院曾經對該等事實曾經踐行審理程序為前提，法院如未曾調查審理該等事實，即使實體法上為連續犯之犯罪事實，訴訟法上亦不應使生一事不再理之效力。換言之，實質上未經檢察官敘明追訴，及法院調查審判之犯罪事實，即認實體法上屬一罪之他部事實，仍不應該受到既判力效力所及，此觀前述所舉最高法院判例，將實體法上之連續犯，為判決實屬體確定力所及之範圍，限縮於該判決宣示日之前之事實，而不及於宣示判決日以後之「連續犯」犯罪事實，更足證所謂「連續犯」之概念，當亦受程序法上能否審究之影響。至於實體法上非屬連續犯之犯罪事實，而為實質上數罪關係者，更非前案既判力效力所及，當為自明之理，是此部分犯罪如經檢察官另行提起公訴，因本院未對此事實為裁判，繫屬之法院自不應遽為免訴判決，如此經由檢察官及法院對於裁判上一罪之正確理解及妥適操作，方不致因拘泥於訴訟經濟，而過度擴張裁判上一罪之適用範圍，反發生實體上不符公平正義之結果，本院願與所有檢察官及法官共勉之，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項但書、第二十八條、修正前刑法第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第一款、第四款、第三百四十六條第一項、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十六 日
臺灣桃園地方法院刑事第二庭
法 官 錢 建 榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院。
書記官 劉 寶 霞中 華 民 國 九十二 年 三 月 三 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百二十一條：
(加重竊盜罪)犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂罰之。
九十一年二月一日修正前中華民國刑法第三百三十條：
(加重強盜罪)犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。