臺灣桃園地方法院刑事判決 九十一年度訴字第六五二號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○○起訴選任辯護人 石麗卿律師右列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第七六八五號、第八五八五號、第一八０二九號、九十一年度偵字第四０五三號），及移送併案審理（九十二年度偵字第三三八號），本院判決如左：
主 文丙○○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：緣乙○○認為登記耕作權人為甲○○（乙○○、甲○○二人部分，俟到案後另行審結），坐落於桃園縣○○鄉○○村○○段第五六０地號之土地落點甚佳，如在該處興建溫泉屋舍，有利可圖，遂於民國八十二年間（起訴書誤載為八十八年間），以新台幣（下同）四十二萬元價格，向甲○○之母游秀妹購入上開土地，預備興建溫泉屋舍。嗣於八十八年一月間，乙○○因資金不足，乃商得有意參與之被告丙○○○、被告之夫黃柏琨（所涉違反山坡地保育利用條例、水土保持法及使公務員登載不實等罪嫌，業經本院九十一年度訴字第四九五號刑事案件判決無罪，檢察官提起上訴，現由臺灣高等法院審理中）同意，共同籌組達觀山爺亨實業有限公司（下簡稱達觀山爺亨公司），預備在該處興建溫泉屋舍，被告與黃柏琨因而出資二百萬元，向甲○○、乙○○購買上開第五六０地號土地。惟上開五六０地號土地業經主管機關公告為山坡地，依山坡地保育利用條例、水土保持法等規定，應事先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定實施後，始得開發；又甲○○雖係上開土地之登記耕作權人，迄八十八年七月九日耕作權屆滿後，得登記為所有權人，然該土地亦屬原住民保留地，依山坡地保育利用條例第三十七條規定，除政府指定之特殊用途外，如有移轉，以山胞為限，而被告與丙○○○均為平地人，無法取得上開土地之所有權。詎乙○○、黃柏琨、被告及甲○○四人均明知上情，然其四人為在該處興建溫泉屋舍牟利，被告與黃柏琨並有心為其二人之出資謀得保障起見，竟共同基於違反水土保持法、山坡地保育利用條例，及使公務員登載不實之犯意聯絡：（一）在八十八年七月九日甲○○因耕作權屆滿，取得上開五六０地號土地之所有權後，於八十八年八月十三日，共同填具不實之抵押權設定書，其上載稱由甲○○以前開土地，為丙○○○設定二千萬元抵押權等語，並委由不知情之代書陳朝光，在同日持向桃園縣大溪地政事務所申辦抵押權登記，而以此方式，作為黃柏琨前揭投資之保障，並使承辦之公務員將上開不實事項登記在土地登記管理簿上，足生損害於地政機關對於地籍管理之正確性。（二）被告與乙○○等四人未擬具相關水土保持計畫，送請主管機關核可，即推由甲○○出面，於八十八年一月間，向復興鄉公所申請無農舍證明及農舍建築執照，並即由黃柏琨擅行在上開第五六０地號土地上興建溫泉旅社。嗣於八十八年九月三日，經復興鄉公所承辦人陳正雄、張仁和（由檢察官另案處理），桃園縣政府農業局人員陳玉樹、民政局人員林日龍、經濟部北區水資源局承辦人黃順正會同黃柏琨到場會勘，黃順正當場表明該處為洪泛區，應暫予停工，詎被告等四人仍繼續在該處僱工砍伐林木、開挖整地以搭建溫泉屋舍，而破壞水土保持涵養功能，致生水土流失，倘洪水來襲，將有淹沒沖刷該處，致生下游居民生命、財產損害之危險。因認被告所為，係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，及山坡地保育利用條例第三十五條第三項、水土保持法第三十三條第三項之罪等罪嫌。
二、訊據被告丙○○○固不否認其明知上開第五六０地號土地業經主管機關公告為山坡地，依山坡地保育利用條例、水土保持法等規定，應事先擬具水土保持計畫，八十八年七月九日耕作權屆滿後，甲○○得登記為所有權人，然該土地亦屬原住民保留地，依山坡地保育利用條例第三十七條規定，除政府指定之特殊用途外，如有移轉，以山胞為限，而其與黃柏琨均為平地人，無法受讓登記為該土地之所有權人。而仍於上開時間、地點，擔任達觀山爺亨公司之負責人，並與其夫黃柏琨共同出資二百萬元，向甲○○預購上開第五六０地號土地。嗣甲○○因耕作權屆滿，取得上開土地之所有權後，乃由甲○○以上開土地，為其設定二千萬元抵押權，以擔保其二百萬元之出資，以規避上開原住民保留地不得移轉登記予山胞以外之人之規定。之後，其與乙○○、黃柏琨及甲○○即未再擬具水土保持計畫，送請主管機關核可，逕由甲○○出面，於八十八年一月間，向復興鄉公所申請無農舍證明及農舍建築執照後，再推由黃柏琨擅行在上開第五六０號土地上興建溫泉屋舍。其間於八十八年九月三日，並一度經復興鄉公所、桃園縣政府農業局、經濟部北區水資源局承辦人在場會勘時，表明該處為洪泛區，應暫予停工，詎被告等四人仍繼續在該處僱工砍伐林木、開挖整地以搭建溫泉屋舍等事實。惟堅決否認有何使公務員登載不實及違反水土保持法等犯行。辯稱：甲○○的土地是乙○○與我們合作的，有請甲○○為我們設定抵押，不過這是為了開發案保障自己的作法等語（本院九十一年六月二十一日筆錄）；其辯護人另辯稱：本件公訴人並未舉證證明本件土地已經主管機關報請行政院核定公告為山坡地，且自卷附八十八年九月三日勘驗筆錄所載，僅能認定本件土地位於淹沒區，無法認定被告在該處整地闢建溫泉旅館，已致生水土流失之情事，況依經濟部水利處水資源局八十九年十一月三日水利北經字第Z000000000號函示，巴陵攔砂壩迄今並未辦理淹沒區公告或土地徵收，公訴人指稱本件土地均位於淹沒區云云，亦有錯誤等語（九十一年六月二十一日答辯狀）。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項訂有明文。經查，公訴意旨認被告丙○○○涉有右揭使公務員登載不實、違反山坡地保育利用條例、水土保持法等罪嫌，無非係以⑴被告與共犯乙○○、甲○○、證人黃柏琨均坦承共同籌組達觀山爺亨公司，在本件五六０地號土地上興建溫泉屋舍，其間為擔保被告與黃柏琨之出資，並由甲○○出面，以上開土地為被告設定二千萬元抵押權，作為擔保，其二人間實際上並無借款等語，乙○○並自承早於八十二年間，即以四十二萬元向甲○○之母游秀妹購入本件五六０地號土地等語；⑵證人陳朝光證述其從事代書，代辦上開抵押權登記之事宜；⑶黃順正、林日龍、張仁和、陳正雄、陳玉樹、楊阿萬等多名政府機關人員指述在現場會勘結果，五六０地號土地已有水土流失之現象等語；⑷卷附乙○○、甲○○出具之土地使用同意書、土地讓渡契約書，乙○○與甲○○之買賣契約書、被告與甲○○之買賣契約書、第五六０地號土地買賣登記資料、抵押權設定契約書、土地登記謄本、授權契約書；⑸經濟部水資源局函稿、桃園縣復興鄉公所函文、補償清冊、巴陵防砂壩淹沒山地保留地範圍圖及照片、八十八年九月三日會勘記錄、複丈成果圖、現場照片數張等事證，為其論據（見公訴人九十三年一月九日證據清單）。惟查：
（一）被告確實有與乙○○、甲○○及黃柏琨共同開發本件五六０地號土地，在其上闢建溫泉屋舍，並由甲○○以上開五六０地號土地及其他六筆土地，為被告設定二千萬元抵押權之事實：
１緣乙○○有意在桃園縣復興鄉覓地興建溫泉房舍牟利，而選中登記耕作權人為
甲○○，坐落於桃園縣○○鄉○○村○○段第五六０地號、第六００地號、第一０一八地號、第一０一九地號、第一０五四地號、第一０九二地號、第一一０五地號等七筆土地（下簡稱本件七筆土地）及其他不詳土地，作為闢建地點，乙○○遂於八十二年間，以四十二萬元價格，向甲○○之母游秀妹購入上開七筆土地，惟上開七筆土地均經臺灣省政府於八十五年三月六日以八五府農水字第一二三一四號函公告為山坡地保育利用條例、水土保持法之山坡地，應事先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定實施後，始得開發；且均為原住民保留地，依山坡地保育利用條例第三十七條規定，除政府指定之特殊用途外，如有移轉，以山胞為限，乙○○、甲○○受限於前揭法令限制，遂將土地信託登記在甲○○名下，僅由甲○○書立土地使用同意書，交予乙○○使用。嗣於八十八年間，乙○○因資力不足，遂商得黃柏琨參與投資，黃柏琨與被告丙○○○乃於八十八年一月十日，出資二百萬元投資上開土地開發，乙○○並出具土地同意書，同意被告向甲○○購買上開第五六０地號、第一０一八地號、第一０一九地號三筆土地使用。被告與黃柏琨復於八十八年四月間成立達觀山爺亨公司，由被告擔任負責人，於八十八年四月三十日由經濟部核准設立登記，以從事前揭溫泉房舍之開發事業。惟被告與黃柏琨為確保其等二百萬元投資之安全，並規避前開非山胞不得取得本件土地之法令限制，遂要求甲○○在耕作權屆滿，取得本件七筆土地所有權登記後，將該七筆土地為被告設定二千萬元抵押權，以資保障。嗣甲○○亦確實依約於八十八年八月十一日，以上開七筆土地為被告設定二千萬元之抵押權，並由桃園縣大溪地政事務所於八十八年八月十三日辦理登記完畢。上開事實，業經被告於偵審中自承屬實（八十八年度他字第二一六九號卷第一百十八頁反面、本院九十一年六月二十一日筆錄），核與共同被告乙○○、甲○○分別於偵查及本院審理時所述情節相符（乙○○部分見八十八年度他字第二一六九號卷第九十四頁、甲○○部分見本院九十三年一月九日筆錄），與證人黃柏琨在警詢中證述其確實在上開七筆土地闢建溫泉屋舍等語，證人陳朝光在偵查中證稱其曾為被告與甲○○辦理本件抵押權設定登記等語（黃柏琨見同八十八年度他字第二一六九號卷第七頁、陳朝光見同上卷第一百十一頁），亦屬相符。此外，並有被告與甲○○之買賣契約書（八十八年度他字第二一六九號卷第三十九頁）、甲○○出具予乙○○之土地使用同意書（同上卷第四十五頁）、乙○○出具予丙○○○之同意書（同上卷第四十六頁）、乙○○與甲○○之原住民保留地土地讓渡契約書（同上卷第九十八頁）、甲○○出具之抵押權設定登記委託書（同上卷第一一三頁）、土地抵押權面、第一九八頁）、上開七筆土地之土地登記謄本影本（八十九年度偵字第五四一七號卷第三十四頁、第二十六頁反面、第四十二頁、第四十六頁、第四十七頁、第四十九頁、第五十一頁）、達觀山爺亨公司設立登記資料、臺灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號函暨所附臺灣省山坡地範圍地段明細表各一份（附於本院卷二）等件附卷可稽。
２再者，被告與黃柏琨參與乙○○之本件土地開發計畫後，即推由甲○○以上開
七筆土地之所有權人身分，出具「確無現有農舍證明」，向桃園縣復興鄉公所申請在上址爺亨段第五六０地號、第一０一八地號、第六００地號土地上興建農舍，並隨即推由黃柏琨總理其事，僱工在本件七筆土地上闢建溫泉屋舍，預備攬客牟利。嗣於八十八年九月三日，復興鄉公所承辦人陳正雄、張仁和，桃園縣政府農業局人員陳玉樹、民政局人員林日龍、經濟部北區水資源局承辦人黃順正會同黃柏琨到場會勘，黃順正當場表明該處為洪泛區，應暫予停工，詎被告與黃柏琨等人仍置若罔聞，繼續在該處僱工開挖整地等事實，亦經被告與甲○○自承屬實，核與證人黃柏琨於警詢中陳述其透過甲○○假借在該處興建農舍，實則興建溫泉旅社牟利等語相符（八十八年度他字第二一六九號卷第八頁）。並經本院於九十二年七月三十一日到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄、現場草圖及照片在卷可考。另有「確無現有農舍證明」申請書、自用農舍建築執照申請書、八十八年九月三日會勘紀錄、復興鄉公所簡復表、原住民保留地所有權移轉囑託登記簿、桃園縣復興鄉原住民保留地所有權移轉清冊、桃園縣政府八八府民原字第一四一六０二號函文、原住民保留地設定耕作權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊各一份附卷可稽（八十九年度偵字第五四一七號卷第八十三頁至第九十四頁、第一五六頁）。
（二）被告所為，不構成刑法上之使公務員登載不實罪：１按犯罪非出於故意或過失者，不罰，過失行為之處罰，以有特別規定者為限，
刑法第十二條第一、二項分別訂有明文。又刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，僅處罰故意而不及於過失，此觀其規定文句自明。次按，我國實務上向來承認債務人為擔保債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權，即所謂之信託讓與擔保，此有最高法院七十年度台上字第一０四號判例可資參照。準此，如債務人對債權人並未負有真實之債務，而係基於一定之經濟目的，提供不動產為債權人設定抵押權時，依上說明，自不能僅以雙方間並無借貸契約存在為由，即逕認該抵押權之設定行為為無效。經查，被告與甲○○之間雖無借貸關係存在，然因被告與黃柏琨出資闢建本件溫泉屋舍，為擔保其等出資起見，乃由甲○○以本件五六０地號土地及其他六筆土地，為被告設定二千萬元抵押權，以為保障，此如前述，然細究被告與甲○○之用意，既係在擔保被告與黃柏琨二百萬元之出資，即仍有一定之經濟目的存在，且此種作法，在社會上甚為常見，並為現今經濟活動所需。依前說明，當不能遽認本件抵押權之設定為無效。是故，自亦不能認定被告與甲○○設定本件抵押，主觀上係具有偽造文書之犯意。
２再者，刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，以行為人所為足以生損害於
公眾或他人，為其要件。而查，就本件抵押權之設定登記而言，共犯甲○○明知並參與其事，此如前述，顯然本件抵押權之設定登記，對甲○○並無損害可言。而地政機關於辦理抵押權登記時，僅須審核形式上要件是否具備，即為已足，對於抵押權設立之實質上是否真正，或抵押權人與抵押人之間是否確有債權債務存在等事項，並無審認之責任與義務，以此論之，地政機關對地政之管理範圍，亦僅以登記於外部之權利狀況為其對象。準此，本件抵押權之設定，對地政機關管理地政之正確及公信力，亦無損害之虞。
３綜上，被告主觀上既缺乏偽造文書之犯意，客觀上亦未造成公眾或個人之損害，其所為與使公務員登載不實罪之構成要件有間，尚難以該罪相繩。
（三）依現有證據，尚難認定被告所為，已造成本件五六０地號土地之水土流失：１按山坡地保育利用條例第三十五條第一項規定：「有下列情形之一者，處新台
幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰︰一、依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者。二、違反第二十五條第一項規定，未在期限內改正者」；第二項規定：「前項各款情形之一，經限期改正而不改正，或未依改正事項改正者，得按次分別處罰，至改正為止；並得令其停工，沒入其設施及所使用之機具，強制拆除並清除其工作物；所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔」；第三項則規定：「第一項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」。次按，水土保持法第三十三條第一項第二款規定：「違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰」；同條第三項規定：「第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」。綜上規定，可知行為人未擬具水土保持計畫，而擅自在山坡地上開挖整地或經營遊憩者，必以其所為已致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施或釀成災害之結果時，始能對其科予刑罰，否則，仍僅能科以行政罰而已，應先敘明。
２經查，被告固與其夫黃柏琨於八十八年四月間成立達觀山爺亨公司，由被告擔
任負責人，向甲○○購入前開第五六０地號與一０一八地號、一０一九地號等三筆山坡地，而事先未擬具水土保持計畫，報經主管機關許可，即與乙○○購置之山坡地合併，共同在其上開挖整地，闢建溫泉屋舍。且於八十八年九月三日，復興鄉公所、桃園縣政府農業局、民政局、經濟部北區水資源局等行政機關所屬公務員會同黃柏琨到場會勘時，水資源局代表黃順正當場告知黃柏琨該處為洪泛區，應暫予停工等語，詎被告等人仍置若罔聞，繼續在該處僱工開挖整地，已如前述。惟被告前揭開墾行為，究竟如何造成水土流失、毀損水土保持處理及維護設施或釀成災害之具體實害結果，尚未見公訴人舉證以實其說。而經本院會同桃園縣政府水務局水土保持課人員陳玉樹、桃園縣復興鄉公所建月三十一日至現場勘查結果，系爭土地尚無水土流失之情形，此經陳玉樹陳明在卷，有訊問筆錄一份、勘驗照片三十幀在卷可稽。且本院於另案審理時函詢桃園縣復興鄉公所本件五六０地號土地自民國八十八年間起，是否曾發生土石流或水土流失之情事，據覆該土地並非公告土石流區域，且該地附近邊坡有桂竹、油桐、楓樹等之保護林帶作用，自八十八年間起，未曾發生土石流及水土流失等情形等語，有該所九十二年十月二十九日復鄉建設字第０九二００一六五五七號函附於本院卷二可稽。參以臺灣地區自八十八年迄今，颱風甚多，其中八十九年十月間之象神颱風、九十年七月間之桃芝颱風、九十年九月間之納莉颱風等颱風，均對臺灣地區造成相當損害，此乃眾所周知之事，而五六０地號土地迄今既尚未發生有土石流及水土流失之情事。依現有證據，顯難認定被告等在五六０地號土地上開挖整地，已達致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害之程度。
３公訴人雖指稱：本件五六０地號土地坐落於淹沒區內，倘洪水來襲，有淹沒沖
刷該處之虞，致生下游居民生命、財產損害之危險等語（見起訴書），並舉出證人即黃順正、林日龍、張仁和、陳正雄、陳玉樹、楊阿萬等多名政府機關人員之證詞；經濟部水資源局函稿、桃園縣復興鄉公所函文、補償清冊、巴陵防砂壩淹沒山地保留地範圍圖及照片、八十八年九月三日會勘記錄、複丈成果圖、現場照片等件為證。然查：⑴經本院另案向經濟部水利署函詢結果，據覆本件土地並無淹沒區公告之規定，有該署九十二年十月十三日經水事字第０九二三一００一五六０號函附於本院卷二可稽。是則，公訴人指稱本件土地坐落於淹沒區內，顯與卷存事證不符。⑵證人即水資源局職員楊阿萬、黃順正於偵查中證稱略以：楊阿萬於八十九年二月間巡查時，發現該處已在興建爺亨溫泉，楊阿萬乃層報黃順正處理，當時甲○○尚未申請興建農舍，嗣甲○○申請在該處興建農舍後，始由黃柏琨會同黃順正及其他鄉公所人員前往會勘，以決定該處可否核准興建農舍。嗣因黃順正認為農舍在淹沒區範圍內，所以不表同意等語（八十九年度偵字第五四一七號卷八十九年四月二十一日、四月二十八日偵訊筆錄，未編頁）。證人即復興鄉公所職員李後光、張仁和於偵查中證稱略以：當時以農舍向鄉公所申請，張仁和到場會勘時，發現該處是淹沒區，故予退件，並未核准；李後光於八十九年二月間巡察時發現本案，並已依法查報等語（八十九年度偵字第五四一七號卷八十九年五月五日筆錄，未編頁）。姑不論證人指稱本件案發地點係淹沒區等語，與經濟部水資源局前揭函文所述不符，或係誤解以外，即由前揭證人證詞以觀，亦無法認定本件已有水土流失之情事。⑶至證人陳玉樹指稱：本件五六０地號土地位於巴陵攔砂壩設計之淤沙線內等語（本院九十二年七月三十一日筆錄），意指被告等人在該處整地，無形中占去原先攔砂壩設計可容納之淤砂量，在排擠效應下，將造成水土流失之結果。惟按，上開山坡地保育利用條例、水土保持法之條文用語，係規定行為人所為需「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施‧‧‧」，並非「足以生‧‧‧危險」，可知「水土流失」，係刑法上所稱之實害犯，並非抽象危險犯。換言之，縱認陳玉樹前開指述屬實，充其量亦僅為將來可能發生之危險，而非現實已經造成之實害。是故，仍難據此認定被告等所為，已造成前揭刑罰條文所指之水土流失。⑷至於現場會勘紀錄、複丈成果圖及現場照片、經濟部水資源局函稿、桃園縣復興鄉公所函文、補償清冊、巴陵防砂壩淹沒山地保留地範圍圖及照片等其他事證，均不足證明該處有水土流失之情形，亦甚明顯。
⑸綜上，公訴人之指述，尚難採取。
４依上說明，被告所為，僅能依山坡地保育利用條例第三十五條第一項第一款、
水土保持法第三十三條第一項第二款等規定，科以行政罰鍰，尚不能以山坡地保育利用條例第三十五條第三項、水土保持法第三十三條第三項規定之刑罰相繩。
四、綜上所述，依現有證據，尚難證明被告丙○○○所為，有何公訴意旨所指之使公務員登載不實或違反山坡地保育利用條例、水土保持法規定之罪行。既不能證明其犯罪，自應為無罪之諭知。
五、檢察官移送併案審理意旨略以：被告丙○○○明知上開五六０地號土地為山坡地，竟未先擬具水土保持計畫，送請主管機關審核，即在上開土地上開挖整地，搭建屋舍，供人餐飲洗浴，而破壞水土保持涵養功能，致生水土流失。因認被告此部分所為，亦涉有違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項、水土保持法第三十三條第三項等罪嫌（臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第三三八號）。
經查，本件應為無罪諭知，已如前述。是故，前開併辦部分之事實與本案即無裁判上一罪之關係，非本院所得審酌，應退回檢察官另行處理，附此敘明。
六、共同被告乙○○、甲○○另行審結。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十五 日
臺灣桃園地方法院刑事第八庭
審判長法 官 曾家貽
法 官 袁雪華法 官 陳彥宏右正本證明與原本無異如不服本判決書應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官 翁其良中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十五 日