臺灣桃園地方法院刑事判決 九十二年度易字第一О四八號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 己○○選任辯護人 姜明遠律師被 告 甲○○選任辯護人 李明諭律師
蔡鎮隆律師右列被告等因違反商標法等案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第三七一號及第九五二八號），本院判決如左：
主 文己○○違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務及為其他法律行為之規定，處拘役參拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。「伯爵植物薰香精品公司」印章壹枚及扣案蓋有「伯爵植物薰香精品公司」印文之收據壹張，均沒收。其餘被訴部分無罪。
甲○○無罪。
事 實
一、己○○係位在桃園縣桃園市○○○○街○○號之伯爵企業社負責人，明知並未依據公司法規定辦理「伯爵植物薰香精品公司」設立登記，竟自民國八十九年七月底起，擅自在上開伯爵企業社內以「伯爵植物薰香精品公司」名義，經營精油買賣業務及為其他法律行為。嗣分別於九十年六月八日十三時二十分及同年十月四日下午二時許，在上開伯爵企業社內為警持搜索票查獲，並扣得蓋有「伯爵植物薰香精品公司」印文之收據一張、載有「伯爵植物薰香精品公司」之買賣契約書一張、印有「伯爵植物熏香精品公司」之名片四張，而查知上情。
二、案經桃園縣警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告己○○固坦認於右揭時地之前開蓋有「伯爵植物薰香精品公司」印文之收據一張為伯爵企業社所簽收之事實不諱，惟矢口否認有何違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務及為其他法律行為之犯行，辯稱：我們公司會計簽收是用這個章沒錯，但這只是一個章，不算什麼，我們都是用伯爵企業社名義營業云云。然查，「法律行為」一詞之定義，民法上未予明文規定，惟學理上一般認為係指以意思表示為要素，依意思表示的內容而發生一定私法上效果的行為而言。公司法為保障交易安全目的，而於第十九條第一項規定「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為」，就該條文文義觀之，其所稱「經營業務」係為例示規定，至於所稱「其他法律行為」，則為概括規定，包括經營業務以外，符合前開定義之其他法律行為而言（法務部 ()法律字第一三三三О號函釋可資參考）。準此以觀，被告己○○已自承為伯爵企業社之負責人，且又對其所經營之伯爵企業社既有使用「伯爵植物薰香精品公司」之印章並蓋用印文於收據上一情有所知悉，則此一行為顯已符合公司法第十九條第一項之為其他法律行為之要件。又被告己○○對於扣案之載有「伯爵植物薰香精品公司」之買賣契約書一張及印有「伯爵植物熏香精品公司」之名片四張等物均不否認其真實性，僅辯稱：我們對外都是用伯爵企業社之名義簽約云云（參見本院卷三之九十三年五月二十五日審判筆錄第十頁），更徵被告己○○確有以「伯爵植物薰香精品公司」名義經營業務一情，堪以認定。是以被告己○○前開所辯，顯係事後推諉卸責之詞，不足採信。從而，被告己○○違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務及為其他法律行為之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告己○○所為，係違反公司法第十九條第一項之規定，應依同法第二項論處（被告己○○於行為後，公司法第十九條第二項條文雖文字略有修正：「自負其責」修正為「自負民事責任」，惟其罰責並未變更，並於九十年十一月十二日修正公布，同年月十四日生效，並無法律變更比較新舊法之問題，逕適用裁判時之法律論處）。爰審酌被告己○○犯罪之動機、手段、目的，違法使用公司名義經營業務之時間，及犯後未能坦認犯行等一切情狀，量處如主文第一項前段所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。至「伯爵植物薰香精品公司」印章一枚，雖未扣案，但無證據證明已滅失，且與扣案之蓋有「伯爵植物薰香精品公司」印文之收據一張，均係被告己○○所有供本件犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，均併予宣告沒收。另扣案之載有「伯爵植物薰香精品公司」之買賣契約書一張及印有「伯爵植物熏香精品公司」之名片四張，因上揭買賣契約書及名片並非被告己○○所簽定及非使用其姓名印製，顯難認係被告己○○所有之物，爰不另為沒收之諭知，附予敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以︰被告甲○○為思力國際股份有限公司（設於臺北市○○路二二О號，下稱思力公司）之負責人，明知「ＬＡＭＰＥ、ＢＥＲＧＥＲ」商標及圖案業經告訴人法商伯格製品公司（下稱法商伯格公司）向經濟部中央標準局取得商標註冊證（商標註冊號數：ОО六五五О九八號及ОО九一八七一四號，專用期間分別自八十三年九月十六日起至九十三年九月十五日止，及八十九年十二月十六日起至九十三年九月十五日止），並獲准使用於香精油等項目，竟未經告訴人之同意或授權，而意圖欺騙他人並基於營利之概括犯意，自八十九年七月起，非法仿冒相同或近似於上開註冊商標之圖樣「ＬＡＭＰＥ、ＢＥＲＧＥＲ」或「ＬＡＭＰＥＳ」及條碼，連續以每五公升新臺幣（下同）一千三百二十元左右價格之精油大量批售予知情且同上犯意之被告己○○，被告己○○為擴大營業，且將其負責之未經公司設立登記之伯爵企業社改以「伯爵植物薰香精品公司」名義對外以零售或批售（以每五公升批價二千三百一十元至二千五百二十元不等）經營方式販賣前開精油（被告己○○所涉違反公司法第十九條之犯行，業經本院依法論罪科刑，已如前述），復印製「伯爵植物熏香精品公司」名片予向其批發進貨之「立杰植物薰香精品企業社（設於臺南市○○路○段○○○號一樓）」之負責人即另案被告鄭明長（業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十年偵字第六九四二號為不起訴處分）、「財霸植物精油商行（設於臺北縣板橋市○○路○○號）」之負責人即另案被告曾敬浪（業經臺灣板橋地方法院以九十一年度訴字第一二一五號判決無罪，現正上訴中）及「偉蓉企業社（設於臺北市○○區○○路二段十五號）」之負責人即另案被告高曉蓉（業經臺灣高等法院以九十二年度上訴字第四О五七號判決無罪）及其他批發商店使用，嗣先後經警於：（一）九十年六月八日十三時許，在另案被告鄭明長該店查扣上述仿冒商標之精油三瓶。
（二）九十年六月八日十三時二十分許，在被告己○○該店查扣上述仿冒商標之精油共五百五十六瓶。（三）九十年十月四日下午二時許，在另案被告曾敬浪該店查扣上述仿冒商標之精油十五瓶、廣告單四張、進貨收據四張。（四）九十年十月四日下午二時許，在另案被告高曉蓉該店查扣上述仿冒商標之精油共一百十七瓶。（五）九十年十月四日下午二時許，再在被告己○○該店查扣上述仿冒商標之精油五百九十瓶（改為二公升裝）、帳冊一本、九十年七、八月份統一發票二本、收據及估價單各一紙，因認被告甲○○涉嫌違反商標法第六十二條之侵害他人商標專用權罪嫌、商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪嫌及刑法第二百十六條、第二百二十條之行使偽造私文書罪嫌；被告己○○涉嫌違反商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪嫌及刑法第二百十六條、第二百二十條之行使偽造私文書罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。復按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一О五號及四十年台上字第八六號分別著有判例可資參照）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決者，亦不得遽以自己片面之觀點，遽指其為違法（最高法院三十年上字第八一六號及七十六年台上字第四九八六號亦分別著有判例足資參照）。又其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院三十二年上字第六十七號判例意旨亦可參照）。再依刑事訴訟法第一百五十四條所規定之禁止推定罪狀之法則，並非僅為被告個人之訴訟利益而設，尤其重在發現真實以求國家刑罰權之正確行使。若無足可證明被告從事犯罪構成要件之積極證據，無論假定某一被告為犯人而命其自證無罪，藉以過濾及鎖定特定犯罪人，或推測被告涉及之某項罪名，而依其自辯過程蒐求該被告生活經歷資料，藉以判斷其究竟有無構成特定犯罪，俱非法之所許。且商標法第六十三條既以「明知」為構成要件，是此一犯罪之成立，在主觀尚須行為人對於係仿冒他人商標之商品有所認識，始足當之。
三、訊據被告甲○○自偵審以來即堅決否認有何違反商標法第六十二條之侵害他人商標專用權、商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品及刑法第二百十六條、第二百二十條之行使偽造私文書等犯行；被告己○○於警訊及偵審中以來亦堅詞否認有何違反商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品及刑法第二百十六條、第二百二十條之行使偽造私文書等犯行。被告甲○○辯稱：我不是思力公司的負責人，我是該公司的副總經理，負責人是戊○○，我現在已經沒有在該公司任職，八十九年的時候，我負責的是行政業務，如電腦流程、計算獎金等，並沒有包括進口業務，進口香精油的業務是戊○○負責的。我沒有經手販賣給己○○，通常是他們直接與我們負責人戊○○接觸，除非戊○○不在，才會由主管（我也算）與他們接觸，我不清楚公司與己○○他們如何訂立契約，我也不清楚我們公司與伯爵企業社往來的情形。在偵查中，因為我是代表思力公司出來作證，但是實際上銷售業務都不是我經手的，只是當時老闆戊○○經常出國，我才會代表老闆出庭作證等語。被告己○○則以：五公升精油是向思力公司訂貨的，當初思力公司、伯格公司分家，思力公司還有剩餘的庫存貨，就把庫存的產品賣給我，從八十九年七月開始進貨，一直到九十年六月，每次進貨數量不一定，約幾百桶至幾千桶，每桶都是五公升，每個月都有訂貨，一個月約四、五次。思力公司在更早以前就已經有在賣伯格的精油，我在八十九年七月之前沒有向它買過，是後來透過朋友介紹我們公司向思力公司購買，因思力公司當時賣這種產品賣得不錯，我向思力公司以每五公升一千三百二十元買進，進貨的價格是二至三折，向思力公司進貨的價格是比一般還要便宜，我覺得思力公司在外面已經賣了四、五年了，他們賣的東西不會有問題，所以賣給我的價格比較便宜，我也覺得沒什麼問題。我們買二公升精油是透過朋友向李銘達買的，從九十年四月開始，以市價二千多元的三折價格買進，李銘達說是從香港買的，李銘達賣給我的精油與思力公司的精油相同，這個經過思力公司的丁○○小姐去檢視過等語置辯。
四、本件公訴人認被告甲○○涉嫌違反商標法第六十二條之侵害他人商標專用權罪嫌、商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪嫌及刑法第二百十六條、第二百二十條之行使偽造私文書罪嫌；被告己○○涉犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪嫌及刑法第二百十六條、第二百二十條之行使偽造私文書罪嫌，無非係以：右揭事實，業據告訴人指訴甚詳，復有告訴人所提證明已經授權之國際配售及銷售讓渡合約之原本與認證本各一份、系爭商標註冊證與上述各該扣案物、「伯爵植物熏香精品公司」之廣告型錄、「伯爵植物熏香精品公司」之名片三張、另案被告鄭明長之該店之九十年五月十一日銷售發票一紙、另案被告高曉蓉之該店之九十年八月八日銷售發票一紙、查獲現場照片六十張等附卷足稽，又扣案精油其上之圖樣經送鑑定認與告訴人法商伯格公司上揭商標「ＬＡＭＰＥ、ＢＥＲＧＥＲ」部分如出一轍、「ＬＡＭＰＥ」部分應屬近似等事實，亦有經濟部智慧財產局九十一年一月十日（九一）智商○九八○字第九一○○○一八四四號函覆存卷可憑，再被告甲○○苟確經授權，衡之此類交易狀況，無不字斟句酌形之於文以免生爭，殊無自始僅有口頭授權之理，亦絕無迄未能補提所謂授權文件之可言，參以本件批發售價偏低於告訴人之正品售價該情觀之，足認被告等顯有以仿品攻佔市場之居心，是其等所辯悉不足取，犯嫌均堪認定，為其論據。
五、然查：㈠思力公司董事長即代表人為戊○○一情，此有思力公司基本資料查詢單一份在卷
可稽（參見本院卷一第三八—四十頁），亦為被告二人與告訴代理人（現已解除委任）所同認，堪認屬實。雖證人戊○○於偵查中證稱：甲○○負責業務，他比較清楚云云（參見九十年度偵字第一О四二五號偵卷第九二頁反面），然證人戊○○於九十三年四月六日本院審理中經交互詰問後已結證稱：我是思力公司負責人，伯爵企業社是我們的經銷商，伯爵企業社出面跟我談生意的是林施萱與魏懷良，是批一些我們之前代理「ＬＡＭＰＥ、ＢＥＲＧＥＲ」的存貨產品販售，甲○○是我們公司電腦部副總，應該沒有負責對伯爵企業社的出貨、銷售，甲○○對於伯爵企業社這批買賣應該沒有決定權，而是伯爵企業社他們開價，我認為合理之後通知會計部，有關於「ＬＡＭＰＥ、ＢＥＲＧＥＲ」銷售的價錢、銷售、出貨決定權都是我，甲○○是聯絡客戶服務，傳達我的意思。我偵查中說甲○○是負責業務的意思，是指甲○○主管電腦部，但是有時兼業務，幫我傳達我的意思來協商價格，但是最後是由我決定，我所說的負責業務，並不是專屬業務等語（參見本院卷一第一三一—一三三頁）。又案發當時擔任思力公司會計部員工即證人丁○○於同日本院審理中經交互詰問後亦結證述：我從八十六年至今都在思力公司任職，甲○○剛開始在思力公司從事電腦部門工作，後來有升職，我所知道的是甲○○沒有負責業務方面的事，關於訂單，海外部的副總不能接，我們有國外部的處理，甲○○理論上沒有售貨的決定權，我們老闆戊○○才有決定權等語（參見本院卷一第一二三—一二四頁）。再證人丙○○於同日本院審理中經交互詰問後亦結證以：我替思力公司販售精油約四年多，從八十七、八年開始，我加入經銷的時代是伯格時代，過了約二年，他們分家，我留在雅歌丹。我有介紹伯爵企業社向思力公司購買精油，買的是伯格精油，是思力公司代理伯格公司販賣精油，後來不代理後，就自己生產雅歌丹的品牌，之前代理伯格公司的產品變成存貨，所以就介紹買伯格公司的存貨。雙方公司接觸的人是林施萱與戊○○，他們二人對他們的公司都有決定權。甲○○當時擔任副總，負責電腦部門，副總能否接受訂單或是出貨我不清楚。我不清楚甲○○是否有與己○○接洽等語（參見本院卷第一二五—一二九頁）。而衡以證人戊○○、丁○○、丙○○與被告甲○○間，雖曾有僱傭及同事關係，然亦無須甘冒偽證罪責，杜撰事實偏頗被告甲○○之理，且觀以證人戊○○於偵查中所述，顯有推託卸責予被告甲○○之虞，然其嗣後於本院審理中所述，反與證人丁○○、丙○○於本院審理中之證述大致相符，更與被告甲○○前開所辯要屬吻合，且證人戊○○亦經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另分別以九十一年度偵字第一八六О號及九十二年度偵字第一一八一五號提起公訴，現正由本院另案審理中，有上開起訴書二份在卷可憑（參見本院卷一第一О四—一О五頁）。是本院認證人戊○○、丁○○、丙○○於本院審理中之證詞彼此大致相符，且較無推諉卸責予被告甲○○之虞，應屬可採。堪認被告甲○○於本件案發當時為思力公司之副總經理，負責電腦部門工作，並無負責及決定銷售系爭精油予被告己○○所經營之伯爵企業社之業務，故非屬其執行職務範圍之業務，自無法認其為思力公司之負責人，殊難以其涉嫌違反商標法第六十二條之侵害他人商標專用權、商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品及刑法第二百十六條、第二百二十條之行使偽造私文書等罪嫌相繩，是公訴意旨此部分顯有誤認而難加採信。
㈡本件告訴代理人前係以九十年五月十日向伯爵企業社購買之發票，為其主要之證
據而提出本件告訴，有該發票影本一紙附卷可參（參見九十年度偵字第一О四二五號偵卷第三五頁正面），而此張發票與卷內告訴人對另案被告鄭明長、高曉蓉提出告訴之其他發票影本相比對（分別係九十年五月十一日、九十年八月八日，均參見臺南市警察局南市警刑偵字第三三三號警卷第三十頁正面、臺灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第九九九二號偵卷影本第十八頁正面），則該張九十年五月十日之發票顯係告訴代理人最早購買系爭精油之日期，然告訴代理人於九十年七月十八日偵查中所提出之精油成分分析報告所載之採樣日期及時間係西元二ОО一年四月十七日，交付實驗室日期係西元二ОО一年四月十八日，出具分析報告日期係西元二ОО一年四月二十四日，有該分析報告一份在卷可參（參見九十年度偵字第一О四二五號偵卷第六十—六三頁正面）。準此以觀，顯然早於告訴代理人於九十年五月十日購得之系爭精油發票，是以告訴代理人所提出之該份分析報告，不僅難認與本件有關，且有誤導偵查機關及法院判斷之情事，且該份分析報告及告訴代理人嗣後所提出之數份分析報告，均係告訴人自行在外國某鑑定機構所作之鑑定，又非屬於我國刑事訴訟法所規定鑑定人之鑑定，核其性質乃屬告訴人之指訴，且其所送鑑之樣品亦難認係本件查獲被告己○○所扣案之物，自難以該份分析報告及嗣後數份分析報告而作為不利被告己○○、甲○○認定之依據。
㈢就系爭五公升精油是否為真、仿品部分，雖證人庚○○於九十三年五月四日本院
審理中證稱：我在柏格國際股份有限公司（下稱臺灣柏格公司，乃證人黃樹雄另行設立）擔任管理處協理兼客服部的主管。負責有關經銷商加入、退出及買貨、賣貨、教育訓練課程、諮詢方面之工作。自八十九年三月十日開始到公司任職。一開始是在櫃台打單、出貨。臺灣柏格公司於八十九年三月份成立，公司籌備階段我就已經開始任職。主要代理法國「ＬＡＭＰＥ、ＢＥＲＧＥＲ」的銷售，銷售商品有薰香瓶、薰香精油。八十九年三月份，我就在負責出貨、打單、倉庫的工作，因此一直以來我都有接觸到產品，精油、瓶子都有。商品進口之後都是貼法文及英文的標籤，我們要另外貼上中文的標示，所以每一個瓶子、精油我們都
會去看。法商伯格公司生產的產品都標有日期，五公升的精油在八十九年七月以後就不再銷售，製造日期是標示在瓶底，是在製作瓶子的時候就在模子印上日期。八十九年六月開始法國原廠就開始換包裝，換成二公升裝的瓶子，製造日期、批號標示在瓶底，用油墨的方式打上去。真品與仿品我們只能靠外觀來辨識，即張貼的標籤及塑膠瓶身來判斷。我們的標籤裁切角通通都是圓角，仿品標籤是直角；標籤上面的圖樣類似，但是仿品的比較模糊；背面標籤印刷字體不同，ＭＡ
ＤＥ ＩＮ ＦＲＡＮＣＥ真品的字體較細，仿品的字體較粗；商品條碼的製作方式不同，真品條碼部分有另外作霧面處理，方便油墨打印，仿品是直接印刷上去，所以用霧面，因真品的標籤有另外作表面處理，用精油是擦不掉的，而仿品用精油擦，它的圖案油墨會溶解。瓶身的部分，真品的瓶身是一體成型，仿品在瓶頸的部分有一個接縫；瓶蓋裡面有安全環，安全環的樣式不同，仿品是點狀，真品是線狀；真品瓶蓋下方真品是霧面處理，仿品是光滑面；真品與仿品瓶身尺寸不同，真品較方，仿品較斜。另五公升瓶子的部分，仿品把瓶底的日期磨掉。又我們用手觸摸的方式，感覺得出真仿品瓶子的材料是不同的云云（參見本院卷二第二三—二六頁）。然經本院當庭勘驗扣案之系爭五公升精油結果認：九十年保管字第一二七七號五公升裝精油三瓶，三瓶英文名稱均ＥＵＣＡＬＹＰＴＵＳ（尤加利），背後標籤紙均記載Ｍｏｄｏ，瓶底烙印的圓戳章製造日期均被磨損，前後標籤紙四周均係接近圓角，三瓶顏色深淺不同。九十年保管字第三六三一號五公升裝精油五瓶，其中一瓶精油英文名稱ＲＯＳＥ ＥＴ ＪＡＳＭＩＮ（荳蔻），背後標籤紙其上記載Ｍｏｄｅ，瓶底烙印的圓戳章製造日期被磨損，前後標籤紙四周係接近圓角。其中三瓶英文名稱ＥＵＣＡＬＹＰＴＵＳ（尤加利），背後標籤紙均記載Ｍｏｄｏ，瓶底烙印的圓戳章製造日期均被磨損，前後標籤紙四周均係接近圓角，其中二瓶顏色較深，一瓶顏色較黃。其中一瓶英文名稱ＬＡＶＡＮＤＥ（薰衣草），背後標籤紙上記載Ｍｏｄｅ，瓶底烙印的圓戳章製造日期被磨損，前後標籤紙四周係接近圓角等情，有本院九十三年五月二十五日審判筆錄在卷可憑（參見本院卷三之九十三年五月二十五日審判筆錄第四頁）。據上可認，依證人庚○○上開所述之精油真、仿品辨識方式，比對本件扣案之系爭五公升精油八瓶結果，亦無從認為告訴人及其代理人方面就辨識精油之真、仿品有一明確之標準。蓋如以Ｍｏｄｅ、底部日期沒有磨損等情為真品辨識方式，然扣案之系爭五公升精油中即有二瓶有Ｍｏｄｅ、底部日期有磨損的情形同時存在，又如何立即能謂之為仿品？蓋如以真品之標籤裁切角通通都是圓角，仿品標籤是直角等情為真品辨識方式，然扣案之系爭五公升精油八瓶之標籤裁切角均係圓角，又何以不認為均係真品？蓋若以瓶底烙印的圓戳章製造日期被磨損與否為真品辨識方式，又如何能謂之扣案之系爭五公升精油八瓶瓶底烙印之圓戳章製造日期被磨損即為仿品，而不無存在於真品亦有被磨損之可能？雖於偵查中，檢察官曾將扣案之精油五瓶（應係其中九十年保管字第三六三一號之扣案系爭五公升精油五瓶）送請經濟部智慧財產局鑑定是否有侵害告訴人之「ＬＡＭＰＥ、ＢＥＲＧＥＲ」商標一情，經該局鑑定結果認：本件所送精油五瓶上標示之外文「ＬＡ
ＭＰＥ ＢＥＲＧＥＲ」及瓶子圖形與註冊第九一八七一四號聯合商標圖樣殊難辨識，另與註冊第六五五О九八號商標圖樣之外文主要部分「ＬＡＭＰＥＳ ＢＥＲＧＥＲ」僅字尾有無「Ｓ」之別，依本局審查觀點，應屬近似之商標等情，有經濟部智慧財產局九十年八月二十日函一份在卷可考（參見九十年度偵字第一О四二五號偵卷第八七—九十頁正面）。據此可認，告訴人所申請商標註冊者有
二：一為聯合商標「ＬＡＭＰＥ ＢＥＲＧＥＲ」，另一為正商標「ＬＡＭＰＥ
Ｓ ＢＥＲＧＥＲ」，則依此觀之，豈有所謂送鑑系爭五公升精油五瓶與告訴人之聯合商標外文「ＬＡＭＰＥ ＢＥＲＧＥＲ」及瓶子圖形殊難辨識，則謂之即與告訴人之正商標之外文主要部分「ＬＡＭＰＥＳ ＢＥＲＧＥＲ」因有無「Ｓ」之不同，而謂屬近似之商標之理！否則觀之告訴人方面之證人庚○○於本院審理中所提出所謂五公升精油或二公升精油真品之照片以觀（參見本院卷二第七七—一О五頁），其標示之外文亦僅有如聯合商標所示之「ＬＡＭＰＥ ＢＥＲＧＥＲ」，亦不符合正商標「ＬＡＭＰＥＳ ＢＥＲＧＥＲ」之要件，則證人庚○○所提出者，如依經濟部智慧財產局上開函文標準認定，是否亦屬近似商標之仿品？益徵經濟部智慧財產局上開鑑定函文及告訴人方面所自訂之精油真、仿品辨識方式，均不足採為不利被告己○○、甲○○認定之依據。
㈣再觀之證人丁○○於九十三年四月六日本院審理中亦結證稱：思力公司與黃樹雄
的代理關係終止後，我們公司的精油還沒有賣完，因為我們是買斷的，存貨所有權是思力公司的，在終止代理時所餘的存貨價值，初估盤點市價約十億元以上。在終止代理時，黃樹雄沒有從我們公司拿走精油。在我們公司沒有代理權之後，所餘的庫存精油，就委託伯爵企業社銷售到市面上，我們公司有些是寄賣，大部分是賣斷。限量、高單價的貨品，對方擔心賣不掉，所以是用寄賣的方式。賣斷的部分，是用市價的二、三折折賣，因為有熱門、冷門商品之別。我們公司賣給伯爵企業社的精油是五公升或五百ＣＣ兩種，沒有銷售二公升的精油，到目前為止，我們公司存貨還有剩餘等語（參見本院卷一第一一二—一一五頁）。證人丙○○於同日本院審理中亦結證稱：我知道終止代理後賣的是存貨等語（參見本院卷一第一二九頁）。證人戊○○於同日本院審理中亦結證述：五千ＣＣ這批貨不可能是仿冒，我們現在都還有存貨等語（參見本院卷一第一三三頁），對照被告甲○○於偵查中所提出之八十七年至八十八年底之法香國際有限公司（下稱法香公司）進口報單影本、八十七年度之法香公司進貨匯款憑證影本、八十八年度之法香公司進貨匯款憑證影本、八十八年度之思力公司進貨匯款憑證影本等件以查（參見九十二年度偵字第三七一號偵卷第十一—三三三頁正面），更徵思力公司與告訴人或證人黃樹雄於終止代理五公升精油時，尚有數量非微之精油存貨一情，堪以認定。雖證人黃樹雄於偵查中謂之：思力公司兼賣仿品，且無代理權，中斷供貨後，存貨最多只能再賣一個月云云（參見九十年度偵字第一О四二五號偵卷第一六О頁反面、第一六一頁正面），告訴代理人於九十二年十二月二十九日本院審理中亦指稱：實際上思力公司就五公升的部分確實有存貨，但是數量是否足以讓伯爵企業社在市面上銷售，我們質疑，因為存貨量並不多云云（參見本院卷一第六三頁）。然證人黃樹雄、告訴代理人所述，均屬告訴人方面之指訴性質，其內容係以使被告二人受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三ОО號判例意旨可資參照），且證人黃樹雄與戊○○兄弟間，彼此因精油代理權終止而後衍生甚多糾紛一情，亦據證人丁○○、被告甲○○、己○○於本院審理中所同認在卷，亦有證人黃樹雄、戊○○雙方涉訟之臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第五一О九號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署九十二年度上聲議字第一九八三號處分書、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第一八六О號起訴書、九十二年度偵字第一一八一五號追加起訴書等件附卷可稽（參見本院卷二第六—九頁）。足認證人黃樹雄於偵查中所述，是否基於雙方利益糾葛而故為不利思力公司之證詞，確有可疑！而告訴代理人於本院審理中所述，亦僅係單方片面之懷疑而為之指訴，並無提出其他積極證據以佐，均不足以採為不利被告己○○、甲○○認定之依據。
㈤另就系爭二公升精油是否為真、仿品部分，雖證人庚○○於九十三年五月四日本
院審理中亦證稱：二公升裝的瓶子曾經經過五次的修改，因為八十九年之前，五公升的商品是由思力公司銷售，八十九年三月臺灣柏格公司成立以後，為了作商品的區隔，所以向法商伯格公司聲請生產二公升的精油，第一次二公升的精油是在八十九年六月的時候開始銷售，因二公升精油上市匆促，所以其設計上有一些問題，如瓶蓋會脫落，第一次是修改瓶蓋，是在八十九年第四季十月左右，就瓶蓋部分作變更，要施加壓力瓶蓋才可以打開。九十年六月、七月左右，發現有二公升的仿品。瓶蓋再如何變更，其瓶身的原物料、標籤是不會變更的，而且九十年二月以後瓶子的外觀尺寸就沒有再修改過，唯一的差別是精油的顏色，原來是透明的，但是擔心有人誤飲，才加了顏色。九十一年因為市面仿品很多，所以就把其外觀變更作區隔，瓶身變成咖啡色的。在瓶底的部分早期原來是平的，在九十年二月左右有在瓶底部分加厚及補強，自此之後瓶底就沒有再變更過，九十年六月我發現仿品的時候，仿品的瓶底與我們真品的相同，它是模仿我們新品的瓶身，而不是模仿我們早期的包裝。二公升裝的精油是針對亞洲國家開發，並沒有對歐美國家為銷售。律師查扣仿品前，我們有教導如何辨識真、仿品，我們有拿同時期的產品去教導他們辨識真、仿品的不同，但是因為早期的產品並不多，所以並沒有針對早期的產品作辨識云云（參見本院卷二第二七—二九頁）。然經本院當庭勘驗扣案之系爭二公升精油結果認：九十年保管字第六三一五號扣案二公升裝精油二瓶，其名稱均為ＢＯＩＳＤＥ ＳＡＮＴＡＬ，惟其中一瓶顏色較深。顏色較深之一瓶，其瓶蓋處理是三角形，瓶口下方有圓形接縫，標籤紙四周是直角；顏色較淺之一瓶，其瓶蓋處理是三角形，瓶口下方有圓形接縫，標籤紙四周是直角。九十年保管字第五七三九號二公升精油二瓶，係被告甲○○於偵查中所提，被告甲○○當庭稱該二瓶精油非思力公司所有，係其在新加坡的伯格公司所買，當時還有提出購買該二瓶精油之收據予檢察官。該二瓶英文名稱都一樣（同上），但是其中一瓶還有加上中文「檀香」，其中有中文「檀香」字樣之瓶蓋處理是斜條紋，瓶口下方並無圓形接縫，標籤紙四周是接近圓角，接近瓶底處有打上黑色字體「Ａ１２９ ０１」；另一瓶瓶蓋處理是三角形，瓶口下方有圓形接縫，標籤紙四周是直角等情，有本院九十三年五月二十五日審判筆錄在卷可憑（參見本院卷三之九十三年五月二十五日審判筆錄第三—四頁），並經本院核閱被告甲○○於九十年九月十四日偵查中之訊問筆錄及扣押物品清單等件屬實（參見九十年度偵字第一О四二五號偵卷第九一—九五頁）。據上可認，依證人庚○○上開所述之精油真、仿品辨識方式，比對本件扣案之系爭二公升精油四瓶結果，亦無從認為告訴人及其代理人方面就辨識精油之真、仿品有一明確之標準，蓋被告甲○○所任職之思力公司僅有銷售系爭五公升精油予被告己○○，並無銷售系爭二公升精油予被告己○○一情，已如前述，則被告甲○○並無須於偵查中提出系爭二公升精油仿品以供檢察官送鑑之理，蓋此乃無關其涉案與否之情節，堪信被告甲○○於本院審理中所稱之其所提供系爭二公升精油二瓶係於新加坡所購得一情，尚屬可採。
㈥再觀之告訴代理人於另案被告高曉蓉之第二審審理中指稱：在桃園地院己○○的
案子有五公升及二公升的仿冒精油，本案高曉蓉的部分則只針對二公升仿冒的部分，五ООＣＣ、五千毫升的仿冒精油沒有起訴，也沒有查扣等語。足見另案被告高曉蓉所販賣之精油是否為仿冒精油，在八十八年底黃氏兄弟分家之後，市面上相關貨源即有分歧，故在另案被告高曉蓉店內販賣之五公升及五ООＣＣ部分之精油，告訴代理人因無法證明為仿品，故未予查扣。且該案系爭之二公升之精油是否為仿品，經臺灣高等法院當庭勘驗，另案被告高曉蓉之辯護人指出：扣案的精油，瓶身的形狀有兩種造型，仿冒做兩種瓶型模具會增加成本，如係仿冒，仿冒者沒有必要做兩種瓶型。經臺灣高等法院當庭勘驗扣案之精油，一瓶玫瑰薰香油、一瓶百里香加迷迭香薰香油，兩種瓶身確實不同，一瓶瓶身側面是波浪型類似有凹凸狀，一瓶瓶身側面是平面狀的。再經訊問告訴代理人答稱：扣案的這兩瓶精油，經與公司人員研判後，認其中的百里香加迷迭香即平面狀的這一瓶是真品，這一批是最早期的產品，後來為了抵制偽品，所以九十年在包裝上作了一些變動，並且保留幾個辨識真偽的特徵等語，此有勘驗筆錄在卷可查。而該案係發生於00年0月0日，由告訴代理人陪同警方前往另案被告高曉蓉所開設上開店內查扣系爭所謂仿冒之精油，其中二公升百里香加迷迭香薰香油扣押十四瓶，告訴代理人主張為仿冒品，經二年餘訴訟後，竟在臺灣高等法院勘驗時為上開系爭精油為真品之陳述，足見系爭二公升精油是否為真品，在外觀上辨認並非易事，而告訴代理人復陳稱：九十年在包裝上作了一些變動並且保留幾個辨識真偽之特徵等語，而此之辨識並非另案被告高曉蓉所認識，亦據另案被告高曉蓉於該案第二審審理中供陳在卷。而告訴代理人復就臺灣高等法院訊問：另案被告高曉蓉於九十二年十一月二十五日向柏格國際公司忠孝營業處購買二公升裝之精油二瓶，其中一瓶瓶蓋無斜紋，另一瓶瓶蓋有斜紋；條碼部分，一為印刷體，略為模糊，且有中文標示，一為電腦字體，無中文標示，以此證明同為臺灣柏格公司販售的精油，卻有二以上的包裝外觀且差異甚鉅，告訴人方面對此有何意見陳稱：二公升裝精油八十九年五月開始販售，後來發現該精油瓶身外包裝有瓶蓋容易脫落、瓶身太軟等缺點，所以在八十九年八月將瓶蓋改為有斜紋狀之安全環境，並於瓶身兩側增加折線，以強化瓶身兩側硬度，八十九年十月又為增加瓶身底部強度，再於瓶身底部增加折線。但是市場上大量出現仿冒二公升裝精油，以及為了配合商品標示法要求進口商應加註中文標示之規定，所以在九十年一月起陸續增加中文標籤，九十年六月內裝精油改為無色透明，安全環由斜線變更為倒Ｔ型，九十年九月為區隔仿冒品，變更瓶身部分特徵，外觀不變，改良部分是精油瓶由原來透明改為茶色等語。足見同為真品之二千ＣＣ精油因時間之差異，其外包裝之瓶身即有多次改變等情，均為臺灣高等法院九十二年度上訴字第四О五七號刑事判決理由所認定（參見本院卷一第一四七—一四八頁）。準此以觀，另案被告高曉蓉所涉該案之扣案物品，亦即是本件起訴事實所載之「（四）九十年十月四日下午二時許，在另案被告高曉蓉該店查扣上述仿冒商標之精油共一百十七瓶」，則另案被告高曉蓉店內扣案之精油，其中二公升百里香加迷迭香薰香油扣押十四瓶，告訴代理人先係主張為仿品而查扣，惟經二年餘之訴訟後，竟於臺灣高等法院勘驗時反稱該十四瓶精油為真品，足認扣案之系爭二公升精油是否為真品，在外觀上辨認確非易事。再據證人庚○○前開所述可知，本件告訴代理人乙○○、壬○○、辛○○於起訴事實所載之查獲時地（一）至（五）四處查扣並提起告訴所認定扣案物為仿品之依據，無非均係由證人庚○○教導渠等如何辨識精油真、仿品後而前往查扣，然證人庚○○亦稱：因為早期的產品並不多，所以並沒有針對早期的產品作辨識等語，顯見證人庚○○教導告訴代理人乙○○、壬○○、辛○○等之辨識精油方式有所疏漏，並非完全正確，故才出現如另案被告高曉蓉於該案中，扣案之二公升精油亦有真品之情事，更足認告訴代理人乙○○、壬○○、辛○○等四處查扣系爭二公升或五公升精油是否為仿品之依據而為之指訴，均有所違誤而殊無可採。
㈦再參之證人庚○○於本院審理中證稱：經銷商正常經營可以取得百分之六十九的
利潤，有的經銷商覺得只要有百分之一的利潤就可以，所以有時候可以拿到四折或是更低價格的產品。定價的百分之六十九是傳銷組織的參加人共同均分。公司最下線是拿定價的八折，中間他可以取得百分之二十的零售利潤等語（參見本院卷二第三六—三七頁），可認被告己○○之辯護人所辯：告訴人之精油係由臺灣柏格公司總代理，而臺灣柏格公司係以傳銷方式販售「ＬＡＭＰＥ、ＢＥＲＧＥＲ」精油，亦即消費者購油均為定價之金額，然每層傳銷商均得向臺灣柏格公司領取退佣及獎金，故實際上精油取得成本自與定價有極大差異，而被告己○○所經營之伯爵企業社，以較傳銷價為低之價格，向思力公司或證人李銘達購得精油後，以零售之方式酌加利潤後出售等情（參見本院卷二第五十頁‧刑事補陳證據方法狀），顯與經驗法則不相違背，應可採信。再觀之臺灣柏格公司所出售之「ＬＡＭＰＥ、ＢＥＲＧＥＲ」精油，因發生爆炸案，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十三年度偵字第四五四號對被告黃樹雄涉犯刑法之常業詐欺、業務過失傷害及重傷害等罪嫌提起公訴，而該起訴書理由中係記載：「（一）黃樹雄、杜成功明知所販售之薰香精油，其中異丙醇含量約佔百分之九十以上之多，而異丙醇每公升之市價僅約二十元，另香精油之含量僅約佔百分之一左右，且香精油之進貨價約每公升十四歐元，其餘成分則為水，每公升之成本價格僅約一百元左右，極為低廉。渠等竟基於為自己不法所有之意圖，隱匿異丙醇係作為清潔劑使用又具毒性，吸入人體會產生刺激，造成頭痛、噁心、嘔吐甚至死亡之結果，及其價格低廉之事實，佯稱以芳香療法具有改善呼吸系統疾病等療效，及使用精油過程中會產生異丙醇微氧素後與空氣中之氧分子連結成雙氧等不實宣傳，使消費者誤認薰香精油產品之成本高昂及使用後有益健康，而以每公升一千三百二十元之高價購買其產品，藉此牟取暴利。」等語，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十三年度偵字第四五四號起訴書一份附卷可參，益徵告訴人所產銷之精油，顯有高額利潤之嫌，則思力公司之負責人戊○○既知購油成本不高，乃以定價二至三折之價格將系爭五公升精油販售予被告己○○所經營之伯爵企業社，被告己○○酌加利潤之後予以出售，免去傳銷體制之層層抽成，使價格趨於合理，顯與常理不相有悖，要難認公訴人此部分所推論之本件批發售價偏低於告訴人正品售價該情觀之，足認被告等顯有以仿品攻佔市場之居心云云為可採。
㈧又被告己○○於本院審理中辯稱：李銘達賣給我的精油（指系爭二公升精油）與
思力公司精油相同，這個經過思力公司的丁○○小姐去檢視過等語（參見本院卷一第六一頁），核與證人丁○○於本院審理中結證稱：在大約於九十年夏天的時候，魏董（指案外人魏懷良）打電話向我說他們有一批水貨，請我過去幫他們看那是否真品，如果確定是真的他才要買，我就到五股的一個倉庫幫他看，我有把精油倒出來聞、測試，我覺得那是真品，我就向魏董說那應該是伯格的商品。我在現場看到很多人，但是我只認識魏董等語大致相符（參見本院卷一第一一七頁），則被告己○○若明知其購買之系爭二公升精油為仿品，又何須如此大費周章要求證人丁○○前往檢視求證，以自曝自己犯行之虞，自可暗地裡銷售仿品即可！況另案被告高曉蓉自被告己○○處所同時進貨之五公升及五百ＣＣ之精油，告訴人於該案第二審審理中亦不敢否認其為真品，且另案被告高曉蓉向被告己○○所購買之二公升精油中亦有扣押品，經過二年餘之訴訟後，始發見百里香加迷迭香為真品等情，均如前述，則被告己○○上開所辯：其相信向思力公司所購之系爭五公升精油及向證人李銘達所購之系爭二公升精油均為真品一情，亦屬正當合理之解釋，足堪採信，是被告己○○所販賣者，縱有仿冒品（按此部分公訴人亦未充分舉證），亦因欠缺前開之主觀構成要件，而不成立犯罪。
㈨至公訴人雖請求傳喚證人即告訴人法商伯格公司原廠代表Mr.Forman以證明法商
伯格公司正品包裝瓶身塑料並無變更之相關事實，及請求將扣案物連同告訴人相關真品及被告所提其他未扣案之相關銷售商品，送請工業研究院或ＳＧＳ實驗機構等具公信力之檢驗機關鑑定扣案物成分及含量是否與真品相符或相似，即其近似程度為何，了解扣案物是否可能因歷經偵審期間長期儲存而有變化及變化程度為何等語。惟查，系爭二公升精油已歷經五次變更包裝，系爭五公升精油未有變更包裝一情，已據證人庚○○於本院審理中證述在卷，且於另案被告高曉蓉之案件中，亦曾有系爭二公升精油之真品被告訴代理人誤認為仿品而扣案，已如前述，顯見系爭二公升或五公升之精油是否為真品，從外觀上辨認確非易事，連告訴代理人自己均無法百分之百準確辨識精油之真、仿品，而有誤認查扣之情事發生。再據證人丁○○於本院審理中結證稱：在思力公司代理期間，有發現精油味道比較濃或是比較淡，顏色深淺也有不同，我們會問法國那邊，但是他們不見得會給我們答案等語（參見本院卷一第一一七—一一八頁），而在另案被告曾敬浪之案件中，另案證人陳蘭欽亦曾於臺灣板橋地方法院審理中結證稱：「（伯格的產品例如檀香精油、歷來瓶子、標籤、外觀、有無改變過？）有，一直在改變，連精油的顏色、瓶子的顏色、標籤也有不一樣，蓋子也有不一樣」、「是因為伯格有對他們直銷會員進行上課，所以我從伯格會員那邊得知伯格的產品包裝及內容有在改變，所以我會對自己手上的產品特別留意。」等語，有臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第一二一五號刑事判決影本一份在卷可憑（參見本院卷一第七八—八三頁），顯可認告訴人所生產之精油成分若非時常改變，則當係其生產之精油品質不穩定所致，然不論係何者，若以之為對照組送鑑定，均足以影響鑑定之結論。是以被告己○○之辯護人所稱：黃樹雄既未帶走思力公司任何一瓶存貨精油，自無法提出同時期精油加以比對。而告訴人雖為製造商，但時隔已逾四年，若謂仍有八十九年三月以前之精油存貨能提出供比對，實難令人置信。尤其瓶身之打字（如出廠製造日期）及精油之裝填均由告訴人負責，憑何令人相信告訴人能提出當年度之精油供比對等語（參見本院卷第四八頁‧刑事補陳證據方法狀），尚屬有據。且被告己○○所販賣者，縱經鑑定認有仿冒品，然本院認被告己○○在主觀上欠缺對於扣案物係仿冒他人商標之商品有所認識，並不成立犯罪，亦如前述。是以公訴人此部分之聲請，本院經核尚無必要，併予敘明。
㈩綜上所述，被告甲○○既非係思力公司負責銷售系爭五公升精油予被告己○○之
人，被告己○○既無從知其所販售者是否為仿品，則扣案之系爭五公升及二公升精油瓶身包裝上之商品條碼是否為偽造之準私文書，被告甲○○、己○○當不知情，是亦難逕認被告甲○○、己○○有行使偽造準私文書之故意；再如上述告訴人之精油進口既有上述爭議，而市面上因有存貨而價格不一，又直銷並非取得貨品之惟一管道，而直銷貨品之售價，復因出售者取得之成本而有不同（參見本院
卷一第八四—八六頁‧柏格薰香事業直銷制度表簡介），亦難逕以被告己○○取得之價格較低，即逕認其有販賣仿品之認識。又被告甲○○、己○○並無出售及販賣仿冒商品之故意，則直接印在瓶身上所偽造商品條碼之準私文書（即商品條碼），被告甲○○、己○○自亦無行使之故意，亦難認渠等所為該當該罪。是本件並無證據足以證明被告甲○○涉嫌違反商標法第六十二條之侵害他人商標專用權罪嫌、商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪嫌及刑法第二百十六條、第二百二十條之行使偽造私文書罪嫌；亦無證據足以證明被告己○○涉嫌違反商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪嫌及刑法第二百十六條、第二百二十條之行使偽造私文書罪嫌。此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○、己○○有何公訴意旨所指涉犯此部分之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨說明，自不能證明被告甲○○涉嫌違反商標法第六十二條之侵害他人商標專用權罪嫌、商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪嫌及刑法第二百十六條、第二百二十條之行使偽造私文書罪嫌，亦不能證明被告己○○涉嫌違反商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪嫌及刑法第二百十六條、第二百二十條之行使偽造私文書罪嫌，依法均應為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，公司法第十九條第二項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十五 日
臺灣桃園地方法院刑事第十二庭
審判長法 官 游 紅 桃
法 官 王 美 玲法 官 林 家 賢右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院。
書記官 戴 育 萍中 華 民 國 九十三 年 六 月 十六 日附錄本判決論罪科刑法條：
公司法第十九條：
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。