臺灣桃園地方法院刑事判決 九十二年度簡上字第二七八號
上 訴 人即 被 告 丁○○右上訴人即被告等因妨害家庭案件，不服本院桃園簡易庭於中華民國九十二年五月一日所為九十二年度桃簡字第四四七號第一審刑事簡易判決（聲請簡易處刑書案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度調偵字第三六號），提起上訴，本院合議庭第二審判決如左：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告丁○○犯刑法第二百三十九條前段之通姦罪，累犯，判處有期徒刑六月，並諭知易科罰金折算之標準為三百元折算一日。認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件，第一審判決書）。此外並有原審共同被告乙○○於本院審理中自白確與被告丁○○有如原審判決書所認之通姦及相姦事實，乙○○並當庭表示甘服判決，撤回原所提起之本件上訴；及告訴人己○○於本院審理中所為陳述筆錄為證；另本院依職權傳喚證人即被告丁○○住處之大樓警衛丙○○、甲○○、戊○○，均結證稱（略以）：九十一年二月間起至八月止，即看見被告丁○○與被告乙○○同進同出，乙○○之郵件亦寄至該址，乙○○並且在大樓內租了一個停車位等語。是被告與乙○○確有同居及通姦之犯行，應堪認定。
二、被告以書狀提出之上訴意旨略以：原審認事用法均有違誤，上訴人實難甘服，爰依法聲明上訴等語。
三、按刑法第二百三十九條所謂通姦罪及相姦罪之處罰，規定於刑法妨害婚姻及家庭罪章，考其立法意旨，除有國家重視婚姻制度之宣示作用外，一般以為本罪所欲保護的法益為婚姻關係的維護，並促使夫妻雙方互負忠實之義務。對於後者，亦即以忠實義務的理由肯定通姦行為之可刑罰性，已然落入循環論證的矛盾，因為夫妻所負有忠實的義務是否為刑法所規範之領域，已甚有疑，無怪乎學者認為此種理由是「以問題來回應問題，無異是一種情緒上的獨斷」（參見黃榮堅，論通姦罪的除罪化，收錄於氏著，刑罰的極限，一九九八年十二月，一版一刷，第十四頁以下）。至於所謂維護婚姻關係的說法，應先釐清所謂婚姻關係的真意，本院以為，所謂婚姻關係的維護，應該不僅指形式上的婚姻關係，亦即祇要不離婚就好的婚姻關係，而應該是建立在夫妻間良好的感情基礎上的婚姻關係，亦即已經沒有感情基礎的婚姻關係，對於夫妻雙方，甚至子女，可能陷入不利之狀況，而不是法律所欲追求與保護的目的。誠如英國哲學家羅素所言：「如果夫妻雙方都不想從婚姻中獲得更多的幸福，那麼婚姻大概可以說成是幸福的」，前述批判通姦罪存在的學者也沉重提出警告，強調：任何強制的方式，包括夫妻一方「把自己當作是對方的警察」或是國家透過立法製造感情義務，都不是有效的維護感情以及婚姻的作法。把愛同法律保護結合在一起的婚姻一定會造成兩頭空（參見黃榮堅，同前書，第十六頁）。
四、查上訴人即被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，有本院送達回證及公示送達回證各一件在卷可查，依據刑事訴訟法第三百七十一條，本院自得不待其陳述，逕行判決，即一般通稱之一造缺席判決。核被告丁○○係犯刑法第二百三十九條前段之通姦罪，被告通姦之行為，對於告訴人即被告之妻己○○所信賴及維持婚姻不受侵害之權益，顯然受到影響，惟按在法律上，有人感受到痛苦（或心有不甘），並非就是有另一個人必須接受刑罰，國家使用刑罰權的目的絕非為了滿足私人情緒上的欲求，如此所實現的正義，充其量僅是口號意義的正義，正是客觀意義的正義的最大敵人。本件不論告訴人或被告，當領悟本院前述所言。基於以上說明，本院以為法治國中實在不應存有這樣的法律，這種動用國家統治權所生的刑罰權來強制維護夫妻關係的法律。然而此種富含價值判斷之法律，其是否有必要存在，另屬正當性層次的問題，乃代表人民集體意志的立法機關的立法形成餘地（又稱立法裁量），就國人現今對於感情及婚姻認知的態度言，本院迄今尚認本條難謂明顯有違憲之狀態，惟對於其可刑罰性仍抱持極大之懷疑態度。民國九十一年十二月二十七日公布之司法院大法官議決釋字第五五四號解釋亦如此宣示：「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（參照司法院釋字第三六二號、第五五二號解釋）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第二十二條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。刑法第二百三十九條對於通姦者、相姦者處一年以下有期徒刑之規定，固對人民之性行為自由有所限制，惟此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要。為免此項限制過嚴，同法第二百四十五條第一項規定通姦罪為告訴乃論，以及同條第二項經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，對於通姦罪附加訴追條件，此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第二十三條比例原則之規定尚無違背」。很顯然者，大法官係從憲法保障婚姻與家庭制度的制度性保障功能出發，認為基於個人人格自由發展權的性行為自由權，仍應受婚姻與家庭制度之制約。從而認為目前通姦罪及相姦罪，因為採告訴乃論之罪，以及立法上另有經配偶縱容或宥恕者，即不得告訴之限制，認為對此等行為制定刑罰，並未逾越立法形成自由之空間，不違反憲法比例原則。此係衡諸我國國人感情及採取合憲解釋原則之結果，與本院見解大致吻合。惟法律係與時俱進，待我國法治成熟，國人不再迷信刑罰萬能後，或許此項法律仍有見檢討甚至廢止之空間，合先敘明。是本條刑罰既仍合法存在，且在合憲性解釋原則下，尚屬合憲，本院仍應依據法律審判。
五、另按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第五十七條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第七十四條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院八十年台非字第四七三號判例、七十五年台上字第七０三三號判例、七十二年台上字第六六九六號判例、七十二年台上字第三六四七號判例等）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院八十六年度台上字第七六五五號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第八十條所宣示獨立審判之真義，附此敘明。查本案被告確有為連續通姦之犯行，原審認事用法並無不當，又被告非但未求得告訴人之諒解，且已避不見面，告訴人並表示欲對之提起離婚之民事訴訟，足見被告尚無悔意，甚至本院傳喚均無正當理由未到庭，且被告為累犯，形式上即不符緩刑之要件，是原審量刑亦無不當，即令本院認仍有量處更輕刑之空間，惟原審就量刑裁量權之行使，均符憲法比例原則及平等原則之要求，原審刑罰裁量權之行使尚無違法不當之處，本院自仍應尊重原審之量刑，上訴意旨認原審量刑過輕，顯無理由，亦應予駁回。
六、本案上訴人即被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，依據刑事訴訟法第三百七十一條規定，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十八條、第三百七十三條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官陳雅譽到庭執行職務中 華 民 國 九十三 年 一 月 三十 日
臺灣桃園地方法院刑事第二庭
審判長法 官 徐 培 元
法 官 許 乃 文法 官 錢 建 榮右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 寶 霞中 華 民 國 九十三 年 一 月 三十 日附件：刑事簡易判決書一件附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百三十九條前段有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑；其相姦者亦同。