臺灣桃園地方法院刑事判決 九十二年度簡上字第三一四號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 楊沛生律師右列上訴人因被告背信案件，不服本院九十二年度桃簡字第一三六號中華民國九十二年四月九日第一審判決（檢察官聲請簡易判決案號：九十年度偵字第一五八五八號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○前因妨害婚姻案件，經本院於民國八十六年五月十五日以八十六年度易字第一二九五號判決判處有期徒刑五月，上訴後，經臺灣高等法院以八十六年度上易字第四一八八號判決駁回上訴，而於八十六年八月十三日確定，後於同年九月三十日易科罰金執行完畢，猶不知悔悟。
二、丙○○明知坐落桃園縣○○鄉○○○段大湖頂小段二四九之一號土地，係由其與乙○○○、己○○、庚○○、甲○○、丁○○○等人所共有（其中丙○○、乙○○○應有部分各為十分之一，己○○、庚○○、甲○○、丁○○○應有部分各為五分之一），渠與乙○○○僅受託登記為所有權人，竟意圖為自己不法之利益，未經乙○○○、己○○、庚○○、甲○○、丁○○○等人同意，於八十九年七月一日，至桃園縣龜山地政事務所，擅自將上揭土地設定登記新台幣（下同）一千萬元之最高限額抵押權予許新穀，而向許新穀借款五百萬元，致生損害於乙○○○、己○○、庚○○、甲○○、丁○○○等人之利益。
三、案經己○○、庚○○、甲○○、丁○○○訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
一、訊據被告丙○○固供承於上揭時、地設定最高限額一千萬元之抵押權予許新穀之事實不諱，惟矢口否認涉有背信犯行，辯稱：系爭土地當時由伊父徐申康承領，於伊父過世後，由伊與母親乙○○○繼承，告訴人己○○、庚○○、甲○○、丁○○○四人均非共有人，所以伊設定抵押權予許新穀一事，無庸徵得告訴人己○○等人同意，至於告訴人己○○等人提出之承諾書一紙，是因為告訴人己○○要辦理農保，伊才會在承諾書上簽名，並非表示告訴人己○○等人為共有人。再者，伊有妨害家庭之案件，經法院判刑確定，如易科罰金需錢繳納，伊才向告訴人己○○拿取所有權狀要去借錢，告訴人己○○同意才會拿所有權狀予伊云云。經查：
（一）系爭土地，由徐木金（即告訴人甲○○岳父）於日據時代具名承租耕作，之後因政府實施耕者有其田政策，通知放領，遂推派被告之父徐申康具名承領，但系爭土地係由被告、徐木金、徐朝康（即告訴人丁○○○之夫）、告訴人己○○、庚○○等人共同耕作，當時約定系爭土地由被告之父徐申康、徐木金、徐朝康、告訴人己○○、庚○○各持有五分之一等節，業據證人即告訴人己○○、甲○○於偵、審中、證人即告訴人庚○○於偵查中證述綦詳，並有系爭土地登記謄本、領收證、共同耕作承領耕地合約書、繼承系統表等影本附卷足參。
（二）又觀之被告於八十一年十二月十一日持承諾書至本院公證處認證，承諾書上記載坐落桃園縣○○鄉○○○段大湖頂小段二四九之一號土地‧‧‧原係屬於登記人丙○○、乙○○○以外之己○○、庚○○、甲○○、徐簡月英等人共有，係以丙○○、乙○○○之名義登記。立承諾書人（指被告、乙○○○）僅承諾於土地得辦理分割或所有權移轉登記時，無條件分割及移轉登記予己○○等四人所有。其所有權明細如下：丙○○持分十分之一、乙○○○持分十分之一、己○○持分五分之一、庚○○持分五分之一、甲○○持份五分之一、丁○○○持分五分之一等節，此有本院八十一年度認字第三七Ｏ四號認證書影本一份附卷足憑。且證人己○○、庚○○、沈守乾於偵查中均證述被告至本院公證處認證之承諾書，是渠等與被告一起商量後約定的持分比例，當時被告的母親乙○○○的持分比例是由被告代理、許簡月英的部分由其兒子徐毅代理商議，商議後就到律師處寫承諾書等語明確（見九十年度他字第二二二號偵查卷第四五頁背面、四六頁），被告於偵查中亦供承：「‧‧‧‧持分的比例是我們一起講好的，我沒有意見，所以就寫在承諾書上。」等語（見九十年度他字第二二二號偵查卷第二一頁）。按被告至本院公證處請求就承諾書認證之認證書，涉及被告日後所有權之變動，甚而於被告不履行承諾書之內容時，證人己○○等人可持該認證書向法院聲請強制執行，被告理應知之上情，且佐以證人藍安康、甲○○於本院審理時均證述被告有交付一張認證書予全部共有人等語，並為被告所不爭執，且被告於偵查中復供述系爭土地目前公告地價約三千萬元等語，從而，苟證人己○○等人非實際共有人，被告本可出具書面證明證人己○○有耕作之事實，而使證人己○○能續有農民保險之保障，焉有至本院公證處認證承諾書並將認證書各交一份予全部共有人之理？是被告於本院審理時辯稱承諾書上的持份是亂寫的云云，不足為採。
（三）況被告於偵查中復供述：「當時（指七十七年間）徐朝康有向農會借一筆錢，數額不記得，另安康也有向農會借三十萬，所以我和乙○○○、藍安康，就一起去農會辦對保抵押擔保這二筆借款。」等語，且於偵查中亦自承系爭土地所有權狀原由徐木金保管，徐木金往生後，便由己○○保管，直到設定本件抵押權予許新穀前，始自己○○處取得所有權狀等語（見九十年度他字第二二二號偵查卷第二一頁、四六頁、九十年偵字第一五八五八號偵查卷第十八頁），核與證人即告訴人己○○於偵查證述相符，並有系爭土地登記謄本一份存卷足證（其上記載設定最高限額抵押二百四十萬元予債務人予桃園縣龜山鄉農會，債務人為被告、乙○○○、己○○）。準此以觀，果告訴人己○○等人非共有人，被告自無於七十七年間同意以系爭土地設定最高限額抵押權予農會，用以擔保徐朝康、告訴人己○○之債務，甚而迄被告設定本件抵押權予許新穀前，系爭土地所有權狀由徐木金、告訴人己○○保管之情事？益徵系爭土地應係由被告、乙○○○、藍安康、庚○○、甲○○、丁○○○等人共有。從而，證人己○○、庚○○、甲○○之上揭證詞足以採信，是被告辯稱：告訴人己○○、庚○○、沈守乾、丁○○○四人均非共有人，告訴人己○○等人提出之承諾書一紙，是因為告訴人己○○要辦理農保，伊才會在承諾書上簽名，並非表示告訴人己○○等人為共有人云云，顯不足採。
（四）再查，被告係以有人欲買系爭土地要看所有權狀為由，向告訴人己○○拿取所有權狀一情，迭據證人己○○於偵、審中證述綦詳，且被告未徵得告訴人己○○、庚○○、甲○○、丁○○○等人同意，擅自設定一千萬元最高限額抵押權予許新穀等節，亦據證人己○○、甲○○於偵、審中證述明確，且被告於偵查中亦坦承：「（問：向許抵押借款前，有無徵得告訴人同意？）沒有。因當時急著繳利息，所以就找金主許（指許新穀）直接抵押借了五百萬元。」、「（問：設定抵押前，有無向告訴人四人說明要抵押給誰，擔保多少金額？）沒有。」等語（見九十年度偵字第一五八五八號偵查卷第十八頁背面、十九頁背面），是被告未徵得乙○○○及告訴人己○○、庚○○、甲○○、丁○○○等人同意，擅自將系爭土地設定登記一千萬元最高限額抵押權元予許新穀之事實，應堪認定。至被告辯稱：伊有妨害家庭之案件，經法院判刑確定，如易科罰金需錢繳納，伊才向告訴人己○○拿取所有權狀要去借錢，告訴人己○○同意才會拿所有權狀予伊云云，然查，被告涉犯妨害家庭案件，經本院以八十六年度易字第一二九五號判決判處有期徒刑五月，上訴後，經臺灣高等法院以八十六年度上易字第四一八八號判決駁回上訴確定，而於八十六年九月三十日易科罰金執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案記錄表一份在卷可參，而本件被告係於八十九年七月一日始設定一千萬元最高限額抵押權予許新穀，前後焉有相差近三年之理？顯然係不同事件。是被告上開所辯，及證人戊○○證述告訴人己○○同意設定抵押用以繳納易科罰金的費用云云，顯係迴護之詞，均不足採信。綜上，本件事證明確，被告所辯不足採信，其犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有台灣高等法院被告全國前案記錄表在卷可參，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。原審據以論罪科刑，固非無見，惟原審漏未審酌被告為累犯並依法加重其刑，尚有未合。且按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。有關刑法第四十一條關於易科罰金之規定，業經立法院於九十年一月四日修正通過，並經總統於同年月十日明令公布，同年月十二日生效施行。觀諸上開修正後得易科罰金之規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，比較修正前同條所定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」之內容，以修正後之規定較有利於被告。是被告所犯，苟為最重本刑五年以下有期徒刑以下刑之罪，且受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，即應適用修正後刑法第四十一條規定之適用。本件原審既認被告係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪，其最重本刑為五年以有期徒刑以下刑之罪，且又僅對被告科處有期徒刑五月併諭知易科罰金以三百元折算一日之折算標準，惟未於理由欄說明應適用上開修正後刑法第四十一條第一項之規定，引用法條時亦未予引用，容有未洽，檢察官上訴應有理由。被告上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、手段、犯罪對告訴人財產所造成損害，及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之主刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百四十二條第一項、第四十七條、修正後第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官黃重鋼到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十六 日
臺灣桃園地方法院刑事第一庭
審判長法 官 吳爭奇
法 官 胡芷瑜法 官 黃梅淑右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 孫立文中 華 民 國 九十三 年 三 月 十七 日附論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第三百四十二條(背信罪)為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。