臺灣桃園地方法院刑事判決 九十二年度訴字第一一二０號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○右被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第二一０一號），本院判決如左：
主 文丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。
扣案第一級毒品海洛因貳包（驗後淨重零點柒玖公克），沒收銷燬之；毒品海洛因之外包裝（重零點肆伍公克）、販賣第一級毒品所得財物新臺幣肆仟元及門號0000000000號行動電話壹支（內含ＳＩＭ卡壹張），均沒收。
事 實
一、丙○○前因違反家庭暴力防治法案件，經臺灣板橋地方法院於民國九十年三月十六日以八十九年度重簡字第七０九號判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，並於九十年五月二十五日易科罰金執行完畢，猶不悔改，其明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販售毒品海洛因以營利之概括犯意，先於九十二年一月十四日，因甲○○之友人丁○○毒癮再犯而向甲○○提議合資購買毒品海洛因，旋由甲○○、丁○○各自出資新臺幣（下同）二千元後，推由甲○○於同日下午十七時許，以其所有之行動電話門號0000000000號撥打丙○○持用門號0000000000號行動電話表示購買毒品海洛因之意願，經丙○○同意而以四千元之價格販售一包毒品海洛因予甲○○，雙方並約定由甲○○攜帶價金至丙○○位於桃園縣桃園市○○路○○○巷○○○號住處進行交易，隨即由甲○○偕同丁○○前往丙○○前揭住處，並於同日下午十八時十分許抵赴桃園縣桃園市○○路○○○巷之「臺北新都大廈」，繼由甲○○單獨持四千元上樓而丁○○則於該巷口之「萊爾富便利商店」等待，並於甲○○進入丙○○住處門口玄關處，由丙○○將事先備妥之毒品海洛因一包交付予甲○○而取得四千元之價金，以此從中牟利。
其後甲○○於樓下與丁○○合會，二人相偕至附近桃園縣桃園市○○路○○○號「速邁樂加油站」隔壁某不詳名稱藥房內購買施用毒品用之注射針筒後再至「速邁樂加油站」廁所內各自施用（甲○○、丁○○非法施用第一級毒品海洛因犯行，均由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另案處理），迄至同日下午十八時四十分許，經民眾檢舉，員警游萬鎮、潘志偉接獲通報趕赴「速邁樂加油站」遂拍打該加油站廁所大門，甲○○見員警到來，倉皇將所購得尚未用罄之毒品海洛因棄入馬桶內沖掉，並將注射針筒一支丟至水箱內，丁○○則將注射針筒二支棄置於廁所垃圾筒內，惟二人仍為員警游萬鎮、潘志偉查獲非法施用第一級毒品海洛因之犯行，並於丁○○身上口袋內扣得分裝勺一支。嗣於警方追問甲○○、丁○○毒品海洛因來源時，二人即供出其係於前開時、地由甲○○向丙○○以上開行動電話門號為聯絡工具在丙○○住處購買之，甲○○即在警方授意下，再以其所有之行動電話門號000000000號，撥打丙000000000000號行動電話門號聯絡要求再度購買毒品海洛因，丙○○承前開販賣第一級毒品之概括犯意而允諾之，雙方於電話中約妥買價四千元，並於電話中指定於同日晚間二十一時許，在丙○○前揭住處內交易。甲○○乃帶同員警潘志偉、吳振盛、張仲選、陳宗誠前往丙○○住處，經由丙○○之兄陳榮言開啟大門後而於同日晚間二十一時許當場逮捕丙○○，因而此次販賣未能得逞，且在丙○○身上扣得其所有供聯繫販賣第一級毒品用之門號0000000000號行動電話一支、甲○○於同日下午十八時十分許交付購買第一級毒品海洛因之價金四千元及與本案無關之現金六千三百元，復於丙○○居住臥室桌子後面之夾層內起獲丙○○所有供販賣用之第一級毒品海洛因二包（淨重０．七九公克、包裝重０．四五公克），及於臥室桌上扣得丙○○所有但與本案無關之吸食器一組、桌上滑鼠墊下扣得第二級毒品安非他命一包、於丙○○住處內扣得已使用過之注射針筒一支等物。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告丙○○固坦承證人甲○○於案發當日下午十七時許有撥打其門號0000000000號行動電話與其聯絡，且後來證人甲○○並有到其前揭住處內（詳本院九十二年九月二十五日準備程序筆錄第三頁及第六頁），同日晚間二十一時許，證人甲○○有帶同員警潘志偉等人至其前揭住處，並扣得如事實欄所示之二包毒品海洛因及行動電話等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：當天下午十七、八點，甲○○打電話給我並不是要跟我買海洛因，他原本說要來我家，但我問他來做什麼？他說他來一下就走，我就叫他順便買鍋貼，要給小孩子放學吃的，不知他來我家做什麼，之前他就來跟我借過錢，但是我沒有借他，當時我在家裡工作，沒有海洛因可以賣給他，甲○○來我家時，他的針筒施打後，就放在我家自行離去，後來他帶警察來，他的海洛因放在桌上，我也不知道，且我被查獲時，身上並沒有被查到交易所得之現金，扣案的錢是我兒子豬公裡面硬幣的零錢，又如何會有販賣海洛因之行為，查獲當時我沒有同意搜索，最後搜索扣押筆錄是寫好後他們才叫我簽名的，當時警察他們有打我，是幫我做筆錄的警員打我的，有打我的嘴巴，並有腫起來，潘志偉並沒有打我，只有用三字經罵我，後來在地檢署我沒有說警察打我的事，因為說了也沒有用，當天限制住居出去後我沒有去驗傷，我家雖有裝設監視器但那是因家裡的電鈴壞掉了，所以才裝的，裝了比較好看，只是單純好玩性質，我並沒有在警訊中供稱扣案二包海洛因是從夾層內取出，是警察有打我，我才簽名的，我人還沒有到，筆錄就已經製作好了，所以在偵查中向檢察官說毒品是余滄海的那是因為我的意思是吸食器是余滄海的，所以確定海洛因是甲○○所留下而不是余滄海所遺留，那是因為余滄海沒有施用海洛因，而甲○○有在我家施打海洛因被我看到，該房間確實是我居住的，我也知道桌子後方有夾層，但扣案的海洛因我真的沒有看到是從何處取出，後來我聽警察說毒品是從夾層中找出來的，但確實不是我放的，至於吸食器是放在夾層，但也不是我放的，因我也沒有在吸用安非他命，扣案的安非他命也不是我的，是余滄海的，我曾吸過安非他命沒錯，但是我已經戒掉了，之前我同事乙○○曾見到甲○○到我家施打海洛因云云。
二、然查：
（一）九十二年一月十四日下午十七時許，因甲○○之友人丁○○毒癮再犯，乃由甲○○、丁○○各自出資二千元，並由甲○○以其所有之行動電話門號0000000000號撥打丙○○持用門號0000000000號行動電話表示購買四千元之海洛因，其後甲○○、丁○○即於十八時十分許相偕至被告丙○○住處附近，由甲○○持四千元進入被告丙○○住處玄關處交易而丁○○則在「萊爾富便利商店」等待，其後甲○○、丁○○於購得注射針筒後至附近「速邁樂加油站」廁所內各自施用，同日下午十八時四十分許，因甲○○見員警到來，遂將所購得之海洛因棄入馬桶內沖掉，並將注射針筒一支丟至水箱內，丁○○則將注射針筒二支棄置於廁所垃圾筒內，惟二人仍遭員警游萬鎮、潘志偉當場查獲，且於丁○○身上口袋內扣得分裝勺一支，嗣於警追問甲○○、丁○○毒品來源時，二人即供出其購毒上情，甲○○即在警方授意下，再以其所有之行動電話門號撥打被告丙○○行動電話門再度購買海洛因，雙方於電話中約妥買價四千元，甲○○乃帶同員警前往被告丙○○住處當場逮捕被告丙○○，且在被告丙○○身上扣得行動電話一支及一萬零三百元，並於被告丙○○臥室桌子後面之夾層內起獲海洛因二包等事實，業據證人甲○○（詳偵查卷第八頁至第九頁警訊稱：「我與丁○○先至桃園市○○路○○○巷台北新都大廈向丙○○購買四千元新台幣的海洛因，我們隨即至加油站廁所內吸食毒品．．．（問：海洛因的來源？）丁○○打電話要我幫他找海洛因，但我又沒有吸食海洛因，因我知道丙○○有海洛因，我便與丁○○至桃鶯路向丙○○購買海洛因一包，以四千元買一包，重量我不清楚。．．．（問：請你詳細說明你與丁○○向丙○○購買海洛因的過程？）我於十四日下午十七、八時許以我的行動電話（0000000000）撥打丙○○的行動電話（0000000000）表示要以四千元向他購買海洛因一包，我們約於十八時十分至桃鶯路二九六巷口，丁○○將四千元交給我後在旁等，我與丙○○接洽（在丙○○的住處桃園市○○路○○○巷○○號內交易），隨後就將該包海洛因交付丁○○。（問：你前後向丙○○買過幾次海洛因或其他毒品？價錢為何？重量為何？）就只有買過乙次（被警方查獲的這次），價錢為四千元，重量我不清楚。．．．（問：經你帶同警方所查獲的丙○○是否就是販賣海洛因的人？警方查獲何物？）經我當場指認是他無誤。．．．（問：丙○○於警訊中供稱海洛因等毒品是你借住他家時所留下的，你作何解釋？）我未曾住過丙○○的家，且丁○○也可以幫我作證我們今天確實是去丙○○家購買毒品。」等語、同卷第三一頁至第三二頁偵訊筆錄稱：「（問：毒品向何人購買？）丙○○，我是在警察查獲當天向丙○○買毒品，實情是警察叫我跟他們配合，佯裝要購買毒品，引丙○○出來．．．（問：是自己去買毒品或警察叫你去買毒品？）我自己要買毒品，我在電話中跟『陳』說要買毒品一包四千元。（問：為何知道丙○○有毒品？）我認識丙○○，所以大約知道，實情我在十四日向丙○○買毒品，買到毒品後，我和丁○○到廁所準備施用，而警察來查獲時，毒品已沖掉．．．我現在講的才是實話。（問：為何之前陳述是配合警方才向丙○○買毒品？）我是在向『陳』買完毒品準備吸食被警查獲，之後才配合警方告知毒品是向『陳』購買而帶警查獲。」等語、同卷第五五頁至第五六頁偵訊筆錄稱：「（問：告以警方移送意旨，意見有無意見？）有此事。（問：丁○○當天被抓所以用之海洛因何來？）是向丙○○買的，為警查獲當天傍晚我在桃鶯路附近向他買的，當時是我和丁○○一起去，由我向丙○○交易，以四千元買了一小包海洛因。．．．（問：賣予你海洛因之人是否在警局之丙○○？）是，因我被警方抓時所供出。（問：提示警訊內容實在否？）均實在。」等語、同卷第六四頁背面至第六五頁偵訊筆錄稱：「（問：你上次於本署及警訊中證詞是否皆實在？）實在。（問：本案於案發時所查獲我和丁○○施用海洛因何來？）是我向丙○○買的，是在丙○○桃鶯路家中所買，以四千元買一包。．．．．（問：告以被告供詞，為何被告說並非他賣予你？）我是直接到他家向他買，當時未有其他人在場。」等語、本院九十二年八月二十一日訊問筆錄第二頁至第四頁稱：「（問：九十二年一月十四日十八點四十分在桃鶯路三五七號加油站廁所被警察查獲當時是否正在施用海洛因？）是的。（問：證人劉當時是否也是跟你在一起施用海洛因？）是的。（問：施用的海洛因是如何來？）是跟丙○○購買的。（問：當天買的毒品是被查獲前多久買的？）大約半個多小時前買的。（問：二人如何配合警察查獲丙○○？）警察問我跟誰購買，我就打電話給丙○○假裝要再跟他購買四千元海洛因，後來就約在丙○○家裡交貨，我就帶警察去丙○○家，並在他家查獲二包海洛因。（問：有施用何種毒品的習慣？）海洛因。」等語）、丁○○（詳偵查卷第三頁背面至第五頁警訊稱：「於九十二年一月十四日十八時四十分許，在桃園市○○路○○○號速邁樂加油站廁所內為警查獲，．．．於九十二年一月十四日十八時許前往丙○○住處購買。．．．毒品是我與甲○○一同前去購買海洛因，並由甲○○連絡後則前往桃鶯路二九六巷台北新都大廈，到達後我就在旁邊便利商店等待並交給甲○○購買毒品海洛因新台幣四千元整，而甲○○係向丙○○購買但我不認識丙○○，甲○○交易完後就取得一小包（幾公克不清楚）海洛因後就去速邁樂加油站廁所內廁所。（問：是誰連絡丙○○購買海洛因？）是甲○○連絡丙○○交易毒品海洛因。」等語、同卷第五四頁至第五四頁背面偵訊筆錄稱：「．．我只認識甲○○，當天我是至萊爾富等甲○○。（問：提示九十二年一月十四日警訊，你有無說和甲○○一起去買毒品並在便利商店旁等他，並交給他四千元買一包海洛因，然後一起到加油站施用？）有此事，我是拿四千元給他買毒品，但不知他向何人買，後來他拿了一包海洛因，我們一起到加油站用。．．．（問：有無見過賣毒品予你之人？）沒有，我只有在警局見過他，但我不認識他。．．．但事實是我今天於庭內所陳述，是我拿四千元給甲○○去買毒品。」等語、本院九十二年八月二十一日訊問筆錄第三頁至第四頁稱：「（問：施用的海洛因是如何來？）我是跟證人林各出二千元購買的，我跟他一起去桃鶯路的萊爾富便
路商店等，我不知道證人林是去跟誰購買的，但是施用毒品確實是我們二人一起去購買的。（問：當天買的毒品是被查獲前多久買的？）大約半個多小時前買的。．．．（問：有施用何種毒品的習慣？）海洛因。」等語）、潘志偉（詳偵查卷第七四頁背面至第七五頁偵訊筆錄稱：「（問：本案是你偵查？）是，當時我在桃鶯路速邁樂加油站查獲甲○○與丁○○涉嫌施用毒品，依甲○○證詞，毒品是由丙○○所販賣，所以請他電話連絡，說要向丙○○再買一次毒品，由甲○○、丙○○談妥後，到丙○○住處拿毒品，到那裏後看到桌上有吸食器，毒品在滑鼠墊下，找到一包海洛因。（問：當時丙○○有無說毒品誰的？）沒有說。（問：當時林與陳連絡時，你在旁聽聞？）有，我當時聽到甲○○說貨不錯，要再買一次，本來要約丙○○出來，他說不必，到他家去拿即可。」等語、本院九十二年十二月十六日審判筆錄第四頁及第九頁稱：「（問：陳述查獲經過？）本件經民眾檢舉，在速邁樂加油站廁所裡面有二名可疑男子，我們趕到現場時，剛好看到其中一名將注射針筒丟到廁所水箱裡，我們就將二名男子帶回派出所，我們根據甲○○的供詞，陳述販賣毒品給他們的是被告丙○○，再請求其中一名甲○○帶我們去丙○○的住處查緝，查緝經過先請求甲○○與丙○○先用電話聯絡，電話中甲○○跟被告說，我朋友說感覺海洛因品質不錯，還要再買一次，至於價錢沒有聽甲○○說到，甲○○說被告請他直接到被告的住處拿。甲○○並沒有提到丙○○要他買任何東西帶過去。打完電話我們帶甲○○就到被告家中，由甲○○按門鈴，開門的是證人陳榮言，我們就進去，先詢問他是否是屋主丙○○，他說不是，我們就問陳榮言被告丙○○在哪裡，他回答他在房間，我們直接進入房間，丙○○就在裡面，一起去他就剛好起身，我們就看到他身後電腦桌上有安非他命吸食器，滑鼠墊下還有安非他命二包，改稱不太確定，反正就是有看到毒品，當時滑鼠墊並沒有把毒品全部壓住，有部分被我看到。．．．（問：甲○○被查獲時，你製作筆錄時，是否有問毒品壹包是多少錢？）我有詢問他跟丙○○查獲那次是買多少錢，他回答是以四千元購買的壹包，重量不清楚。（問：他確實有跟你這樣說？）是的。」等語）、游萬鎮（詳偵查卷第六一頁偵訊筆錄稱：「（問：本案是你執行
查獲？）我是協辦，主辦潘志偉，他現在在警專進修，當時我和游黃雄是執行專案，有民眾報案，有二人在加油站廁所內鬼鬼祟崇，所以潘志偉就過去處理，查獲丁○○、甲○○他們供稱是以四千元向丙○○購買，所以由潘志偉帶甲○○至丙○○處搜，我在所內看顧人犯。」等語）分別證述在卷，並有搜索扣押筆錄、桃園縣警察局桃園分局大樹派出所扣押物品目錄表（詳偵查卷第十六頁至第十七頁，載扣押海洛因二包共一．四公克、針筒一支、安非他命吸食器、安非他命０．六公克、行動電話一支、現金一萬零三百元）、扣案物照片三張（詳偵查卷第十八頁至第二十頁）附卷可稽，復有第一級毒品海洛因二包扣案可資佐證，而扣案之二包海洛因經送驗結果確係第一級毒品海洛因等情，亦有法務部調查局鑑定通知書一紙（詳偵查卷第七十頁，載以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法為檢驗方法，檢驗結果為「送驗白粉二包均含第一級第６項毒品海洛因成分，合計淨重０．七九公克」）在卷可證，參以查獲當日被告丙○○、甲○○、丁○○三人於警局採尿送驗結果，發現僅甲○○、丁○○二人呈嗎啡陽性反應（海洛因施入人體內經代謝還原成嗎啡，排至體外），而被告丙○○之尿液則呈安非他命陽性反應等情，亦有桃園縣警察局桃園分局被採尿人姓名編號對照表三張（詳偵查卷第二三頁至第二五頁，甲○○「九十二年一月十五日九時採尿，編號Ｄ－１９９號」、丙○○「九十二年一月十五日十時採尿，編號Ｄ－２０１號」、丁○○「九十二年一月十五日三時三十分採尿，編號Ｄ－２００號」）、桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書（詳偵查卷第六九頁，檢驗成績書，編號Ｄ－１９９號及編號Ｄ－２００號呈嗎啡分析陽性）、法務部調查局檢驗通知書（詳偵查卷第八一頁，載丙○○編號Ｄ－２０１號尿液一瓶，尿液部分：一、篩驗：螢光偏極免疫分析法，二、確認：氣相層析質譜儀分析法，檢驗結果：送驗尿液經檢驗結果為嗎啡陰性反應，甲基安非他命陽性反應，ＭＤＭＡ陰性反應，ＭＤＡ陰性反應），足證扣案之毒品海洛因應非供被告丙○○個人施用，另觀諸甲○○至法務部調查局為測謊鑑定，經該局以控制問題法、混合問題法實施測謊鑑定，並比對分析，其結果為「甲○○稱：一、丙○○有在販售毒品；二、渠有向丙○○購買海洛因。上述問題經測試均無情緒波動反應」等節，亦有法務部調查局九十二年五月八日調科參字第０九二００一四四五九０號測謊報告書一紙（詳偵查卷第八七頁）在卷可參，益徵證人甲○○所稱上開各節應非虛妄，堪以採信。
（二）證人甲○○於案發當日下午十七時許，係為購買第一級毒品海洛因始以行動電話與被告丙○○連絡，業如前述，揆之前開電話既係證人甲○○撥打予被告丙○○，衡諸常情，應係證人甲○○有事找被告丙○○，又如何反係被告丙○○於電話中委託證人甲○○購買鍋貼，此等情節已遽難採憑，又證人甲○○既係經常向被告丙○○借款，又如何被告丙○○又會委由缺錢之證人甲○○替其購物，況施用毒品為政府所查禁，則證人甲○○既僅來一會兒並施用毒品，何以證人甲○○要特地撥打電話並至被告丙○○住處施用毒品，亦殊違常理；再者，於被告丙○○前揭住處內所起獲之二包毒品海洛因並非證人甲○○所有，且證人甲○○並未曾借住於被告丙○○前揭住處等情，業據證人甲○○證述在卷（詳偵查卷第九頁警訊稱：「（問：丙○○於警訊中供稱海洛因等毒品是你借他家時所留下的，你作何解釋？）我未曾住過丙○○的家，且丁○○也可以幫我作證我們今天確實是去丙○○家購買毒品。」等語、同卷第三二頁偵訊筆錄稱：「（問：在丙○○家查獲何物？）當時我在客廳所以不清楚。」等語、本院九十二年八月二十一日訊問筆錄第四頁稱：「（問：丙○○說你有去他家住過？）我曾經去過他家但去了一下就離開，沒有住在他家。（問：在丙○○家裡查獲的毒品是否你的？）不是我的。」等語），觀之被告丙○○於檢察官偵查中係表示扣案之毒品係余滄海所有（詳偵查卷第二九頁稱：「（問：扣案之毒品何人所有？）余滄海。」等語），倘扣案之毒品海洛因確係甲○○因至被告丙○○住處施打所遺留，又何以被告丙○○卻向檢察官表示係余滄海所有，益徵被告丙○○所辯當日下午十七、八點，甲○○打電話給伊時有叫甲○○買鍋貼而不是要買海洛因，後來不知甲○○來伊家做什麼，後來甲○○並將針筒及海洛因放在伊家自行離去云云，核非事實，應係臨訟卸飾之詞，毫無足採。
（三）按「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」，刑事訴訟法第一百三十條定有明文。經查九十二年一月十四日晚間二十一時許，於被告丙○○前揭住處扣得之海洛因，係因證人甲○○於約定與被告丙○○於被告丙○○前揭住處進入海洛因交易時，為警當場逮捕查獲，並因而搜索扣得之證物，亦如前述，依前開法條規定，員警本得附帶搜索被告丙○○之身體、住處，與同法第一百三十一條之一經受搜索人同意之搜索，係指逮捕以外之搜索有異，所辯搜索未獲其同意，搜索扣押筆錄是警察寫好始叫其簽名不能視為同意搜索云云，核與法令規定不合，無法採憑；再者，被告丙○○雖辯稱被查獲時身上並無現金，扣案之金錢係其子存錢筒內之硬幣零錢，且逮捕當時遭員警毆打及辱罵，警訊筆錄係事先作好云云，證人即被告丙○○之兄陳榮言亦為附和證稱扣案之金錢係撲滿裏之零錢，被告丙○○製作警訊筆錄時員警恐嚇稱如不坦承則要將陳榮言送管訓云云，惟查被告丙○○於查獲當時，扣案之金錢係自被告丙○○身上取獲，全係紙鈔，當場亦無何撲滿，且係經訊問被告丙○○時一併製作警訊筆錄，當時陳榮言並有在場，並非事先製作而要被告丙○○簽名，亦無對被告丙○○稱如不承認則要將陳榮言送管訓等事實，業據證人即查獲員警潘志偉到庭結證明確（詳本院九十二年十二月十六日審判筆錄第五頁至第八頁稱：「（問：現場是否查獲金錢？）錢一萬零三百元是在被告身上取獲的，當時被告稱是他要繳類似電話費用的。（問：對於證人陳榮言稱本件扣案之金錢，是你把撲滿裡面的零錢倒在床上，清點扣案，有何意見？）一萬零三百元全部都是紙鈔，是從被告身上查獲，我們沒有碰到其他的東西，也沒有看到什麼撲滿。．．．（問：紙鈔一萬零三百元各是什麼樣的紙鈔？）五百元紙鈔一、二張、百元紙鈔三張或八張，其他均是千元紙鈔。（問：製作筆錄時陳榮言是否在場？）有的。（問：當時警員是否有對丙○○說不承認的話，要送陳榮言他去管訓？）沒有。（問：搜索過程是晚上，是否有申請搜索票？）是搜後，有跟檢察官請示。（問：搜索筆錄中，有須受搜索人的同意，搜索人當時是否有同意？）有的，因為他有簽名。」等語），觀諸被告丙○○供稱其施用毒品安非他命係向綽號「有財」之余滄海所購（詳偵查卷第十三頁），如非被告丙○○於製作警訊筆錄時所述，員警如何事先製作被告丙○○安非他命係向綽號「有財」者所購之警訊筆錄，另證人陳榮言亦稱被告丙○○製作警訊時在場（詳本院九十二年十一月十八日審判筆錄第六頁稱：「（問：警察製作筆錄時，問被告筆錄時，你是否有聽到大概的過程？）有的，警察作筆錄時我在旁邊聽了一、二個小時，我弟弟都不承認。」等語），足證被告丙○○警訊筆錄並非事先作好而要被告丙○○簽名，況被告丙○○之警訊筆錄亦從未記載被告丙○○坦承販賣第一級毒品海洛因，參以被告丙○○復供承雖遭毆打但未向檢察官陳述亦未驗傷等情，益見被告丙○○所稱警訊筆錄係事先作好要其簽名、扣案之金錢係由撲滿取出之零錢、警訊筆錄係遭施強暴、脅迫而製作云云，核非事實，證人陳榮言之所述亦顯係迥護而故為虛偽之證述，均無法採信。
（四）又另扣案與本件不相關涉之吸食器一組、毒品安非他命一包亦係被告丙○○所有，業據被告丙○○於本院審理時供明在卷（詳本院九十二年十二月十六日審判筆錄第十四頁稱：「（問：對扣案證物有無意見？提示並告以要旨）安非他命吸食器是我的，注射針筒不是我的，海洛因二包不是我的。」等語），嗣於
同日審判期日庭訊時又翻異前詞供稱：所以在偵查中向檢察官說毒品是余滄海的那是因為我的意思是吸食器是余滄海的，扣案之安非他命也不是我的，是余滄海的，且未施用安非他命云云（詳本院九十二年十二月十六日審判筆錄第十七頁至第十八頁稱：「（問：為何剛才提示證物時，你又承認吸食器是你的？）吸食器不是我的，是余滄海留下來的，他也有住在我家幾天。．．．（問：扣案毒品倒底是何處取出？）我真的沒有看到，至於吸食器是放在夾層，但並不是我放的，我也沒有在吸用安非他命。（問：但你不是承認，扣案的安非他命是你的？）那不是我的，是余滄海的。我曾吸過安非他命沒錯，但是我已經戒掉了。」等語），觀以被告丙○○查獲當日之驗尿結果確有施用第二級毒品安非他命陽性反應（詳偵查卷第八一頁法務部調查局檢驗通知書），足見被告丙○○所辯扣案之吸食器一組、安非他命一包、伊未施用第二級毒品安非他命並非其所有等節，殊難採信。另參酌查獲同時扣案之二包毒品海洛因係於被告丙○○住處之臥房桌子夾層內起獲，且被告丙○○亦供承知悉其臥房內桌子後面有夾層（詳本院九十二年十二月十六日審判筆錄第十八頁稱：「（問：桌子後方的夾層藏有何物？你是否知情？）該房間確實是我居住的，我也知道有夾層，我是聽警察說毒品是從夾層中找出來的，但是確實不是我放的。」等語），如非係被告丙○○所藏置，又如何有人知悉被告丙○○臥房桌子後面有夾層，且得逕行放入，俱見被告丙○○所辯臥室桌子後面夾層查獲之二包海洛因不是其放置云云，亦為畏罪避就之詞，洵不足採信。
（五）又被告丙○○請求傳訊證人乙○○證述證人甲○○曾經於九十二年一月十四日查獲當日以前到過其前揭住處內施打海洛因乙節，惟查證人乙○○於如事實欄所示之九十二年一月十四日並未在被告丙○○前揭住處內，則縱證人乙○○證述曾經見聞證人甲○○到被告丙○○前揭住處內施打毒品海洛因，惟前開證述僅足以證明證人甲○○於九十二年一月十四日以前之某時日曾經於被告丙○○前揭住處內施用毒品海洛因，對於本件被告丙○○於九十二年一月十四日是否販賣毒品海洛因不生影響，況證人乙○○業到庭結證稱從未親眼見聞證人甲○○於被告丙○○前揭住處內施打毒品（詳本院九十二年十一月十四日審判筆錄第五頁稱：「（問：有無親見甲○○攜帶針筒至被告家中或有吸毒行為而被你撞見？）甲○○每次去被告家中，就有帶小的針筒偷偷摸摸的房間裡面去，至於他做什麼我不知道，而且我從未親見甲○○施打毒品的行為。」等語），則前開證據調查之結果，亦無法證明被告丙○○所稱「證人甲○○曾經於查獲前到過其前揭住處內施打海洛因」之待證事項，另證人甲○○復於該次庭訊中當場否認曾於查獲之九十二年一月十四日前曾於被告丙○○前揭住處內施打過毒品海洛因，並證稱從未見過證人乙○○（詳本院九十二年十一月四日審判筆錄第六頁稱：「（問：你去被告家中，是否有看過證人乙○○？請當庭指認）沒有見過，也不認識，今天之前不曾見過。」等語），足徵被告丙○○所稱前開待證事項之「證人甲○○曾經於查獲前到過其前揭住處內施打海洛因」乙節，應屬無法證明，且與本案無關連性，依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第八款之規定，應屬與本案審無關之事項，併予敘明。
（六）按第一級毒品海洛因為政府查禁甚嚴，市場上取得不易，尤其毒品危害防制條例經總統於八十七年五月二十日公布，同月二十二日施行以後，販賣第一級毒品依該法第四條第一項處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者得併科新臺幣一千萬元以下罰金之重罪，若被告丙○○並無營利意圖，實無甘冒被查獲而涉犯販賣毒品重罪刑責之必要，況被告丙○○並無施用毒品海洛因，亦如前述，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，販賣海洛因行為，事涉重典，苟無利潤可圖，被告丙○○實無任意將海洛因讓與他人之可能，是益徵被告丙○○販賣海洛因予甲○○，顯有從中牟利實已至極灼然。
（七）至被告丙○○之辯護人於本院調查、審理中，另以「一、甲○○於警訊否認有施用海洛因，且稱只向被告丙○○買過一次毒品，於偵查中初亦未承認施用海洛因，且先稱未向被告丙○○買過毒品是配合警方要求而引誘被告丙○○出來，嗣則坦承施用毒品，並稱曾向被告丙○○購買二次毒品，其前後供述難謂一致，參以甲○○稱查獲前一周購買的是一千元一小包，查獲當天卻說用與丁○○合資四千元買，則一仟元買一小包，四千元豈不可買四小包，且於加油站廁所內並未扣得海洛因，依甲○○所稱購買之數量實不可能於當日即施用完畢，衡諸常情，應該是甲○○、丁○○各施用一包，所剩餘的二小包正恰好是本件警員查獲的二小包，這二小包應是警方查扣時甲○○所有的，並非被告丙○○所有，而事實上依現行警、檢偵辦過程，都會曉諭查獲者供出上源，可減輕其刑，所以甲○○說不知道，顯然不合常情，故其所言自難採為證據，況依被告丙○○驗尿結果僅有安非他命陽性反應，如被告丙○○係在販毒，亦應以販賣第二級毒品安非他命較合常理，而丁○○於警訊中雖供稱係與甲○○同往被告家中購毒，偵訊中改稱是警察自己寫的，不認識被告丙○○未見過賣毒之人，故丁○○之證詞非無法證明被告有販毒行為，且可證明警方取供違反程序正義原則；二、公訴人認被告丙○○先於警訊中供述扣案之海洛因為甲○○所留下，繼之於偵訊中改稱係余滄海之人所有，因而認被告丙○○供述反覆不一，惟被告丙○○警訊中所答扣案之物係指海洛因，係甲○○在其屋內進出時所留下，至於同時查扣之毒品毒品安非他命一包則係另一友人余滄海所留，係公訴人有所誤會；三、甲○○測謊報告只能作為參考，不能作為有犯罪的唯一證據；
四、本案扣案之二包毒品海洛因係甲○○所有，雖甲○○否認曾居住於被告丙○○家中，惟依證人乙○○之證述可知甲○○曾住於被告丙○○住處且曾攜帶注射針筒行動鬼祟，又被告丙○○當時被查獲時，若是在當時時間緊湊之下，應該會查獲到交易的金額，但是被告身上都無查獲到四千元，在現場查獲的一萬零三百元，是從撲滿裡面取出的硬幣，被告身上並未查獲任何現鈔，故並無販賣毒品情事，且證人陳榮言也證稱本件扣案的金錢係自撲滿取出，非被告丙○○身上取得，錢不是被告丙○○身上搜出來的，海洛因及針筒也不是被告丙○○的，行動電話是被告丙○○給小孩聯絡用的，與本案無關；五、員警潘志偉有陷害教唆，即員警潘志偉查獲甲○○及丁○○後，命甲○○以電話佯裝向被告丙○○購毒，其行為違反程序正義，該種行為依現行刑事訴訟法而言，不具有證據能力，且證人潘志偉於審理中稱當時甲○○係以四千元向被告丙○○買一包，則上開四千元既係甲○○、丁○○各自出資二千元，則如潘志偉所言，四千元買一包，則顯然無法平分；六、本案遍查全卷，並無搜索票附卷，依搜索扣押筆錄顯示搜索時間為夜間搜索，雖於搜索扣押筆錄上有被告丙○○之簽名，事後亦未請示檢察官同意搜索，參以證人陳榮言證述中，明白指認案發當天員警潘志偉有對其為不利之言詞，兄弟二人留置警局，所以被告丙○○在哥哥可能送管訓之處境，才被迫簽名同意搜索，且並無被告丙○○之警訊錄音帶可資佐證，準此，被告丙○○於警方違法取供所取得之警訊筆錄自無法採為不利於被告丙○○之證據，因為本件搜索不合法，故扣案物自不得作為證據。」云云，為被告丙○○置辯，惟查：
１、按「證據之取捨、犯罪事實之認定及證據之憑信力如何，乃事實審法院之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如其基本事實之陳述與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。」、「事實審法院對於被告之犯罪事實，應從各方面詳予調查，以期發現真實；證人之供述，若前後有所不同，事實審法院應本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，並敘明取捨之理由，若所供述證據之一部與基本事實相符，仍得資為斷罪之依據，非謂一有不符，即認其全部供述為不可採。」, 最高法院九十年度臺上字第五０八０號判決、九十年度臺上字第一四三０號判決參照。經查證人甲○○、丁○○於警訊或偵查中或曾否認曾經施用毒品海洛因，且證人甲○○所稱向被告丙○○購買毒品海洛因次數甚或不相一致，惟證人甲○○、丁○○於警訊、偵查及本院調查中所稱基本事實之陳述均係九十二年一月十四日下午所施用之毒品海洛因均係二人合資四千元向被告丙○○所購，並由證人丁○○陪同證人甲○○前往被告丙○○住處附近，由證人甲○○單獨持四千元進入被告丙○○住處交易，嗣證人甲○○並由警員授意下於同日晚間前往被告丙○○住處交易，詳如前（一）所述，揆諸前開說明，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，是辯護人執證人甲○○、丁○○於警訊中否認用毒品海洛因，且其等所述購買次數不一即遽以認為二人之所述為全部不可採信，自無法採信。
２、扣案之安非他命一包，係被告丙○○自己所有之事實，業據被告丙○○於本院審理時供明在卷（詳本院九十二年十二月十六日審判筆錄第十四頁），足證辯護人所稱被告丙○○於偵查中向檢察官稱毒品是余滄海所有係指扣案毒品安非他命為余滄海所有並非指扣案二包毒品海洛因係余滄海所有云云，核與被告丙○○於本院審理時所稱不符，無法採信，自無從執為有利於被告丙○○之認定。
３、末按「查測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，則在測謊儀器上愈會產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應時，雖僅得供審判上之參酌，而不得採為有罪判決之唯一憑據。然若證人指證被告犯罪之證述，經測謊並無任何不實之情緒波動反應，或證人有利於被告之供述，經測謊呈不實之情緒波動反應時，則非不可以該測謊鑑定之結果與各該證人之證言及其他調查證據之結果，相互印證，而就各該證人之證言分別為可否採納之認定。」，最高法院九十一年度臺上字第三五九號判決可資參照。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權。查證人甲○○經法務部調查局施測謊鑑定結果，認「甲○○稱：一、丙○○有在販售毒品；二、渠有向丙○○購買海洛因，上述問題經測試均無情緒波動反應，研判未說謊。」，此有法務部調查局九十二年五月八日調科參字第０九二００一四四五九０號測謊報告書（詳偵查卷第八七頁）一份在卷可參，揆諸前開證人丁○○及警員潘志偉、游萬鎮之證述情節相互印證，益證證人甲○○西證述被告丙○○於九十二年一月十四日出售第一級
毒品海洛因予伊乙節並非虛妄可以採信，從而辯護人以前開測謊鑑定結果，並無其他證據佐證云云，核非事實，無採憑；再者測謊之鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之試題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒動反應，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判佐證。茲法務部調查局具有專業之鑑定技能，其依控制問題法、混合問題法進行測試，事先復獲得證人甲○○之同意（詳偵查卷第七五頁背面九十二年三月十七日偵訊筆錄），該測謊鑑驗通知書自有證據能力，況本案所以推斷被告丙○○涉犯前揭販賣毒品犯行，並非以前開測謊之結果作為唯一證據，而係依前揭人證、物證所推論再佐以測謊結果，準此，辯護人否認前開測謊結果，亦無從採憑。
４、證人乙○○證稱從未見過證人甲○○於被告丙○○前揭住處內施用毒品，詳如前述，則證人甲○○之證詞經調查之結果，非惟無法證明證人甲○○曾經於被告丙○○前揭住處內施用毒品，況縱證人乙○○證稱曾見聞證人甲○○於查獲前於被告丙○○前揭住處內施用毒品，此之待證事實亦僅足以證明「證人甲○○曾經於九十二年一月十四日以前到過被告丙○○前揭住處內施打海洛因」，尚與本案被告丙○○於九十二年一月十四日當日販賣毒品海洛因無關連性；再者，扣案之一萬零三百元並非零錢，亦非由撲滿中取出而係自被告丙○○身上起獲、證人陳榮言之證詞顯係故為有利於被告丙○○之迥護之詞，不足採信、至扣案之二包海洛因係被告丙○○所有並藏置於其臥房桌子夾層等情，均已詳如前述，是辯護人前揭置辯亦均無法採憑；另扣案之門號0000000000號行動電話一支係證人甲○○用以向被告丙○○購買海洛因時用以聯繫之物，業據證人甲○○證述在卷，參以被告丙○○自承前揭門號0000000000號行動電話一支係其所購買（詳本院九十二年十二月十六日審判筆錄第十四頁），復供承九十二年一月十四日當天下午十七時許，證人甲○○曾利用前開行動電話與之聯絡，其並曾因此委託證人甲○○購買鍋貼等節（詳本院九十二年九月二十五日準備程序筆錄第四頁），另觀諸被告丙○○之子僅十一歲（詳本院九十二年十二月十六日審判筆錄第十四頁），顯見辯護人所稱扣案之行動電話係被告丙○○購買供其子使用云云，亦非事實，無法採信，自無從採為有利於被告丙○○之認定。
５、按「行為人如原即具有販賣營利之犯罪決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能真正完成賣出時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上其事先又已販入毒品並著手於販賣之行為，自仍應成立販賣未遂罪，此與行為人原本無販賣營利之犯罪決意，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂『陷害教唆』之情形有別。」（最高法院九十年度臺上字第四二三七號判決參照）、「警員盧忠遜雖無購買海洛因之真意，而佯裝欲向上訴人購買海洛因，然上訴人既有販賣海洛因之故意，且已依約攜帶海洛因前往交付，顯已著手實施販賣海洛因之行為，惟警員盧忠遜原無買受海洛因之意思，其虛與上訴人買賣海洛因，意在求人贓俱獲，事實上二人不能真正完成買賣第一級毒品海洛因之犯行，不能認販賣行為屬於既遂，仍應論以販賣第一級毒品未遂罪。上訴意旨指警員陷害教唆取得之證據係屬違法取得，無證據能力，不能論以販賣未遂罪，顯有誤解。」（最高法院九十年度臺上字第六０六號判決參照）、「按刑法上之教唆犯，以對於本無犯罪意思之人，唆令決意實施犯罪為其本質。本件被告苟於林聰智為配合檢警破案而佯稱欲向其購買海洛因之前，已因己意，為供販賣而持有海洛因，則其犯罪之決意，顯非因他人之教唆而起，原判決未詳察審認，遽謂被告係受陷害教唆致罹刑章，而不予論罪，亦非適法。」（最高法院八十九年度臺上字第五七九一號判決參照）、「林明忠配合警方向上訴人佯購安非他命當次，上訴人既有販賣安非他命之故意，且已依約攜帶安非他命前往交付，原判決論以販賣未遂罪，於法並無違誤。」（最高法院八十七年度臺上字第二九七號判決參照）、「教唆犯以被教唆者原無犯罪意思，由教唆者之教唆始起意實施犯罪行為，為其本質。本件上訴人原已意圖營利而販入毒品，並多次出售毒品予張志暉，其於被查獲日之犯行，亦係本於其原有之販賣毒品之犯意而為，並非因警員之設計挑唆始起意犯罪，自與所謂陷害教唆之問題無涉。」（最高法院九十年度臺上字第四０三八號判決參照）、「又劉蜀台向上訴人偽稱欲購買毒品部分，雖係配合警方辦案，無實際購毒之真意，但上訴人既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販賣之行為，原審認係成立販賣毒品未遂罪，並無不當，上訴意旨此部分指摘，委無足取。」（最高法院九十年度臺上字第二九七二號判決參照）。亦即所謂「陷害教唆」係指行為人為達陷害他人之目的，而教唆他人犯罪，俟他人著手實行時，即報警加以逮捕（例如原無竊盜故意之人，唆使他人竊盜再報警加以逮捕），惟此時學說實務均係探討行為人是否會成立犯罪之問題，亦即行為人是否應依教唆從屬性或獨立性理論加以處罰問題（此參照林山田刑法通論七十七年五月增訂三版，二二０頁以下，多數見解認為教唆行為人具有不確定故意，亦即行為人教唆他人犯竊盜罪，仍應成立竊盜罪），並非探討被教唆人刑責之問題。查本件被告丙○○與證人甲○○先前已於九十二年一月十四日下午販賣第一級毒品海洛因一次而既遂，其已先為販賣毒品而販入持有第一級毒品，而在九十二年一月十四日晚間交易第一級毒品前，被告丙○○並與證人甲○○對如何於晚間至其前揭住處內交付第一級毒品及購買四千元毒品之數量等一一討論，直至同日晚間二十一時許，證人甲○○始依約前往被告丙○○前揭住處內交付進行交易行為等事實，業據證人甲○○（詳本院九十二年八月二十一日訊問筆錄第五頁稱：「（問：如何配合警察查獲丙○○？）警察問我跟誰購買，我就打電話給丙○○假裝要再跟他購買四千元海洛因，後來就約在丙○○家裡交貨，我就帶警察去丙○○家，並在他家查獲二包海洛因。」等語）結證在卷，核與員警潘志偉證述之情節相符（詳偵查卷第七四頁背面至第七五頁偵訊筆錄稱：「（問：本案是你偵查？）是，當時我在桃鶯路速邁樂加油站查獲甲○○與丁○○涉嫌施用毒品，依甲○○證詞，毒品是由丙○○所販賣，所以請他電話連絡，說要向丙○○再買一次毒品，由甲○○、丙○○談妥後，到丙○○住處拿毒品，到那裏後看到桌上有吸食器，毒品在滑鼠墊下，找到一包海洛因。（問：當時丙○○有無說毒品誰的？）沒有說。（問：當時林與陳連絡時，你在旁聽聞？）有，我當時聽到甲○○說貨不錯，要再買一次，本來要約丙○○出來，他說不必，到他家去拿即可。」等語、本院九十二年十二月十六日審判筆錄第四頁稱：「（問：陳述查獲經過？）本件經民眾檢舉，在速邁樂加油站廁所裡面有二名可疑男子，我們趕到現場時，剛好看到其中一名將注射針筒丟到廁所水箱裡，我們就將二名男子帶回派出所，我們根據甲○○的供詞，陳述販賣毒品給他們的是被告丙○○，再請求其中一名甲○○帶我們去丙○○的住處查緝，查緝經過先請求甲○○與丙○○先用電話聯絡，電話中甲○○跟被告說，我朋友說感覺海洛因品質不錯，還要再買一次，至於價錢沒有聽甲○○說到，甲○○說被告請他直接到被告的住處拿。．．．打完電話我們帶甲○○就到被告家中，由甲○○按門鈴。」等語），足見被告丙○○與證人甲○○在先前原即有販賣毒品之意思而先販入毒品，且客觀上又已著手於販賣之行為，依上開最高法院判決意旨，自仍應成立販賣未遂罪，辯護人上開所辯警方係以釣魚方式而「陷害教唆」云云，然此係指教唆人之刑責如何，是否亦成犯罪與本件無關，故被告丙○○於接獲證人甲○○購毒電話，如確未曾、無意販毒，自應予以表明，然其卻反向應承，並即約定於同日晚間於其住處內進行交易，足認其確早即存有販賣第一級毒品之犯意及行為，顯非因警員指示甲○○電話聯繫購毒，始起意為之，自與陷害教唆有間，是辯護人所稱被告丙○○此部份犯行應屬「陷害教唆」之範疇云云，亦無足採。另我國刑事訴訟不採證據法定主義，而係採自由心證主義（在不違經驗法則及論理法則下），故凡在論理上得資為證據之資料，一經在公判庭踐行合法之調查，均有證據能力（詳最高法院七十五年度臺上字第九三三號判例參照），然此非謂警調機關在實施犯罪偵查時可不擇任何手段，在任何案件中，任行違法蒐證，因之警調機關如以強暴、脅迫等手段取得之被告之自白，因鑑於人身自由之不可受侵犯性，該等自白於任何案件中自屬無證據能力（刑事訴訟法第一百五十六條第一項）。惟警調機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，自得以符合比例原則之手段以偵查此類犯罪，於販毒案件中，自屬在不違反上開憲法上基本人權之保障原則下，為使國家社會免於毒品之危害，所不得不採行之偵查手段，此與憲法上之比例原則無違，參以刑事訴訟法第一百五十八條之四規定「實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」即本此旨，故前開偵查手段所蒐集而來之證據資料，既經顯現於公判庭踐行合法調查，仍得採為法院論罪科刑之依據，故具證據能力，是辯護人以證人潘志偉之證詞無證據能力，本案係屬陷害教唆云云，揆諸前開說明，尚無足採，自無從執為有利於被告丙○○之認定。
６、末按「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」、「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索或扣押時，發現本案應扣押之物為搜索票所未記載者，亦得扣押之。」，刑事訴訟法第一百三十條、第一百三十七條第一項分別定有明文，是司法警察（官）逮捕被告時得為附帶搜索及逕行搜索，而其行搜索時復得為附帶扣押，故其逮捕現行犯時自得逕行扣押贓物。經查被告丙○○既係於與證人甲○○約定交易毒品時當場為警逮捕而為現行犯，揆諸前開說明，縱無搜索票，並於夜間進行搜索，員警之行為已難謂為違法，其所扣押之物復係依刑事訴訟法所扣押，扣案物自非不得作為認定被告丙○○犯罪之證據，況查我國刑事訴訟法係採實質真實發現主義，並未如美國法制設有「毒樹果實理論」（Poison tree doctrine）之規定，認為未依法定程序所得之證據無證據能力，不得作為證據。因此，依我國刑事訴訟法規定，未經依法搜索扣押或逮捕得來之證據，如尚有其他積極證據足資證明被告犯罪屬實，則該違背法定程序搜索扣押或逮捕所得之證據仍具有證據能力，縱令員警進行搜索之程序有部分瑕疵，其因此取得之扣案物仍須參照其他證據以佐，並依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定作為取捨，準此，辯護人以本案扣案物係未經許可而進行之搜索其取得之扣案物自不得作為證據云云，核與法令規定不合，亦無法採憑。
三、綜上所述，參互各情，被告丙○○前開辯解均不足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、按施用毒品者係配合警方向被告偽稱欲購買海洛因，實際上其雖無購買毒品之真意，惟被告與施用毒品者聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手實施販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，且遭埋伏之員警當場逮獲，致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（見最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議），亦即偵查犯罪之官員用以逮捕犯罪人之手段，有先教唆其犯罪，俟其著手於實行即逕行加以逮捕之方法，依此方式查獲之犯罪，受誘發而實行犯罪行為之人有無罪責，依其犯罪之性質，外國亦有認係合法之立法例（例如日本麻藥取締法第五十八條等）者，該情形於我國實務則認行為人既已著手於犯罪之實行，因發生意外之障礙，而未能達成預期之犯罪結果，自應令其負未遂之責。又按毒品危害防制條例業於八十六年十月三十日經立法院三讀通過，於八十七年五月二十日經總統公布，同年五月二十二日零時起生效施行，海洛因依該條例第二條第二項第一款規定屬第一級毒品，從而被告丙○○一次非法販賣毒品海洛因既遂，及一次為警逮獲而販賣毒品未遂（因九十二年一月十四日晚間二十一時許被告丙○○被查獲當時，係警方指示甲○○循同一管道向被告丙○○購毒，因此甲○○並無購買毒品海洛因之意，雖被告丙○○有販賣之意而欲交付毒品海洛因，惟實際上無法完成買賣，故僅得論以販賣未遂罪），核其所為，係犯該條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪及同條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，至其販賣前後持有毒品海洛因之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其先後一次販賣既遂與一次未遂犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以情節較重之販賣既遂之一罪，並依法僅就法定刑罰金部分加重其刑，至法定刑死刑、無期徒刑部分，依法則不得加重。另檢察官起訴意旨雖僅就被告丙○○前揭於九十二年一月十四日非法販賣第一級毒品既遂之犯行起訴，而就被告丙○○於同日非法販賣第一級毒品未遂犯行並未於起訴書中敘及，然其非法販賣第一級毒品未遂犯行與前開非法販賣第一級毒品既遂並經論罪科刑部分有既連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，本院自得併予審究，一併敘明。又查被告丙○○前因違反家庭暴力防治法案件，經臺灣板橋地方法院於九十年三月十六日以八十九年度重簡字第七０九號判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，並於九十年五月二十五日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷足憑，其於前案有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件之罪，應論以刑法第四十七條之累犯，並就法定本刑罰金部分加重其刑，死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重。末按「刑法第五十九條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，為法院得自由裁量之事項。雖然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，即本院之判例，以被告犯罪情狀客觀上足以引起社會上一般人之同情，始足當之，然懲治盜匪條例係屬特別刑法，其第二條第一項之罪，不分犯罪情狀及結果，概以死刑為唯一之法定刑，立法至嚴，固有其時空上之必要性；但依同法第八條之規定，若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第五十九條酌量減輕其刑規定之適用，此觀司法院大法官會議釋字第二六三號解釋意旨所示之精神即明。從而其『情輕法重』者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第五十九條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能。」（最高法院八十一年度臺上字第八六五號判決參照）；另「事實審法院是否適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，係屬審判人員自由裁量之職權範圍，原審既已審酌被告犯罪情狀是否可憫恕之事由，於理由內詳為記載，自難指為違法。」（最高法院七十八年度臺上字第三四七八號、七十八年度臺上字第四二五一號判決），再
「刑法第五十九條所謂『犯罪之情狀』與第五十七條所謂『一切情狀』云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌。」（最高法院八十年度臺上字第三六九四號、八十年度臺覆字第三九號判決參照）。查被告丙○○僅透過甲○○販賣毒品並非販賣毒品於不特定對象，又僅一次販賣毒品海洛因既遂，且販賣所得四千元尚微以觀，非屬大毒梟之輩，惡性並非深重，而扣案之毒品數量尚屬有限，亦非大規模販毒集團，參以被告丙○○教育程度僅國中畢業（詳偵查卷第十一頁），智慮難謂深厚，衡之毒品危害防制條例第四條第一項、第二項法定本刑為死刑、無期徒刑，倘科以被告該法定最低之刑，尚嫌過重，情輕法重，其情狀尚堪憫恕，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重，況查亦有連續販賣毒品，經適用戡亂時期肅清煙毒條例第五條第一項，刑法第五十六條、第五十九條等，判處有期徒刑十二年確定之判決可資參照（詳最高法院七十七年度臺非字第一八六號判決），爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕被告丙○○之刑，以符刑罰相當之原則，並與加重部分先加後減之。爰審酌被告丙○○販賣第一級毒品海洛因增長毒風，戕害他人身體健康，對社會整體健康亦具潛在危害，並影響社會風氣，惟販賣毒品次數僅一次既遂且數量不多，而所得僅四千元，涉案情節非屬重大，及其犯罪動機、目的、手段、智識程度、素行不佳，曾有如事實欄所載之犯罪科刑、執行情形，犯罪後否認犯罪之態度等一切情狀，量處有期徒刑拾年，以示懲戒，又檢察官起訴意旨請求量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身乙節，揆之前開說明，應屬過重，併予敘明。
五、按毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。扣案之毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法（詳最高法院八十八年度臺上字第五０三三號判決）。經查：
（一）被告丙○○為警在其住處查獲之海洛因二包（驗餘淨重０．七九公克），係屬毒品危害防制條例第二條所定之第一級毒品，不問屬被告丙○○與否，均應依同條例第十八條第一項規定諭知沒收銷燬之。
（二）至扣案海洛因塑膠包裝重０．四五公克，揆諸前開說明，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。
（三）扣案被告丙○○販賣毒品海洛因予甲○○之價款四千元，為被告丙○○就販賣毒品海洛因所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。
（四）扣案之門號0000000000號之行動電話一支（內含ＳＩＭ卡一張），係證人甲○○撥打供以與被告丙○○聯絡購買第一級毒品海洛因所用，該行動電話一支係屬被告丙○○所有，業據被告丙○○供明在卷（詳本院九十二年十二月十六日審判筆錄第十四頁稱：「安非他命吸食器是我的，注射針筒不是我的，海洛因二包不是我的，行動電話是我買給我十一歲兒子用的，不是用來聯絡販賣海洛因的。」等語），並有桃園縣警察局桃園分局大樹派出所扣押物品目錄表（詳偵查卷第十七頁，載門號0000000000號之行動電話一支所有人係丙○○）一紙在卷可參，而該行動電話又係供（但非專供）其犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
（五）另在被告丙○○身上扣得之現金六千三百元、於被告丙○○住處查獲之吸食器一組、第二級毒品安非他命一包、注射針筒一支等物，並無證據足認係預備供被告丙○○販賣第一級毒品所用之物，且參諸被告丙○○本人亦有吸食第二級毒品之惡習，以上物品尚難認與本件被告丙○○販賣第一級毒品有何關聯，均不宜於本案併諭知沒收，附此敘明。
六、檢察官起訴意旨另以：被告丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣毒品海洛因之概括犯意，於九十二年一月初某日，在其前揭住處內，販賣價格為一千元之毒品海洛因予甲○○，因認被告丙○○此部分亦涉有違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，且與前開論罪科刑部分，有裁判上一罪之連續犯關係。
（一）按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。被告之自白，雖為證據之一種，但依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法覊押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據。又依同條第二項規定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。以被告之自白，作為其自己犯罪之證明時，尚有此危險；以之作為其他共犯之罪證時，不特在採證上具有自白虛偽性之同樣危險，且共犯者之自白，難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險。是則利用共犯者之自白，為其他共犯之罪證時，其證據價值如何，按諸自由心證主義之原則，固屬法院自由判斷之範圍。但共同被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。若不為調查，而專憑此項供述，即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。因之，現行刑事訴訟法下，被告之自白，或共同被告不利於己之陳述，其
證明力並非可任由法院依自由心證主義之原則，自由判斷，而受相當之限制，有證據法定主義之味道，即尚須另有其他必要之補強證據，來補足其自白之證明力，始得採為斷罪資料。犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十三條之三定有明文。修正前之肅清煙毒條例第十一條亦規定犯該條例第五條第一項至第三項、第九條第一項、第二項之罪，供出煙毒來源，因而破獲者，得減輕其刑。則吸用（施用）或販賣安非他命或毒品之人，如供出安非他命或毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述（即麻醉藥品或毒品來自其他共同被告之陳述）之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。」，最高法院八十七年度臺上字第二五八０號判決可資參照。
（二）本件檢察官起訴認被告丙○○涉有右揭犯罪，係以證人甲○○之證述為其惟一論據。
（三）訊據被告丙○○堅詞否認右開犯行，辯稱略以；未於前開時地販賣第一級毒品海洛因予甲○○，因當時我在住院斷斷續續住了一個月等語。
（四）經查毒品危害防制條例第十七條規定「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，從而甲○○因施用第一級毒品海洛因涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之犯行，得因供出第一級毒品來源破獲而減輕其刑，揆諸前開最高法院判決，因施用毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他毒品來源者之陳述真實性，應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。
（五）次查本案被告丙○○被訴於九十二年一月初，於其前揭住處內販賣第一級毒品海洛因之犯行，縱觀全卷僅有甲○○一人之證述，並無其他證人或積極證據可資佐證，而證人甲○○就其於九十二年一月初是否曾至被告丙○○購買第一級毒品海洛因，其指述之內容復不一致（詳偵查卷第九頁警訊稱：「（問：你前後向丙○○購買過幾次海洛因或其他毒品？價錢為何？重量為何？）就只有買過乙次（被警方查獲的這次），價錢為四千元，重量我不清楚。」等語、同卷第三一頁偵訊筆錄稱：「我是在警察查獲當天向丙○○買毒品，實情是警察叫我跟他們配合，佯裝要購買毒品，引甲○○出來，而查獲前我從來沒有跟『陳』買毒品。」等語、同卷第五五頁背面偵訊筆錄稱：「我向他買過二次毒品，第一次是在被查獲前一星期左右，約在九十二年一月初，我是到他家向他買一千元之海洛因，這次被警方抓是第二次。」等語、同卷第六五頁偵訊筆錄稱：「（問：你一共向陳買過幾次毒品？）二次，第一次是被查獲前一星期左右，約九十二年一月初買一千元，第二次即為警查獲這次。」等語），則證人甲○○是否確於九十二年一月初某日向被告丙○○購買毒品海洛因顯屬有疑，當無法僅因證人甲○○一人之指述，且前後不一之證述，遽為不利於被告丙○○認定之唯一依據。
（五）綜上，尚難僅憑甲○○一人且前後不一之指訴，即遽認被告丙○○有檢察官起訴意旨所指此部分犯行，是檢察官起訴認定被告丙○○涉犯此部分罪行，其所憑證據尚不足以為被告丙○○有罪之認定，該部分尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，本院無從形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足認被告丙○○有檢察官起訴所指此部分之犯行，既不能證明被告丙○○此部分犯罪，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則與前開說明，本應依法為被告丙○○無罪之判決，然檢察官起訴意旨認被告丙○○此部分若成立犯罪，與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官羅秀蓮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十 日
臺灣桃園地方法院刑事第十庭
審判長法 官 江德民
法 官 李桂英法 官 曾淑華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院。
書記官 文巧雲中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十 日附論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十八條查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥或研究用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第十九條犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。