臺灣桃園地方法院刑事判決 92年度訴字第1342號公 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 蔡俊有律師上列被告因違反水利法等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第13070號、第13685號），本院判決如下︰
主 文丁○○連續竊盜，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。廠牌為KOMATS二００型挖土機壹部、三菱一二０型挖土機壹部，均沒收。
事 實
一、丁○○於民國八十九年間，因違反水利法案件，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十九年十二月五日以八十九年度偵字第七六一八號起訴，經本院九十年度訴字第三七號刑事判決判處無罪，上訴後經台灣高等法院九十一年度上訴字第三一四一號刑事判決撤銷原判決，判處有期徒刑一年，上訴後經最高法院九十五年度台上字第一二七一號刑事判決駁回上訴確定，並於九十六年八月一日執行完畢（不構成累犯）。明知桃園縣○○鎮○○段下崁小段第三九六、三九九、四
００、四０一、四０一之一、四０一之二、四０二、四０二之一地號土地為他人所有，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，分別自九十一年一月二十五日及同年二月二日起，以每日新台幣（下同）二千元、六千元之代價僱用不知情之乙○○、丙○○（經檢察官為不起訴處分），在附圖開挖位置所示桃園縣○○鎮○○段下崁小段第三九六、三九九、四
００、四０一、四０一之一、四０一之二、四０二、四０二之一號土地及未登錄國有土地內挖掘他人所有之土石而連續竊取之。嗣經桃園縣警察局大溪分局警員會同桃園縣政府工務局水利課人員，於九十一年二月六日十六時三十分許當場查獲，並扣得丁○○所有供本件犯罪用之KOMATS二００型挖土機一部、三菱一二０型挖土機一部、廣豐交通股份有限公司所有之車號00－000號營業大貨車一部、大溪交通有限公司所有之車號00－000號營業大貨車一部（分別責令丁○○、丙○○保管），而查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告丁○○前因自八十九年三月間某日起，未經申請許可，在大漢溪水道堤防尚未興建之前，即逕自在桃園縣○○鎮○○段下崁小段第四一一之一、第四一二、第四一三之一、第四０一之一、第四０二之一、第四０四之一及未登錄國有土地等行水區內擅採、堆置砂石，遇豪雨及颱風季節，將造成大漢溪泛濫改道，嚴重威脅附近居民之生命、財產安全，致生公共危險，因認被告違反在行水區內禁止擅採砂石、堆置砂石之規定，致生公共危險，經台灣高等法院九十一年度上訴字第三一四一號刑事判決判處有期徒刑一年確定。被告辯護人辯稱前案與本案有連續犯之裁判上一罪關係云云。經查，本件被告被訴違反水利法之犯行經本院不另為無罪之諭知（理由詳后），自無與前案被告違反水利法之犯行間有何連續犯之裁判上一罪關係。況被告自承前案於八十九年三月，因縣政府取締，加上甲○○經濟狀況不好，所以停工，後來在九十一年才又作本案這一件（見本院九十二年十月二十八日準備程序筆錄），而前案桃園縣政府係於八十九年五月十八日以八九府工水字第九五三八三號函要求被告回復原狀，另於八十九年十月十二日、九十年三月十四日分別開立處分書處以罰鍰，而本案被告所為之竊盜行為，係於九十一年一月二十五日開始，前案與本案間已因遭受取締而中斷年餘，且地點亦非相同，並無從認此二案被告之行為係基於同一概括犯意而生，故被告辯護人前揭辯詞，自無可採。
二、本件認定事實所引用之本件卷內所有文書證據、物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及辯護人於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告對有於前揭時、地挖掘如附圖開挖位置所示土地等情固坦承不諱，惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱被告係受甲○○之僱用去雇請他人挖掘該處之土石，主觀上亦無竊盜之認知云云。
二、經查：㈠被告對有於前揭時、地挖掘如附圖開挖位置所示土地等情坦
承不諱，並有現場照片十八幀、桃園縣大溪地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（見九十一年度偵字第三八六三號偵查卷第三五至四三、八五頁），自堪認定為真實。
㈡桃園縣○○鎮○○段下崁小段第三九六、四００、四０一、
四０一之一、四０一之二地號土地為祭祀公業江再發公所有，同段第三九九地號土地為游定雄所有，同段第四０二地號土地為林旺、林清潭所共有，同段第四０二之一地號土地為李訓益、李訊清、李後喜、李武松、李後財、李武雄、李武隆、李武宗、李燈成、李後中、李豊寅、李豐泉、李後振所共有，此有前揭土地之土地登記謄本附卷可佐（見同偵查卷第九一至一０四頁）。又被告供稱：甲○○只說要我把挖起來的土石造一條路沿溪邊到漢崧砂石場內，多餘出來的土石就送給我自己處理掉，因此我將挖取的砂石，向漢嵩砂石場換細砂回來（見同偵查卷第七、六一頁），被告未經各所有權人之同意，將前揭地號土地之土石挖出後自行處分，並以土石與漢嵩砂石場換取細砂，是被告有竊取各該所有權人土石之行為，自堪認定。
㈢被告辯稱係依甲○○之指示挖掘並處理挖掘之土石，並無竊
盜之認知云云。經查，依卷附整地協議書顯示，甲○○所委託被告整地之處所為同小段第四二二第號土地（見九十一年度偵字第三八六三號偵查卷第六二頁），證人林正勝雖於本院稱九十一年一月二十五日曾請被告進行整地，整地協議書上之地號記載錯誤，並非係第四二二號，而係第四０二號云云（見本院九十二年十二月四日審判筆錄第四、七頁），然查，依前所述，同小段第四０二地號土地為林旺、林清潭所共有，並非甲○○所有或共有，甲○○自無委請被告就該地進行整地之理，故甲○○稱其委請被告整地之地號為同小段第四０二地號土地，整地協議書上記載為第四二二第號土地係錯誤云云，顯無可採。而同小段第四二二地號土地，依卷附之桃園縣大溪地政事務所土地複丈成果圖，並無從得知其位置，顯見非在被告挖掘處所附近，被告自無因誤認而挖掘錯誤之可能，況被告所有之同小段三九九之一地號土地亦在此次被告挖掘範圍內，且被告前案即台灣高等法院九十一年度上訴字第三一四一號違反水利法案件中所擅採砂石之地號，如同小段第四０一之一、第四０二之一地號土地，亦與本次被告擅採砂石之地號重疊，被告自知悉上開土地均為他人所有之地號，被告既未受他人委任，即自行挖掘非其所有之土地，並將該處之土石挖出後自行處分，被告有為自己不法所有之意圖甚明。
㈣綜上，被告所辯不足採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，核先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參見最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議）。然如行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，自無庸為新舊法之比較，直接適用裁判時即修正後之刑法（參見最高法院九十五年度第二十一次刑庭會議決議）。經查：
㈠刑法第三百二十條第一項條雖未修正，然於上開刑法及其施
行法修正施行前，依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，刑法第三百二十條第一項所定罰金刑部分之法定刑度分別為「銀元五百元以下」，係提高為「銀元五千元即新台幣一萬五千元以下」，最低刑度則依修正前刑法第三十三條第五款規定，應為銀元一元即新台幣三元以上。嗣因刑法施行法第一之一條第二項已增訂：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則所定罰金之貨幣單位為新台幣；九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍，但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，而此規定係在替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與適用罰金罰鍰提高標準條例之結果相同，對於被告而言並不發生有利或不利之問題，僅係將貨幣單位由銀元改為新台幣，並非法律變更刑度之條文，當無須就新舊法比較，應逕適用之。又修正後刑法第三十三條第五款已將罰金刑調整為新台幣一千元以上，以百元計算，故依前述標準換算，刑法第三百二十條第一項於修正後罰金刑法定刑度已分別變更為「新台幣一萬五千元以下，一千元以上」，是比較修正前後刑度結果，修正後之規定對被告並非較為有利。
㈡被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年
一月七日修正刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，修正後之刑法並未有利於被告。
㈢綜合上述，各條文修正前、後之比較，九十五年七月一日修
正施行後之刑法規定並未有利於被告，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應全部適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。至於刑法第五十五條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（參見最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議）。
四、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。被告雇用不知情之乙○○、丙○○挖掘他人所有之土石，為間接正犯。被告多次竊盜犯行，時間緊接，方法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，依連續犯規定論以一罪，並依修正前刑法第五十六條之規定加重其刑。被告以一竊盜行為，同時竊取同小段第三九六、三九九、四００、四０一、四０一之一、四０一之二、四０二、四０二之一地號土地所有權人之土石，為想像競合犯，應從一重之竊盜罪處斷。檢察官求處被告有期徒刑三年，雖非無據，惟審酌被告之素行、動機、手段、盜挖土石對土地所有權人之損害及其行為對生態環境所造成之潛在危害，犯後一再否認犯行，態度不佳等一切情狀，認以量處如主文所示之刑為宜。而被告所犯竊盜罪，為九十六年四月二十四日以前所犯，且合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，應依該條例第二條第一項第三款之規定，予以減為如主文所示之刑。現場查獲之KOMATS二００型挖土機一部、三菱一二０型挖土機一部，為被告所有供犯罪所用之物，爰依法沒收之。至查獲之車號00－000號營業大貨車一部、車號00－000號營業大貨車一部分別為廣豐交通股份有限公司、大溪交通有限公司所有，此有車籍作業系統－查詢認可資料二紙在卷足憑（見九十一年度偵字第三八六三號偵查卷第三
一、三二頁），非被告所有，本院自無從為沒收之諭知。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○明知座落於桃園縣○○鎮○○段下崁小段四０二之一、四０一之一、四０一之二、三九九之
一、三九九、四００、四０一、四０二地號土地，係位於大漢溪行水區域範圍內，竟意圖為自己不法之所有，利用甲○○委託整地之便，未經向主管機關申請許可，分別自民國九十一年一月二十五日及同年二月二日起，以每日薪資二千元、六千元之代價，僱請不知情之乙○○及丙○○二人，除在上開地號之行水區土地內擅採砂石，計擅採砂石達五萬餘立方公尺，造成坑洞影響水流，使河川上游土石加劇沖刷流失，除危及大漢溪之行水安全，並威脅附近民宅安全，而致生公共危險，因認被告違反水利法第七十八條第一項第三款之規定，觸犯同法第九十二條之一第一項後段之罪。
二、按修正前水利法第七十八條第一項第三款規定：主管機關為保護水道，應禁止在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土。同法第九十二條之一第一項後段規定：違反第七十八條第一項各款情形之一，‧‧‧致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。此係為避免因擅採砂石等行為，破壞河床，影響水位，以保護公共安全而設。而此所謂之「致生公共危險」，應係指堆置砂石或傾倒廢土致洪水時水位上升，造成溢岸或溢堤，危害公共安全；或擅採砂石造成洪水時水流沖刷堤腳或護岸或天然岸之基礎，進而破壞堤身造成潰堤或護岸或天然岸之滑落。
三、訊據被告堅詞否認有何違反水利法之犯行。經查，本院依檢察官之聲請將本案被告之行為是否已致生公共危險一事，送請財團法人台灣省水利技師公會鑑定，就被告行為之時間性、當地水文、水理特性研判、鄰近建築結構安全等綜合分析研判，認本案被告於河川區域內擅採砂石、開挖土地之行為，與鄰近空間之相對關係間，就刑法決水罪、水利法相關法規及水利現象而言，應尚無致生公共危險之可能，此有財團法人台灣省水利技師公會九十五年十二月之鑑定報告在卷可稽（見本院卷）。而被告之挖掘行為，係將有價值之卵石取走，將無價值之餘土堆棄於挖掘處旁之土地，就整體大漢溪行水區之空間而言，空間上尚有增加，並無致生洪水時水位上升，危害公共安全之效果，而附近無堤防或護岸，開挖區係在河階地上，亦無造成間接決水之可能，此亦經財團法人台灣省水利技師公會鑑定明確，本院參酌卷附之現場照片及勘驗筆錄（見九十一年度偵字第三八六三號偵查卷第三三、三五至四三、八四頁），認鑑定結果並無違誤，是被告雖於行水區內擅採砂石、堆置砂石，然其行為尚未致生公共危險，揆以前揭說明意旨，本應為被告無罪之諭知，惟檢察官起訴意旨認此部分與被告所犯竊盜犯行有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一三六八六號移送併辦意旨略以（詳該卷第二七頁至第二八頁）：被告丁○○於桃園縣○○鎮○○段下崁小段第四一一之一、第四一二、第四一三之一、第四０一之一、第四０二之一、第四０四之一及未登錄國有土地等行水區內自行僱工濫採砂石後，指使楊授良（業經本院以九十一年度訴字第五十二號判處有期徒刑一年二月，緩刑三年）回填足以污染環境衛生之建築廢棄物，嗣於九十年八月二十五日十二時三十分許，為環保署督導大隊北區隊會同環保警察隊、桃園縣警察局大溪分局共同查獲，因認被告涉犯修正前廢棄物清理法第二十二條第二項第四款之未經許可從事廢棄物清除、處理罪、違反水利法第七十八條，應依同法第九十二條之一之罪論處，並認與業經起訴之被告前揭違反水利法部分有修正前刑法連續犯或之裁判上一罪關係云云。經查，前揭被告被訴違反水利法之犯行部分，已由本院認為與構成要件不合而不 另為無罪之諭知，已如前述，又併案之部分復與本案相隔五月以上，且與本案本院認定被告有罪之竊盜罪之部分，無論構成要件、機會上無一有何關連性，是尚難認其犯行與本件有何修正前連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，是此部分應為原起訴效力所不及，本院自無從併予斟酌審判，應由檢察官另為適法之處理，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百二十條第一項、第五十五條、第三十八條第一項第二款、修正前刑法第五十六條，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官林安紜到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 19 日
刑事第一庭審判長法 官 曾淑華
法 官 朱美璘法 官 王耀興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 劉晨輝中 華 民 國 96 年 12 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第320 條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。