臺灣桃園地方法院刑事判決 九十三年度易字第一О九號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 己○○
丁○○共 同選任辯護人 陳鼎正律師右列被告等因背信案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵續一字第九號），本院判決如左：
主 文己○○、丁○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：如起訴書所載（如附件）。
二、公訴人認被告丁○○、己○○涉有前述罪嫌，無非係以證人即代書胡金蘭之偵查訊問筆錄、證人即告訴人庚○○於本院審理時之證述及其偵查訊問筆錄、合夥銷售土地建物協議書一件、切結書二件、上開土地及建物登記謄本影本二十八件、中國農民銀行新明分行民國九十年六月四日九十農明授字第０九０號函、中國國際商業銀行中壢分行九十三年六月二十八日九十三年中銀壢授字第０六六號函及其附件等附卷為其主要論據，因認被告涉有刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌等語。本院訊據被告丁○○、己○○固坦承與告訴人庚○○、葉玉美合夥銷售土地建物及簽訂合夥銷售土地建物協議書，並於九十年二月八日以登記於其二人名下之新竹縣○○鎮○○段五十一之三、五十一之五、五十一之九等三筆土地及新竹縣○○鎮○○路○段八十八之一、八十八之二、九十二之一等三棟建物，設定最高限額抵押權登記與中國農民銀行等情不諱，惟堅決否認有何背信之犯行。被告己○○辯稱（略以）：其與甲○○及告訴人庚○○合夥購買土地興建房屋，因合夥營建資金不足，甲○○退出，由其與告訴人續增資，二人之投資比例為其占百分之三十五，告訴人占百分之六十五。其等向中國商業銀行借款之四千四百萬元利息，亦以前述投資比例分擔。嗣房屋興建完成，其與妻丁○○再與告訴人庚○○及庚○○之妻葉玉美簽訂合夥銷售土地協議書，約定合夥股權之分配為其夫婦占百分之三十，而告訴人夫婦則占百分之七十。其等四人隨即再向彰化商業銀行貸款四千五百萬元，並以一部份合夥共有之房地為擔保，設定抵押權給彰化商業銀行。而告訴人自八十九年十月起即未付利息，並於九十年一月間強行自代書處取走土地及建物所有權狀，揚言各自處理受託登記之不動產，其為免合夥共有之房地遭到拍賣，才於九十年二月七日緊急以前述房地為擔保，向中國農民銀行設定本金最高限額抵押權，欲以借款繳付合夥之利息債務，避免合夥共有之房地遭法院低價拍賣，而待日後景氣好轉後可賣得高價以避免損失，自始即無任何為自己不法所有之意圖；並且因為告訴人不同意設定抵押權之行為，始終未動用前述借款額度，合夥財產並無因此受有任何損害等語。被告丁○○則辯稱（略以）：其未實際參與本件合夥事務，僅係名義上之合夥人，對於其夫己○○之行為其不知情等語。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項，及同法第三百零一條第一項前段，分別定有明文。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「無罪推定」、「罪疑唯輕」原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之有罪認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。並按所謂「犯罪事實」或「犯罪行為」，應係行為符合刑罰法律所定主觀、客觀之構成要件要素者，始屬應處罰之犯罪事實，如未能符合構成要件之行為，自非應行處罰之犯罪事實。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。最高法院五十二年台上字第一三００號判例同此意旨。末按刑法第三百四十二條第一項之背信罪，以有取得不法利益或損害本人之利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思主觀要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪。最高法院七十六年台上字第四九八六號、三十年上字第一二一０號、三十年上字第八一二號判例，均重覆表明相同意旨。
四、查本案係被告己○○與告訴人庚○○因合夥所生糾紛，且雙方及其他合夥人，於合夥過程至少簽立三份不同之協議書契約及一份切結書，是其等合夥契約之內容、效力或是否終止等範圍究如何，即有先予查明瞭解之必要。茲就本院查明過程略述如下：八十七年六月三日，被告己○○與甲○○及告訴人庚○○約定共同投資購買新竹縣○○鎮○○段第五十之二、五十一之四、五十一之六、五十一之十、五十一之十三、五十一之十五等地號之土地，以興建房屋，而簽立合夥購買土地協議書（以下稱第一份協議書），約定合夥股份為己○○占百分之十、甲○○占百分之五十、庚○○占百分之四十，惟此時合夥人中各人是否實際出資似尚有疑，經本院訊問證人甲○○究竟出資若干，證人始終無法陳述明確數額，是所謂出資比例是否係日後興建房屋銷售之利潤比例，尚有疑問。嗣八十七年十一月十九日，因合夥營建資金不足，甲○○無力出資，被告己○○始與告訴人另簽立協議書（以下稱第二份協議書），不足之資金除依二人原股份比例負擔外，屬於甲○○應增資之部分由被告己○○與告訴人二人各負擔一半，其二人之投資比例遂變成被告己○○占百分之三十五，告訴人占百分之六十五。除增資外，並向中國商業銀行及呂淑華各借款四千四百萬元、一千萬元，約定上述借款之利息，以前述投資比例分擔。並且甲○○顯然還積欠被告及告訴人債務，而無法繼續參與合夥，此有被告及檢察官均不爭執之第一份協議書、第二份協議書在卷可查。是自八十七年十一月十九日後，甲○○實質上已等同退出合夥關係，此亦為甲○○於本院訊問時所不否認在卷，此時實際合夥人僅為被告己○○及告訴人庚○○二人，應無疑問。嗣八十九年間房屋興建完成，被告己○○與其妻丁○○再與告訴人庚○○及其妻葉玉美於八十九年三月三日簽訂合夥銷售土地協議書（以下稱第三份協議書），其中約定被告夫婦出資一千二百萬元，告訴人夫婦出資二千八百萬元，並約定合夥股權之分配依出資比例計算，被告夫婦、告訴人夫婦各占百分之
三十、百分之七十。且就興建完成之房地，以如下方式（應係依據出資比例為基準）分別登記於其等四人名下：新竹縣○○鎮○○段第五十一、五十一之一、五十一之三、五十一之五、五十一之九、五十一之十二、五十一之十四、五十一之十九號土地及新竹縣○○鎮○○路○段九十四之一、九十四之二、九十四之三號建物所有權登記名義人為被告己○○；新竹縣○○鎮○○段第五十一之二、五十一之四、五十一之六、五十一之十、五十一之十三、五十一之十五號土地及新竹縣○○鎮○○路○段九十之一、九十二之二、九十二之四號建物所有權登記名義人為葉玉美；新竹縣○○鎮○○段○○路一段八十八之一、八十八之三、九十二之一號建物所有權登記名義人為被告丁○○；新竹縣○○鎮○○路○段八十六之
一、八十六之二、八十六之三、八十八之二號建物所有權登記名義人為告訴人庚○○。且協議書第四條特別約定：「本合夥契約之不動產，如有土地建物農地所有權移轉登記，或抵押權設定登記，均需合夥人四人之同意方可辦理，不得私自辦理產權之異動」等語。此有被告及檢察官均不爭執之第三份協議書影本在卷可證，應可採信。是此時合夥契約又再變更，合夥人增為四人，即被告夫妻與告訴人夫妻共四人。依該合夥契約之內容，各合夥人雖為登記名義人，卻自始未負管理、處分之權義，則登記名義人與其他合夥人間之法律關係，尚與信託契約之受託人不僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產，依信託契約所定內容為積極的管理或處分之情形不同；惟雖非屬信託契約性質，仍應係全體合夥人將買受之土地，分別登記至個別合夥人之名下，而管理、使用及處分權仍屬於合夥人共有之「借名登記」，其性質乃係與委任契約類同之無名契約。是同為登記名義人之被告、告訴人，自均係為其他合夥人處理事務之人，此時如登記名義人擅自處分其名下之不動產，自有違背其任務之行為。惟有疑義者，被告己○○、丁○○二人將登記於丁○○名下之三筆房地設定抵押權之時間為九十年二月八日，於此時間之前之九十年元月四日，告訴人夫妻卻自行取回登記於其等名下之不動產權狀，並於同日（委由代書胡金蘭）書立一份「切結書」，切結書上表明（略以）：因立書人（指告訴人夫妻）與合夥人（切結書上記載為己○○、丁○○及甲○○）間無法達成共識，故而自行取回以下之權狀正本十四份（指告訴人夫妻為登記名義人之不動產權狀），「自行處理，爾後如有任何法律問題，立書人願負一切法律責任」，概與代書無關等文字；至被告己○○，則經代書通知後，亦領回其他登記於被告夫妻名下之不動產房地，並另於相同內容之切結書上簽名，此除據證人即當初受合夥人之託保管所有不動產權狀之代書胡金蘭之偵查訊問筆錄一件在卷，經提示被告等及告訴人，均不爭執在卷外，另有該切結書影本，為被告等、告訴人所不否認在卷。是於九十年一月四日，既然由告訴人處所主動發動各自取回登記於名下之不動產行為，並均表明「無法達成共識」，顯已欠缺繼續合夥之信任基礎，另又明白表示對於登記於名下之不動產「自行處理，爾後如有任何法律問題，立書人願負一切法律責任」，且告訴人庚○○於偵查中之訊問筆錄亦載：將登記於自己名下之不動產變賣後，清償公司（合夥）積欠銀行之債務等語（參見台灣桃園地方法院檢察署九十一年偵續字第四九號卷宗第六十頁），足見於九十年元月四日起，告訴人庚○○已有類似退夥之聲明，即便未經全體合夥人之同意，而未達解散合夥之程度（民法第六百九十二條參見），解釋上告訴人與被告已依據出資額實際進行合夥財產之返還分配（民法第六百九十八條參見），而合夥財產之分配，即係依據各自登記於名下之不動產為分配基礎，足堪質疑者，此不論退夥、解散或財產分配之行為，概由告訴人一方所主動發動，對於分配後之財產，並書立「自行處理」之意旨，則焉有告訴人一方面為變賣分配財產之處理行為，另方面卻又指摘被告等所為本案設定抵押權之處理行為，為違背任務背信行為之理？至告訴人於本院於準備程序時陳稱：約定合夥關係係至九十年三月底解散，顯係因為合夥於八十九年十一月二十五日尚對外與邱細妹簽立「銷售業務承攬合約書」一件，以銷售合夥人名下之不動產之故，此除據告訴人陳述在卷外，並有該合約書影本一件在卷足證；惟被告在本院準備程序中則否認合夥已經解散，並稱因為合夥債務未清，合夥至今尚未解散等語（參見本院九十三年五月十日準備程序筆錄關於爭點整理之記載）。是無論被告等或告訴人，主觀上均不認為九十年元月四日為合夥解散日（雖此已有違契約及法律之解釋），惟如考量契約當事人之真意，至少於九十年三月底之前，合夥仍未解散，此為被告等、告訴人所不爭執，則雙方於九十年元月四日所取回登記於各自名下之不動產，即仍為合夥財產，依據民法第六百九十七條第一項前段之規定，合夥財產，應先清償合夥之債務。本案爭點厥為：被告等於九十年二月八日設定抵押權之行為，是否係為清償合夥債務而為之合理適當行為，抑或係為阻礙清償合夥債務，甚至為合夥人個人利益之不法行為，如係後者，始有違背任務之背信行為可言，始有探究此時究屬既遂或未遂行為之必要（本案正突顯有學者所言，未遂行為之構成要件應先檢討是否符合主觀構成要件，方檢討有無符合客觀構成要件之論證層次，而批評實務或多數學說先檢討客觀構成要件之作法有誤的見解，顯有正視之參考價值）。
五、再查前述九十年元月四日「切結書」上記載「無法達成共識」等語，而簽立各自取回名下財產之切結書。此處所謂「無法達成共識」，顯足證明被告等及告訴人間已欠缺合夥之信賴基礎，而其所以發生動搖合夥人間信賴基礎之事由，顯係指被告等及告訴人始終爭執不休之各合夥人分擔合夥債務比例問題。經查八十九年五月間，合夥人等以個人名義，各以前述合夥共有房地中之九筆房地為擔保，向彰化商業銀行共借得款項四千五百萬元。其用途除二千五百萬元係用以支付一部份合夥建物之費用，其餘二千萬元則用以清償先前對中國商業銀行之部分借款債務等情，業據被告丁○○、己○○供承不諱，核與證人即告訴人庚○○於本院審理時之證言及其偵查訊問筆錄內容相符，並有證人甲○○，證人即中國國際商業銀行中壢分行副理丙○○、科長乙○○，於本院審理時結證證述明確在卷，並有切結書及批明事項、協議書、合夥銷售土地建物協議書影本各一件、土地及建物登記謄本影本二十八件在偵查卷足證（見臺灣桃園地方法院檢察署九十年度他字第九四０號偵查卷宗第七至十三頁、九十二年偵續一字第九號偵查卷宗第三十三、三十四、四十四至四十六頁）。嗣被告等認為，告訴人夫妻自八十九年十月起即未依約定之百分之六十五之比例，繳付彰化商業銀行之貸款利息，且無力支付對中國商業銀行之債務，而告訴人夫妻對於負擔利息之比例亦有爭執，是與被告夫妻就合夥債務之清償比例即發生嚴重爭執。至此關於利息之繳納即發生不正常之延滯等情，此為被告等、告訴人所不爭執，應堪證明。至九十年一月八日起，即九十年二月八日設定本案抵押權之前，被告等已無力負擔彰化商業銀行之利息，且債權人彰化商業銀行向之催討甚急，旋即聲請法院強制執行被告己○○名下之其他不動產，並拍定在案等情，業據被告供承在卷證，核與證人丙○○、乙○○證述亦符，並經證人即當時擔任中國農民銀行放款部襄理承辦被告借款業務之戊○○於本院審理時結證稱（略以）：當時被告借款是為了償還其他銀行的借款等語相符，並有設定抵押權之土地及建物登記謄本六件、他項權利證明書及抵押權設定契約書各三件、切結書二件、催告書一件、臺灣新竹地方法院九十年度拍字第九十二號民事裁定影本各一件，均在偵查卷可查，堪認屬實。又被告於九十年二月八日完成本件抵押後，同時另簽立借據一件，惟其上並無登載借款日，有該借據副本一件在卷足證。另訊據證人戊○○證稱，抵押權設定完成，借款人本即處於隨時得請求撥款之狀況，請求撥款日即為登載之借款日等語，惟被告己○○始終未動用借款額度，其間有催促被告趕快通知撥款，但被告一直未通知撥款等語。並有中國農民銀行新明分行九十農明授字第０九九號函、未填載日期之借據原本（副本）、未完成之借款支用申請書正本及授權書正本各一件在卷可證。是被告己○○於九十年二月八日本即可通知銀行撥款花用，惟迄九十年六月四日告訴人提出告訴時止之四個月間，均未通知銀行撥款，足證被告己○○所辯，因為告訴人不同意抵押借款，並非無據，而使本院生有合理懷疑。雖證人即告訴人於本院審理時證稱：於九十年三月三十日始發現被告設定抵押權之行為，在此之前，被告並未主動告知等語，固為被告等所不爭執在卷，惟以被告等與告訴人於八十九年間，因為利息負擔問題爭執不休，九十年元月四日甚至各自取回名下不動產等情觀之，被告等與告訴人已鬧僵而互不往來，應堪認定，此時要求被告等設定抵押後，應主動通知告訴人，尚無期待可能性，自不得嚴苛被告等未主動通知告訴人之行為。尤有甚者，被告等自九十年二月八日即得動用借款，惟至告訴人發現之三月三十日時止，期間亦已長達近二個月，又無任何撥款之客觀障礙事由，被告等卻未動用借款，更足證明被告等並無圖己私利之意圖。另觀被告等與告訴人間數度存證信函往來之內容，及其等於律師事務所開會所涉事務，均為商討合夥債務清償問題之解決，此有雙方互寄送之桃園永安桃園十五支000000－0郵局存證信函第二０一、二０九號、中壢郵局存證信函第八九四、一二八
七、一三三七、一三八九號等件，均在偵查卷可查。是被告所辯：因無力負擔合夥龐大債務，又臨銀行債權人催繳及已行強制執行程序之急迫情況，始緊急辦理本件抵押權，欲借款償還合夥債務，以避免合夥所共有之房地遭法院低價拍賣之損失，因告訴人不同意而始作罷等語，應屬可信。至被告畢竟係先設定抵押權，而於事前未取得告訴人之同意，惟如本院前述所言，合夥如已於九十年元月四日在客觀上已有解散之行為，被告更無違法可言，如解釋上合夥仍存續，則亦僅屬是否違反合夥內部約定之問題，要難謂被告等主觀上有何不法所有之意圖，且本案抵押權業已塗銷，於塗銷前又始終未動支任何借款，形式上合夥或合夥人均未蒙受不利，反謂被告等所為係為免合夥財產遭拍賣之利益行為，自更無違背任務行為之可言。被告等所為，正如告訴人所為變賣名下不動產以清償合夥債務之行為相同，同屬利益合夥之行為，否則如認被告等所為設定抵押權以保合夥債務之行為，屬背信行為，則告訴人所為變賣不動產以清償合夥債務之行為，豈不亦屬違法之背信行為？！
六、綜上所述，公訴人所舉之證據，不論人證、物證等，均無法消弭本院對於被告等是否犯本案，所生合理之懷疑，亦即不足以證明被告等確有意圖為自己不法之利益，自無背信犯行，更無未遂犯行可言。此外，本院依職權調查本案現存及相關範圍之任何事證，仍查無其他積極之證據，足認被告等確有公訴人所指犯行，是不能證明被告等有罪，依法自均應諭知無罪之判決，以示審慎。另附帶一提者，本案業經台灣高等法院檢察署發回續行偵查兩次，其中不乏許多有利被告等之證據，惟上級檢察署卻未審酌，即依憑告訴人所言，要求下級檢察官續行偵查，而公訴人提出認被告等涉有本罪之證據，自偵查卷查知，其中諸多為對被告等有利之證據，職司再議審查之上級法院檢察署，及起訴之公訴人卻均未予指明。本院基於推崇檢察官為「舉世最客觀之官署」之體認，願提出德國學者米德邁爾(Mittermaier)的名言：「檢察官應僅力求真實與正義，因為他知曉，顯露他片面打擊被告的狂熱將減損他的效用與威信；他也知曉，只有公正合宜的刑罰才符合國家的利益」（轉引自林鈺雄著，檢察官論，一九九九年四月，第三十七頁），與公訴人共勉之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳雅譽到庭執行職務中 華 民 國 九十三 年 七 月 十六 日
臺灣桃園地地方法院刑事第六庭
審判長法 官 林 孟 宜
法 官 何 俏 美法 官 錢 建 榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院。
書記官 劉 寶 霞中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十一 日附件：起訴書一件。