臺灣桃園地方法院刑事判決 93年度易字第1283號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因違反菸酒管理法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（92年度偵字第13967號）、（92年度偵字第17367號）、（92年度偵字第17652 號），本院認為不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主 文甲○○共同連續明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之「大衛度夫」香煙肆仟柒佰捌拾柒包、「七星硬盒」香煙貳仟伍百肆拾壹包、「長壽黃硬盒」香煙捌佰伍拾貳包、標價紙牌壹面均沒收。
事 實
一、甲○○明知丁○○（另行簡易判決處刑），於民國（下同）九十二年七月十五日上午，在雲林縣北港鎮北港大橋下之「牛墟」市場，以新台幣（下同）二萬元，向某成年女子（姓名年籍均不詳）所買受之大衛杜夫牌香菸四百八十包，其包裝盒上所註記「DAVI DOFF 」之商標，係由瑞士商大衛杜夫公司向前中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請核准註冊，取得商標專用權，指定使用於菸類專用商品，現仍在專用期間內，且亦知該成年女子並未經該商標專用權人之授權，得於同一商品使用相同之商標圖樣，竟意圖謀取不法利，與丁○○基於犯意聯絡，在九十二年七月十七日晚間九時許，於桃園縣○○鄉○○路與新龍路口，販售上開私菸，為僑裝買主之警員當場查獲，並扣得前開私菸四百八十包；又承前開犯意，先於高雄地區，明知真實姓名、年籍不詳之人所販售之「黑色大衛度夫」香煙、「七星硬盒」香煙、「長壽黃硬盒」香煙，該等香煙外包裝所標記之「DAVIDOFF」及「MILDSEVEN 」「長壽」之商標，係分別由瑞士商大衛度夫公司、日商日本香菸產業股份有限公司、台灣省菸酒公賣局向我國經濟部中央標準局（民國《下同》八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，取得商標專用權，指定使用於各種煙、煙草及其他屬本類之一切商品，現仍在商標及服務標章之專用期間，未經商標專用權人之授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，且亦知該不詳姓名者並未獲授權得使用該商標圖樣於所出售之香煙外包裝盒上，竟仍以每條一百元（一條十包）之代價販入上開各式仿冒香煙，繼於九十二年九月二十四日上午九時許，以自小貨車載運前開香煙，停於桃園縣桃園市○○路文昌公園前陳列販賣時，為警查獲，並當場扣得「黑色大衛度夫」四千三百零七包、「七星硬盒」香煙二千五百四十一包、「長壽黃硬盒」香煙八百五十二包、標價紙牌一面。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局、中壢分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查，聲請簡易判決處刑，本院認不宜適用簡易程序，改行通常程序審理。
理 由
一、訊據被告甲○○固坦承先於九十二年七月十七日二十一時許，在桃園縣○○鄉○○路與新龍路口，與在該處販售私煙之同案被告丁○○一起為警查獲，嗣於九十二年九月二十四日九時許，在桃園縣桃園市文昌公園前，因運送私煙為警查獲等情不諱，惟矢口否認有販賣仿冒私煙之犯行，就與陳昱章一起被警查獲該次犯行，辯稱：九十二年七月十七日晚間九時許，伊是因為丁○○打電話給伊說他在夜市賣香煙，伊才會到丁○○販賣香煙的地點去看一下，伊並沒有與丁○○共同販賣私煙；就在桃園市文昌公園為警查獲該次，辯稱：伊正在卸貨，伊係受僱於綽號「長腳林」之男子以一趟五千元之代價自高雄五甲交流道載運私煙至桃園，扣案之私煙係屬「長腳林」所有，並非伊所有云云。經查：
（一）扣案之「DAVIDOFF」香煙非屬瑞士商大衛杜夫公司、「
MILDSEVEN 」香煙，非屬日商日本香菸產業股份有限公司、「長壽」香煙非屬臺灣菸酒股份有限公司之產品，該等香煙上之前揭商標均屬仿冒，分別有商真股份有限公司九十二年七月二十八日九十二年營字第三二四號、九十二年九月三十日九十二年營字第四二二號函影本、傑太日煙國際股份有限公司九十二年九月三十日ＪＴZ0000000000號函影本及臺灣菸酒股份有限公司九十二年九月三十日台菸酒菸字第○九二○○二○八六六號函影本在卷可稽，可知前揭扣案私菸確係仿冒私菸無疑。
（二）被告甲○○何以與同案被告丁○○一同出現於桃園縣○○鄉○○路與新龍路口一情，證人陳昱章於本院審理時固證稱係伊一人獨自帶著私煙乘坐火車北上桃園，在桃園火車站隨機詢問路人何處可以販售香煙，經路人告以龍潭鄉有市集後，便叫計程車前往龍潭，再打電話給被告甲○○，請他過來聊天等語。然一般在夜市擺攤販售物品者，基於安全考量及經濟效益，莫不事先列舉數地點再進行評估後選定，通常又以選擇與己有地緣關係或較為熟悉之地區，若欲在不熟的地區販售者，亦咸需結伴陪同，方符事理，準此證人陳昱章竟隻身在無人引導下遠從雲林北上至其完全不熟的桃園地區販售香煙，其情顯已非尋常，更有甚者，復在火車站下車後，始隨機詢問路人何處有市○○○路人亦不就近告以桃園市區內之市集，卻跨鄉鎮地告以距桃園市○○○段路途之龍潭鄉內之市集，在在顯示證人所言，背離常情，荒誕不經。參以其於偵訊時已明確供稱：「（問：當天情形？）甲○○帶伊去賣的，伊不知道那是仿冒香菸。」等語，被告甲○○於警詢時亦自承：「我是陪他坐計乘車，問計乘車司機那裡有夜市就叫計乘車司機送到那邊」等語，是證人丁○○於本院所證稱上開數語，核為迴護被告甲○○之詞，洵無可取，其二人係共同前○○○鄉○○路與新龍路交叉口，堪可認定。又其二人在查獲地點，為警查獲前，有拿著香煙對著路人伸手出來，且對於喬裝員警四、五人，分別手上拿著香煙，詢問要不要買煙等情，亦經喬裝員警戊○○到庭證述明確，是被告甲○○確係與同案被告丁○○共同販售香煙無訛，其辯稱未共同賣煙一節，同無可取。
（三）被告甲○○於九十二年九月二十四日載運香煙至桃園市文昌公園前販賣一情，業據證人即查獲警員乙○○在本院審理於檢察官主詰問時證稱：「當天早上八點到十點去巡邏時發現被告甲○○的自用小貨車後車蓋打開的，裡面有香煙，我覺得很奇怪就過去盤查，那邊很多人在貨車附近，我問這台車誰的，沒有人承認，我說沒有人的那我要把車子開回出派出所，甲○○就出面說車子是他的，我問他載這些香煙要做什麼，他說要載來這邊賣，我說你要怎麼賣，他說一條兩百塊，我說本錢多少，怎麼賣這麼便宜，他說本錢一條香煙一百塊」「當時沒有看到被告在卸貨，是我向前盤查後，他才跟我說在卸貨」，於被告反詰問時證稱：「（問我有沒有跟你說貨物是我受託從高雄載上來的，賺運費的？），當場時沒有這樣說，是回到派出所作筆錄時才這樣講的」等語明確，而證人乙○○與被告夙無怨隙，要無設詞構陷被告之必要，所為證述，自值採信。參以該次為警查獲時除查扣之「黑色大衛杜夫」私煙，八萬六千一百四十枝（一包二十支煙計算，四千三百零七包）、「七星硬盒」香煙，五萬零八百二十枝（二千五百四十一包）、「長壽黃硬盒」香煙一萬七千零四十枝（八百五十二包）外，另尚扣得標價紙牌一張，有桃園縣政府警察局桃園分局景福派出所扣押物品目錄清冊表一件在卷足佐，該標價紙牌上復載明「一條二百元」，足認被告甲○○就九十二年九月二十四日所查獲之該批私煙，確有販賣之犯行，其辯稱當日係受僱他人載運私煙云云，並不可採。
（四）被告甲○○先後○○○鄉○○路與新龍路口及桃園市文昌公園二次為警查獲後，均極力撇清關係，已見前述，則本案二次查扣之香煙，來源果均屬正當合法，其理應能義正詞嚴勇敢面對，甚可提出合法文件證明來源，惟其既不能提供來源文件以明香煙出處，又多方飾詞編找不實藉口圖脫刑責，適足彰顯其明知香煙為非法產製品，況且第二次為警查獲時復經證人乙○○證稱被告甲○○當場表示以低於市價甚多（一條香煙以一百元購得）的價格買得該次扣案之香煙，而被告復為智識正常，具有相當社會經歷之人，對於如此低價即可買得之香煙，實難諉稱不知係仿冒品，是綜上所陳，被告甲○○之犯行，事證明確，堪以認定。
二、被告甲○○行為後，商標法於九十二年五月二十八修正公布，並自同年十一月二十八日起生效施行。其中第六十二條第一款規定「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」、六十三條規定「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」，分別移至第八十一條第一款「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者」、第八十二條「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」，就明知為於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而意圖販賣而陳列、販賣之行為，除由六十三條移列至八十二條外，法定刑並無變更，比較新舊法，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之法律即修正後之新法。是核被告甲○○所為，係犯商標法第八十二條之明知未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣罪。其意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。又其與丁○○就犯罪事實欄所述第一次販賣犯行有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。其先後多次販賣犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應論以連續犯一罪，並加重其刑。爰審酌被告為圖私利而販賣侵害商標權之商品，侵害他人智慧財產權，要無可取，及其犯罪之動機、目的、手段，雖僅被查獲販賣仿冒商品二次，惟其係於遭警查獲販賣仿冒商標商品後，竟不知悔改，再次販賣仿冒商標之商品，顯無視於法禁，且於事證明確情形下猶狡言抗辯，毫無悔意等情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至扣案之「大衛度夫」香煙二次共計肆仟柒佰捌拾柒包、「七星硬盒」香煙貳仟伍百肆拾壹包、「長壽黃硬盒」香煙捌佰伍拾貳包，係被告犯商標法第八十二條之罪所販賣之商品，不問屬於犯人與否，均依商標法第八十三條規定宣告沒收。又標價紙牌壹面係被告所有供犯罪所用之物，併依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收。
三、公訴人另認被告所為尚涉犯菸酒管理法第四十七條之罪，惟按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。查本件被告甲○○行為後，菸酒管理法業於九十三年一月七日修正公布，依該法第六十三條規定，其施行日期由行政院定之。而行政院於九十三年六月八日以院臺財字第０九三００二五九四九號令，該法除第四條第三項、第二十七條第二項、第二十八條第二項、第三十九條第三項至第六項及第五十六條第一項六款外，其餘條文，自九十三年七月一日施行，此有財政部臺財庫字第０九三０００八０八三號函及財政部國庫署台庫五字第０九三００三一四六五號函文可稽。而修正後第四十六條、第四十七條業已廢止刑事罰則，改為行政罰鍰，是本件被告甲○○涉犯菸酒管理法第四十七條部分，屬犯罪後法律已廢止刑罰，本應就此諭知免訴，惟公訴人認與前開論科部分，有裁判上一罪之關係，故不另為免訴之諭知。
五、公訴人另認被告與丁○○除共同販賣「大衛杜夫」牌私煙外另共同販賣之「橘子七星」牌香煙四十八條（四百八十包），同屬仿冒品，亦違反商標法第八十二條之罪名。經查，被告甲○○與同案被告丁○○一同為警查獲時所查扣之「橘子七星」香煙四十八條，嗣後已為保管員警丙○○發還，由同案被告丁○○取回，業據二人陳述在卷，而據以返還查扣香煙之原因，證人丙○○復證稱：「菸酒管理課通知其橘子七星不是仿冒，或者說他們沒有能力可以鑑定香煙是真的還是仿冒的香煙」，是該四十八條「橘子七星」香煙，顯非仿冒品，被告甲○○縱予販賣，亦不構成違反商標法第八十二條之罪名，公訴人認被告此部分犯行與前開論科部分有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
六、公訴人請求併辦被告甲○○另於九十三年八月二十一日在台南縣○○鎮○○路○○○號前（台南地方法院檢察署九十三年營偵字第一一０號），於九十四年一月四日在同一地點（同地檢署九十四年度營偵字第三四九號），於九十四年八月二十六日在雲林地北港鎮南安里牛墟市場（雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第三八五四號），販賣仿冒私煙違反商標法之犯行。經查，本案被告二次販賣私煙犯行，最後一次之時間，係九十二年九月二十四日，核與公訴人請求併辦之上開三次犯行中最早一次九十三年八月二十一日，相距近一年時間，難認被告本案犯行與請求併辦之犯行，有概括犯意可言，即無連續犯裁判上一罪之關係，本件起訴效力自不及於併辦部分之被告犯行，本院進而無從審理該部分犯行，宜退由檢察官另行偵查處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官古慧珍到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 17 日
臺灣桃園地方刑事第五庭
審判長法 官 潘政宏
法 官 張明儀法 官 周炳全如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本)， 上訴於臺灣高等法院。
書記官 李佩玲中 華 民 國 94 年 12 月 6 日附錄論罪科刑依據之法條：
商標法第82條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
商標法第83條：
犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
（註：本件主文所諭知之有期徒刑如易科罰金之折算標準，係以銀元為單位，1銀元折算新臺幣3元。）