臺灣桃園地方法院刑事判決 九十三年度簡上更字第一號
上 訴 人即被 告 乙○○
甲○○原名陳右列上訴人因違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例案件，不服本院桃園簡易庭八十八年度桃簡字第六六六號，中華民國八十八年七月三十日第一審刑事簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：八十八年度偵字第六九二六號），經本院於九十二年八月十八日，以九十二年度簡上字第一五四號判決，公訴人不服提起上訴，經臺灣高等法院於九十二年十一月二十八日，以九十二年度上易字第三二九二號判決撤銷發回，本院更為判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣未貼專賣憑證之菸類，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之未貼專賣憑證之「大衛杜夫」牌菸類拾壹包均沒收。
甲○○共同連續販賣未貼專賣憑證之菸類，累犯，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之販賣未貼專賣憑證「大衛杜夫」牌菸類拾壹包均沒收。
事 實
一、乙○○前於民國七十八年間因違反妨害兵役治罪條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑三月確定，並於七十八年十月九日易科罰金執行完畢（未構成累犯）；甲○○前於八十六年間因賭博案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑三月，提起上訴後，經臺灣高等法院撤銷原判決，判處有期徒刑三月，嗣於八十七年二月十一日易科罰金執行完畢後，均不知悔悟，乙○○原為址設桃園縣八德市○○○街○○號「西施檳榔攤」負責人，甲○○則以月薪新臺幣（下同）一萬九千元受僱於乙○○在該處販售檳榔、香菸及飲料等，乙○○與甲○○共同基於意圖販賣未貼專賣憑證菸類牟利之概括犯意，自八十八年一月中旬某日起，由乙○○以每條（十包）四百三十元之代價，向不詳姓名年籍之江姓推銷員購買未貼專賣憑證之「大衛杜夫」牌洋菸二條（每條十包），擺放在上開檳榔攤由甲○○以每包五十元之價格販售予客人，嗣於同年二月五日十九時五十分許，為警當場查獲，並扣得尚未賣完之上開洋菸十一包。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於右揭犯罪事實均坦承不諱，上訴人即被告甲○○則矢口否認有何公訴人所指之上揭犯行，辯稱：伊不知道如何辨別私菸，不知其販售之香菸未貼專賣憑證云云，惟右揭事實，業據被告乙○○警、偵訊及本院審理時自白無訛外，復有未貼有專賣憑證之「大衛杜夫」牌香菸十一包扣案可稽，且被告甲○○既受僱於被告乙○○在上開檳榔攤販售香菸等商品，且於警詢時業已坦承：伊所販售之上開香菸未貼有專賣憑證，每日約賣五包「大衛杜夫」牌香菸等語（見八十八年度偵字第六九二六號卷第八頁反面、第九頁正面）。又被告乙○○自八十八年一月中旬某日，向江姓推銷員購入二條未貼有專賣憑證之「大衛杜夫」牌香菸，迄為警查獲之日及同年二月五日止，剩下十一包，足見被告甲○○在該處販售香菸已有一段時日，且被告甲○○販售「大衛杜夫」牌香菸亦有部分係貼有專賣憑證，被告甲○○應可明顯從香菸盒包裝外觀上辨識兩者之差別，被告甲○○辯稱：不知是未貼專賣憑證之香菸云云，顯係卸責之詞，要難採信。是本件事證明確，被告二人上開犯行均堪以認定，應均依法論科。
二、按我國因加入ＷＴＯ，自九十一年一月一日起廢止菸酒專賣制度，而以菸酒管理法健全菸酒之管理，並於九十一年五月二十二日公佈廢止臺灣省內菸酒專賣暫行條例。被告二人係於八十八年一月中旬至同年二月五日販賣未貼專賣憑證菸類罪，其等行為後，臺灣省內菸酒專賣暫行條例雖廢止，但菸酒管理法於八十九年四月十九日公布，並於九十一年一月一日施行，該法第四十七條規定：「明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰金」，就明知為私菸而販賣之行為，菸酒管理法亦有處罰之明文，顯見菸酒管理法係取代臺灣省內菸酒專賣暫行條例（最高法院九十一年度臺上字第五０二五號判決參照）。就被告二人之犯行而言，上開暫行條例雖已廢止，因廢止前後均有刑罰規定，從而，被告二人販賣未貼專賣憑證菸類之刑責，並不因而免除，仍應比較臺灣省內菸酒專賣暫行條例與菸酒管理法之規定，以臺灣省內菸酒專賣暫行條例之規定較有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用較有利於被告二人之臺灣省內菸酒專賣暫行條例之規定處罰。核被告乙○○、甲○○二人販賣未貼專賣憑證之菸類，係違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十條第一項之規定，應依同條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪處斷。被告乙○○、甲○○就上開犯行間，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。又被告二人上開多次販賣行為，時間緊接、手法相同，所犯又係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。至被告二人自八十八年一月中旬某日起至同年二月四日止，連續販賣未貼專賣憑證菸類之犯行，雖未經檢察官起訴，惟與已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審究。又被告甲○○前有事實欄所載科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，被告甲○○於上開徒刑執行完畢五年內，再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並遞加重之。至扣案之未貼專賣憑證「大衛杜夫」牌菸類十一包，均應依臺灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條第一款規定，宣告沒收。
三、原審據以對被告二人論罪科刑，固非無見，惟查：（一）原審於主文及理由欄既認被告二人均係共同連續販賣未貼專賣憑證菸類，均為共同正犯及連續犯，惟漏引刑法第二十八條、第五十六條之規定，尚有未恰。（二）菸酒管理法於八十九年四月十九日公布，嗣於九十一年一月一日施行，並於九十一年五月二十二日公佈廢止臺灣省內菸酒專賣暫行條例，原審未及比較斟酌，亦有未恰。被告乙○○上訴意旨以原審量刑過重，及被告甲○○否認犯行，指摘原判決不當，雖無足取，但原判決既有前揭可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○之素行、販賣未貼專賣憑證菸類數量不多（僅賣出九包尚有十一包為警查扣），販賣之期間不長及被告甲○○係受僱於被告乙○○領取固定薪資，惡性尚輕，以及被告乙○○坦承犯行，頗具悔意等一切情狀，分別量處主文所示之刑，並分別諭知易服勞役之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，廢止前之臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款、第四十二條、第四十條第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳美華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
臺灣桃園地方法院刑事第二庭
審判長法 官 徐培元
法 官 林晏鵬法 官 許乃文右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 陳慧玲中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日附本件論罪科刑依據之法條：
臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條。
臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條有左列各款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五千元以下罰金：
一 違反第六條之規定，以手工製造菸類、 酒類或變造專賣機關製造之菸類、酒類者。
二 違反第七條之規定，種植菸草、製造酒類之白粞、紅粞、酒母或專供
製造菸酒所用之機械、捲菸紙，印製菸酒之商標包裝紙，或其他憑證者。
三 違反第八條之規定者。
四 違反第九條之規定，設置菸草試驗場、菸葉乾燥室或其他專供菸草產製之一切設備者。
五 違反第三十條之規定，販賣或轉讓未貼專賣憑證之菸類或酒類者。