臺灣桃園地方法院刑事判決 94年度訴緝字第31號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○ 男 52歲上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（90年度偵字第7685號、第8585號、第18029 號、91年度偵字第4053號），本院判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：緣高鈺勝（另行審結）認為登記耕作權人為被告甲○○，坐落於桃園縣○○鄉○○村○○段第560 地號之土地落點甚佳，如在該處興建溫泉旅社，有利可圖，遂於民國82年間（起訴書誤載為88年間）以新台幣（下同）42萬元價格，向被告之母游秀妹購入上開土地，預備興建溫泉屋舍牟利。88年1 月間，高鈺勝因資金不足，乃商得有意參與之黃許鳳娟（已先行審結）、黃柏琨（所涉違反山坡地保育利用條例、水土保持法及使公務員登載不實等罪嫌，業經本院91年度訴字第495 號刑事案件判決無罪，檢察官提起上訴，現由臺灣高等法院審理中）同意，共同籌組達觀山爺亨實業有限公司（下簡稱達觀山爺亨公司），預備在該處興建溫泉屋舍，黃許鳳娟與黃柏琨因而出資200 萬元，被告與向高鈺勝購買上開第560 地號土地。惟上開第560 地號土地業經主管機關公告為山坡地，依山坡地保育利用條例、水土保持法等規定，應事先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定實施後，始得開發；又被告雖係上開土地之登記耕作權人，迄88年7 月9 日耕作權屆滿後，得登記為所有權人，然該土地亦屬原住民保留地，依山坡地保育利用條例第37條規定，除政府指定之特殊用途外，如有移轉，以山胞為限，而黃柏琨、黃許鳳娟均為平地人，無法取得上開土地之所有權。詎高鈺勝、黃柏琨、黃許鳳娟及被告四人均明知上情，然為履行渠等前約，並為黃許鳳娟、黃柏琨之出資謀得保障起見，竟共同基於違反水土保持法、山坡地保育利用條例，及使公務員登載不實之犯意聯絡，而有下列犯罪行為：
（一）在88年7 月9 日，被告因耕作權屆滿，取得上開560 地號土地之所有權後，即與黃許鳳娟於88年8 月13日，共同填具不實之抵押權設定書，其上載稱由被告以前開土地，為黃許鳳娟設定2000萬元抵押權等語，並委由不知情之代書陳朝光，在同日持向桃園縣大溪地政事務所申辦抵押權登記，而以此方式，作為黃許鳳娟、黃柏琨前揭投資之保障，並使承辦之公務員將上開不實事項登記在土地登記管理簿上，足生損害於地政機關對於地籍管理之正確性。
（二）被告與黃許鳳娟等四人未擬具相關水土保持計畫，送請主管機關核可，即推由被告出面，於88年1 月間，向復興鄉公所申請無農舍證明及農舍建築執照，並即由黃柏琨擅行在上開第560 地號土地上興建溫泉旅社。嗣於88年9 月3日，經復興鄉公所承辦人陳正雄、張仁和（由檢察官另案處理），桃園縣政府農業局人員陳玉樹、民政局人員林日龍、經濟部北區水資源局承辦人黃順正會同黃柏琨到場會勘，黃順正當場表明該處為洪泛區，應暫予停工，詎被告等四人仍繼續在該處僱工砍伐林木、開挖整地以搭建溫泉屋舍，而破壞水土保持涵養功能，致生水土流失，倘洪水來襲，將有淹沒沖刷該處，致生下游居民生命、財產損害之危險。
（三）因認被告所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪，及山坡地保育利用條例第35條第3 項、水土保持法第33條第3 項之罪等罪嫌。
二、被告甲○○於審理時雖未到庭，惟其先前於本院調查時，則否認有何使公務員登載不實、違反水土保持法等犯行。辯稱：我把土地賣給高鈺勝之後，就都由高鈺勝處理，高鈺勝把土地設抵押給黃許鳳娟，蓋溫泉旅社，我都不清楚云云（本院93年1月9日筆錄）。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項訂有明文。經查，公訴意旨認被告甲○○涉有前揭使公務員登載不實、違反山坡地保育利用條例、水土保持法等罪嫌，無非係以⑴被告與共犯高鈺勝、黃許鳳娟、證人黃柏琨均坦承由高鈺勝、黃許鳳娟及黃柏琨三人共同籌組達觀山爺亨公司，在本件560 地號土地上興建溫泉屋舍牟利，其間為擔保黃許鳳娟、黃柏琨之出資，並由被告出面，以上開土地為黃許鳳娟設定2000萬元抵押權，作為擔保等語。高鈺勝並自承早於82年間，即以42萬元向被告之母游秀妹購入本件560 地號土地等語；⑵證人陳朝光證述其從事代書，代辦本件抵押權登記之事宜；⑶黃順正、林日龍、張仁和、陳正雄、陳玉樹、楊阿萬等多名政府機關人員指述在現場會勘結果，第560 地號土地已有水土流失之現象等語；⑷卷附高鈺勝、被告出具之土地使用同意書、土地讓渡契約書，高鈺勝與被告之買賣契約書、黃許鳳娟與被告之買賣契約書、第560 地號土地買賣登記資料、抵押權設定契約書、土地登記謄本、授權契約書；⑸經濟部水資源局函稿、桃園縣復興鄉公所函文、補償清冊、巴陵防砂壩淹沒山地保留地範圍圖及照片、88年9 月3 日會勘記錄、複丈成果圖、現場照片數張等事證，為其論據（見公訴人93年1 月9 日證據清單）。本院查：
（一）被告確實有出售本件第560 地號土地予高鈺勝，供高鈺勝與黃許鳳娟、黃柏琨在其上闢建溫泉屋舍，嗣高鈺勝為保障黃許鳳娟、黃柏琨之出資起見，乃商由被告出面，以上開第560 地號土地及其他6 筆土地，為黃許鳳娟設定2000萬元抵押權之事實：
１緣高鈺勝有意在桃園縣復興鄉覓地興建溫泉房舍牟利，在
勘查後，選定登記耕作權人為被告，坐落於桃園縣○○鄉○○村○○段第560 地號、第600 地號、第1018地號、第1019地號、第1054地號、第1092地號、第1105地號等7 筆土地（下簡稱本件7 筆土地）及其他不詳土地，做為闢建溫泉屋舍之預定地。高鈺勝遂於82年間，以42萬元價格，向被告之母游秀妹購入上開7 筆土地。惟上開7 筆土地均經臺灣省政府於85年3 月6 日以85府農水字第12314 號函公告為山坡地保育利用條例、水土保持法之山坡地，應事先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定實施後，始得開發；且均為原住民保留地，依山坡地保育利用條例第37條規定，除政府指定之特殊用途外，如有移轉，以山胞為限，被告受限於前揭法令限制，無法將土地過戶予高鈺勝，雙方乃同意將土地信託登記在被告名下，僅由被告書立土地使用同意書，交予高鈺勝使用。嗣於88年間，高鈺勝因資力不足，遂商得黃柏琨參與投資，黃柏琨與其妻黃許鳳娟乃於88年1 月10日，出資200 萬元投資上開土地之開發，高鈺勝並因此出具土地同意書，同意黃許鳳娟向被告購買上開第560 地號、第1018地號、第1019地號等3 筆土地使用。黃許鳳娟與黃柏琨並因此於88年4 月間成立達觀山爺亨公司，由黃許鳳娟擔任負責人，於88年4 月30日由經濟部核准設立登記，以從事前揭溫泉房舍之開發事業。惟黃許鳳娟與黃柏琨為確保其等200 萬元之投資安全，並規避前開非山胞不得取得本件土地之法令限制，遂透過高鈺勝要求被告在耕作權屆滿，完成本件7 筆土地之所有權登記後，將該7 筆土地為黃許鳳娟設定2000萬元抵押權，以資保障。嗣被告亦確實依約於88年8 月11日，以上開7 筆土地為被告設定2000萬元之抵押權，並由桃園縣大溪地政事務所於88年8 月13日辦理登記完畢。上開事實，業經共同被告黃許鳳娟、高鈺勝分別於偵查及本院審理時陳明屬實（黃許鳳娟部分參見88年度他字第2169號卷第118 頁反面、本院91年6 月21日筆錄；高鈺勝部分參見88年度他字第2169號卷第94頁、本院91年6 月21日筆錄），與證人黃柏琨在警詢中證述其確實在前開7 筆土地上闢建溫泉屋舍等語，證人陳朝光在偵查中證稱其曾為被告與黃許鳳娟辦理本件抵押權設定登記等語（黃柏琨部分參見88年度他字第2169號卷第7 頁、陳朝光部分參見同上卷第111 頁），亦均相符。此外，並有被告與黃許鳳娟之買賣契約書（88年度他字第2169號卷第39頁）、被告出具予高鈺勝之土地使用同意書（同上卷第45頁）、高鈺勝出具予黃許鳳娟之同意書（同上卷第46頁）、被告與高鈺勝之原住民保留地土地讓渡契約書（同上卷第98頁）、被告出具之抵押權設定登記委託書（同上卷第113 頁）、土地抵押權設定契約書（同上卷第10頁）、被告之印鑑證明2 份（同上卷第54頁反面、第198 頁）、上開7 筆土地之土地登記謄本影本（89年度偵字第5417號卷第34頁、第26頁反面、第42頁、第46頁、第47頁、第49頁、第51頁）、達觀山爺亨公司設立登記資料、臺灣省政府85年3月6日85府農水字第12314號函暨所附臺灣省山坡地範圍地段明細表各1 份（附於本院卷2）等件附卷可稽。
２次查，被告為使黃許鳳娟、黃柏琨及高鈺勝得以在前開7
筆土地上興建溫泉屋舍，而出面以上開7 筆土地之所有權人身分，出具「確無現有農舍證明」，向桃園縣復興鄉公所申請在上址爺亨段第560 地號、第1018地號及第600 地號土地上興建農舍，他方面則由黃柏琨總理其事，僱工在本件7 筆土地上闢建溫泉屋舍，預備攬客牟利。嗣於88年
9 月3 日，復興鄉公所承辦人陳正雄、張仁和，桃園縣政府農業局人員陳玉樹、民政局人員林日龍、經濟部北區水資源局承辦人黃順正會同黃柏琨到場會勘，黃順正當場表明該處為洪泛區，應暫予停工，詎黃柏琨仍置若罔聞，繼續在該處僱工開挖整地等事實，亦經共同被告黃許鳳娟自承屬實，核與證人黃柏琨於警詢中陳述其透過被告，假借在該處興建農舍，實則興建溫泉旅社牟利等語相符（88年度他字第2169號卷第8 頁）。此外，並經本院於92年7 月
31 日 到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄、現場草圖及照片在卷可考。另有「確無現有農舍證明」申請書、自用農舍建築執照申請書、88年9 月3 日會勘紀錄、復興鄉公所簡復表、原住民保留地所有權移轉囑託登記簿、桃園縣復興鄉原住民保留地所有權移轉清冊、桃園縣政府88府民原字第141602號函文、原住民保留地設定耕作權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊各1 份附卷可稽（89年度偵字第5417號卷第83頁至第94頁、第156 頁）。３被告雖辯稱略以：伊將土地賣給高鈺勝之後，一切事務均
由高鈺勝處理，對高鈺勝將土地為黃許鳳娟設定抵押，並與黃許鳳娟、黃柏琨在其上興建溫泉屋舍等事，伊均不清楚云云，與上開事證不符，衡諸被告在本院審理時自承：高鈺勝要申請無農舍證明，有來向我拿印章等語（本院93年1 月9 日筆錄），益徵其知情。是故，被告所辯顯係卸責之詞，並無可採。
４綜上所述，被告明知其與黃許鳳娟之間並無實際債務，而
仍以其名下土地，為黃許鳳娟設定2000萬元抵押權，並將其土地提供黃許鳳娟等人在其上興建溫泉屋舍，藉以攬客牟利等事實，均堪認定。
（二）被告所為，不構成刑法上之使公務員登載不實罪：１按犯罪非出於故意或過失者，不罰，過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第12條第1、2項分別訂有明文。
又刑法第214 條之使公務員登載不實罪，僅處罰故意而不及於過失，此觀其規定文句自明。次按，我國實務上向來承認債務人為擔保債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物之所有權，即所謂之信託讓與擔保，此有最高法院70年度台上字第104 號判例可資參照。又「抵押權擔保之債權，其債務人究為本人抑為第三人，蓋屬於債權債務關係，非抵押權登記效力之所及，如經調查該抵押物確為提供第三人擔保，即不因與本人債務不存在，逐可認定抵押權有無效之原因，而得訴請塗銷」，最高法院69年度台上字第2945號判決亦有明文。準此，如債務人對債權人並未負有真實之債務，而係基於一定之經濟目的，提供不動產為債權人設定抵押權時，依上說明，自不能僅以雙方間並無借貸契約等債權債務關係存在為由，即逕認該抵押權之設定行為為無效。經查，被告與黃許鳳娟之間雖無借貸關係存在，然因先前高鈺勝已向被告購得上開560 地號等多筆土地，與黃許鳳娟、黃柏琨共同合作，在上處興建溫泉屋舍，而高鈺勝為擔保黃許鳳娟、黃柏琨之出資起見，乃商由被告以本件560 地號土地及其他6 筆土地，為黃許鳳娟設定2000萬元抵押權，以為保障，此如前述。然細究被告與高鈺勝、黃許鳳娟之用意，既係在擔保黃許鳳娟與黃柏琨之出資，即仍有一定之經濟目的存在，且此種作法，在社會上甚為常見，並為現今經濟活動所需。依前說明，當不能遽認本件抵押權之設定為無效。是故，自亦不能認定被告與黃許鳳娟設定本件抵押，主觀上係具有使公務員登載不實之犯意。
２且按，刑法第214 條之使公務員登載不實罪，以行為人所
為足以生損害於公眾或他人，為其要件。而查，就本件抵押權之設定登記而言，被告明知並參與其事，此如前述，顯然本件抵押權之設定登記，對被告並無損害可言。而地政機關於辦理抵押權登記時，僅須審核形式上要件是否具備，即為已足，對於抵押權設立之實質上是否真正，或抵押權人與抵押人之間是否確有債權債務關係存在等事項，並無審認之責任與義務，以此論之，地政機關對地政之管理範圍，亦僅以登記於外部之權利狀況為其對象。準此，既本件抵押權之設定非為無效，對地政機關管理範圍之正確及公信力，亦無損害之虞。
３綜上，被告主觀上既缺乏使公務員登載不實之犯意，客觀
上亦未造成公眾或個人之損害，其所為與使公務員登載不實罪之構成要件有間，尚難以該罪相繩。
（三）依現有證據，尚難認定被告所為，已造成本件560 地號土地之水土流失：
１按山坡地保育利用條例第35條第1 項規定：「有下列情形
之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰︰一、依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者。二、違反第二十五條第一項規定，未在期限內改正者」；第2項規定：「前項各款情形之一，經限期改正而不改正，或未依改正事項改正者，得按次分別處罰，至改正為止；並得令其停工，沒入其設施及所使用之機具，強制拆除並清除其工作物；所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔」；第3 項則規定：「第一項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」。次按，水土保持法第33條第1 項第2 款規定：「違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰」；同條第3項規定：「第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」。綜上規定，可知行為人未擬具水土保持計畫，而擅自在山坡地上開挖整地或經營遊憩者，必以其所為已致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施或釀成災害之結果時，始能對其科予刑罰，否則，仍僅能科以行政罰而已，應先敘明。
２經查，被告固將其名下之前開第560 地號、第1018地號、
第1019地號等多筆山坡地先後出售予高鈺勝、黃許鳳娟及黃柏琨使用，供高鈺勝等人在其上興建溫泉屋舍，而高鈺勝等人事先未擬具水土保持計畫，即推由被告以上開土地所有人身份，出具「確無現有農舍證明」，向主管機關申請許可，由黃柏琨總攬其事，在其上開挖整地，闢建溫泉屋舍。嗣於88年9 月3 日，復興鄉公所、桃園縣政府農業局、民政局、經濟部北區水資源局等行政機關所屬公務員會同黃柏琨到場會勘時，水資源局代表黃順正當場告知黃柏琨該處為洪泛區，應暫予停工等語，詎黃柏琨仍置若罔聞，繼續在該處僱工開挖整地，已如前述。惟黃柏琨前揭開墾行為，究竟如何造成水土流失、毀損水土保持處理及維護設施或釀成災害之具體實害結果，尚未見公訴人舉證以實其說。而經本院會同桃園縣政府水務局水土保持課人員陳玉樹、桃園縣復興鄉公所建設課技士林德桃、經濟部水利署北區水資源局人員陳宗政等人，於92年7 月31日至現場勘查結果，系爭土地尚無水土流失之情形，此經陳玉樹陳明在卷，有訊問筆錄1 份、勘驗照片30幀在卷可稽。
且本院於另案審理時，函詢桃園縣復興鄉公所本件560 地號土地自民國88年間起，是否曾發生土石流或水土流失之情事，據覆該土地並非公告土石流區域，且該地附近邊坡有桂竹、油桐、楓樹等之保護林帶作用，自88年間起，未曾發生土石流及水土流失等情形等語，有該所92年10月29日復鄉建設字第0920016557號函附於本院卷2 可稽。參以臺灣地區自88年迄今，颱風甚多，其中89年10月間之象神颱風、90年7 月間之桃芝颱風、90年9 月間之納莉颱風等颱風，均對臺灣地區造成相當損害，此乃眾所周知之事，而560 地號土地迄今既尚未發生有土石流及水土流失之情事，是依現有證據，顯難認定被告等在560 地號土地上開挖整地，已達致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害之程度。
３公訴人雖指稱：本件560 地號土地坐落於淹沒區內，倘洪
水來襲，有淹沒沖刷該處之虞，致生下游居民生命、財產損害之危險等語（見起訴書），並舉出證人即黃順正、林日龍、張仁和、陳正雄、陳玉樹、楊阿萬等多名政府機關人員之證詞；經濟部水資源局函稿、桃園縣復興鄉公所函文、補償清冊、巴陵防砂壩淹沒山地保留地範圍圖及照片、88年9 月3 日會勘記錄、複丈成果圖、現場照片等件為證。然查：⑴經本院另案向經濟部水利署函詢結果，據覆本件土地並無淹沒區公告之規定，有該署92年10月13日經水事字第09231001560 號函附於本院卷2 可稽。是則，公訴人指稱本件土地坐落於淹沒區內，與卷存事證即有不符。⑵證人即水資源局職員楊阿萬、黃順正於偵查中證稱略以：楊阿萬於89年2 月間巡查時，發現該處已在興建爺亨溫泉，楊阿萬乃層報黃順正處理，當時甲○○尚未申請興建農舍，嗣甲○○申請在該處興建農舍後，始由黃柏琨會同黃順正及其他鄉公所人員前往會勘，以決定該處可否核准興建農舍。嗣因黃順正認為農舍在淹沒區範圍內，所以不表同意等語（89年度偵字第5417號卷89年4 月21日、4月28日偵訊筆錄，未編頁）。證人即復興鄉公所職員李後光、張仁和於偵查中證稱略以：當時以農舍向鄉公所申請，張仁和到場會勘時，發現該處是淹沒區，故予退件，並未核准；李後光於89年2 月間巡察時發現本案，並已依法查報等語（89年度偵字第5417號卷89年5 月5 日筆錄，未編頁）。姑不論證人指稱本件案發地點係淹沒區等語，與經濟部水資源局前揭函文所述不符，或係誤解以外，即由前揭證人證詞以觀，亦無法認定本件已有水土流失之情事。⑶至證人陳玉樹指稱：本件560 地號土地位於巴陵攔砂壩設計之淤沙線內等語（本院92年7 月31日筆錄），意指被告等人在該處整地，無形中占去原先攔砂壩設計可容納之淤砂量，在排擠效應下，將造成水土流失之結果。惟按，上開山坡地保育利用條例、水土保持法之條文用語，係規定行為人所為需「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施‧‧‧」，並非「足以生‧‧‧危險」，可知「水土流失」，係刑法上所稱之實害犯，並非抽象危險犯。換言之，縱認陳玉樹前開指述屬實，充其量亦僅為將來可能發生之危險，而非現實已經造成之實害。是故，仍難據此認定被告等所為，已造成前揭刑罰條文所指之水土流失。⑷至於現場會勘紀錄、複丈成果圖及現場照片、經濟部水資源局函稿、桃園縣復興鄉公所函文、補償清冊、巴陵防砂壩淹沒山地保留地範圍圖及照片等其他事證，均不足證明該處有水土流失之情形，亦甚明顯。⑸綜上，公訴人之指述，尚難採取。
４依上說明，被告所為，僅能依山坡地保育利用條例第35條
第1 項第1 款、水土保持法第33條第1 項第2 款等規定，科以行政罰鍰，尚不能以山坡地保育利用條例第35條第3項、水土保持法第33條第3 項規定之刑罰相繩。
四、綜上所述，依現有證據，尚難證明被告甲○○所為，有何公訴意旨所指之使公務員登載不實或違反山坡地保育利用條例、水土保持法規定之罪行。既不能證明其犯罪，自應為無罪之諭知。
五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院認應諭知其無罪，爰不待其陳述逕行判決。
六、共同被告高鈺勝俟到案後另行審結。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第306 條，判決如
主文。本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 3 月 23 日
刑事第八庭審判長法 官 陳彥宏
法 官 袁雪華法 官 吳為平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 翁其良中 華 民 國 94 年 3 月 23 日