臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度易字第1695號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○選任辯護人 林晉宏律師被 告 丁○○選任辯護人 陳宏瑄律師被 告 庚○○選任辯護人 江松鶴律師被 告 丙○○選任辯護人 陳逸華律師
李明諭律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第8451號），本院判決如下：
主 文戊○○、丁○○共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，戊○○，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；丁○○處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
庚○○、丙○○無罪。
事 實
一、戊○○曾於民國92年間因妨害自由案件，經本院判處有期徒刑3 月確定，於93年4 月12日易科罰金執行完畢。緣庚○○與甲○○間有債務糾紛，遂與戊○○自93年2 月18日起，至93年4 月22日止，連續共同毀損甲○○所有之物，經甲○○向臺灣桃園地方法院檢察署提出告訴，經同署檢察官偵查後，於93年9 月24日提起公訴，由本院另案以93年度易字第1038號案件審理，而於94年3 月15日本院審理前開案件期間，甲○○具狀提起刑事附帶民事訴訟，請求庚○○、戊○○連帶賠償新臺幣（下同）18,001,900元，前開刑事附帶民事訴訟起訴狀於同年月21日送達予戊○○。嗣甲○○並聲請對於戊○○所有財產在6,000,000 元之範圍內為假扣押，經本院於同年9 月20日，以94年度執全字第5677號裁定准許甲○○以2,000,000 元為戊○○供擔保後，得對於戊○○之財產在6,000,000 元之範圍內為假扣押。
二、戊○○為避免甲○○將來對其所有如附表所示之土地強制執行，竟與其姑姑丁○○基於概括之犯意聯絡，二人均明知彼此間並無借貸、買賣關係，先委由不知情之成年代書梁子深，於94年3 月22日持戊○○與丁○○通謀虛偽做成之土地登記申請書、土地抵押權設定契約書各1 份，向桃園縣蘆竹地政事務所申請將附表所示戊○○所有之3 筆土地，設定以戊○○為債務人、丁○○為債權人，最高限額8,000,000 元之抵押權，使不知情之地政事務所人員於94年3 月23日將前開不實事項登載於職務上所掌管之土地登記簿公文書上，足以生損害於主管機關對地政管理之正確性；戊○○與丁○○復承同上之概括犯意聯絡，再委由不知情之成年代書徐進勝，於同年9 月21日持渠等通謀虛偽做成之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書各1 份，以買賣為原因，向桃園縣蘆竹地政事務所申請將附表編號1 所示之土地所有權移轉登記丁○○名下，使不知情之地政事務所人員於同年9 月22日（起訴書誤載為3 月23日）將該等不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿公文書上，足以生損害於主管機關對地政管理之正確性。
二、案經甲○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力：㈠刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或
自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第
159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之1 第2項 、第159 條之5 分別定有明文。經查，被告戊○○、丁○○同為本案被告，就被告戊○○而言，丁○○之陳述；就被告丁○○而言，戊○○之陳述，本質上應屬被告以外之人之陳述。惟被告2 人及渠等辯護人並未主張排除共同被告證言之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌被告2 人前於警詢所為陳述，且無事證顯示渠等所為陳述係出於錯誤或違反自由意識，復無違法取供之情形，故被告2 人於警詢所為陳述，自得為證據。再被告2 人於檢察官偵查中所為陳述，渠等並未主張有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 之1 第2 項之規定，有證據能力。
㈡被告2 人及渠等辯護人於本院準備程序中，就檢察官所提之
書證、物證之證據能力表示沒有意見，迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，且本院審酌檢察官所提各項證據均非公務員違法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自得作為本案證據。
二、有罪部分：㈠訊據被告戊○○、丁○○均否認有上揭犯行，被告戊○○辯
稱：伊確實向丁○○借款。伊尚有其他財產，不可能脫產云云。被告丁○○辯稱：被告戊○○自八十幾年間起即開始向伊借款，伊確實有借款予被告戊○○。伊與被告戊○○確實有買賣桃園縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，且有交付價金，並非虛偽買賣云云。
㈡經查：
1.被告戊○○與庚○○自93年2 月18日起至同年4 月22日止，連續共同毀損甲○○所有之物，經甲○○提起告訴，臺灣桃園地方法院署檢察官偵查後，於93年9 月24日提起公訴，由本院以93年度易字第1038號案件審理。而於94年3 月15日本院審理前開案件期間，甲○○具狀提起刑事附帶民事訴訟，請求庚○○、戊○○連帶賠償18,001,900元，前開刑事附帶民事訴訟狀於94年3 月21日送達予被告戊○○。甲○○並聲請對於戊○○所有財產在6,000,000 元之範圍內為假扣押，經本院於94年9 月20日，以94年度執全字第5677號裁定准許甲○○以2,000,000 元為戊○○供擔保後，得對於戊○○之財產在6,000,000 元之範圍內為假扣押等情，有臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第8399、10194 、10270 號起訴書、本院93年度易字第1038號判決、刑事附帶民事起訴狀、本院94年度裁全字第5677號裁定各1 份附卷可稽，堪信屬實。
2.被告戊○○、丁○○委由代書於94年3 月22日將被告戊○○所有如附表所示之土地3 筆設定以被告戊○○為債務人、被告丁○○為債權人，最高限額8,000,000 元之抵押權，地政機關人員於94年3 月22日將前開情事登載於土地登記簿上；被告戊○○、丁○○再於同年9 月21日委由代書將被告戊○○所有如附表編號1 所示之土地以買賣為由移轉登記予被告丁○○，地政機關人員於94年9 月22日將前開情事登載於土地登記簿上一節，為被告戊○○、丁○○所是認，並有桃園縣蘆竹地政事務所96年2 月9 日蘆地登字第0960001724號函及所附如附表所示土地之抵押權設定登記申請書、買賣登記申請書影本資料在卷可按，前開事實亦可認定。
3.被告戊○○、丁○○雖均辯稱渠等間確有借貸及買賣附表編號1 所示之土地云云，並提出本票、買賣契約書及聲請傳喚證人己○○為證。然：
⑴被告丁○○先於檢察官偵查中供稱：伊自80年初起開始與被
告戊○○有借貸關係，於80、81年間，被告戊○○一次向伊借了三百多萬，被告戊○○簽立1 張票面金額4,000,000 元本票予伊，伊便將所有單據交還予被告戊○○。前開款項中一百多萬係伊本身所有之現金，其他款項係伊為了借款予被告戊○○而將伊先生名下之房屋向聯邦銀行桃園分行貸款而來，該筆貸款嗣後由伊清償。伊先出借前開以房屋貸款所得之款項予被告戊○○後，被告戊○○才在其後1 年內陸續向伊拿伊所有之一百多萬現金。被告戊○○並未清償此筆款項等語（見95年度偵字第8451號偵查卷第47頁）。後於本院審理時則證稱：約於80幾年間，伊要求伊先生至銀行領取一筆2,000,000 元之款項借予被告戊○○，被告戊○○之後又向伊借了一百多萬，該筆一百多萬借款係一次交予被告戊○○，伊並未要求被告戊○○書立借據，亦未約定利息、還款期限。被告戊○○並未清償前開借款等語（見本院96年5 月30日審判筆錄）。衡諸常情，一般人均係於自身資金充裕、經濟狀況許可之情況下，始願意借款予人，然依被告丁○○於檢察官偵查中所述，其竟不惜以其夫所有房屋設定抵押向銀行貸款後，再以該筆款項出借予被告戊○○，此舉顯違常情，是否為真，即非無疑。又苟確有被告丁○○前開於偵查中所述之事，被告丁○○當印象深刻不致混淆或遺忘，然被告丁○○嗣於本院審理時，竟全未提及前開以其夫所有房屋設定抵押貸款後以該筆款項出借予被告戊○○如此特別之情節，而改稱該筆款項係其要求其夫自銀行領取云云，前開被告丁○○所出借予被告戊○○之款項高達數百萬，金額非低，被告丁○○應不致忘卻該筆款項來源為何，然其竟有前開迥異之陳述，實令人質疑其所述之真實性。再證人即被告丁○○之夫己○○於本院審理時雖證稱：伊前於80年間出售伊所有位於桃園縣永美街76巷9 號房屋，得款6,000,000 元。過不到1 年，被告丁○○曾要求伊自銀行領取2,000,000 元借予被告戊○○，伊便將錢領出後交予被告丁○○，由被告丁○○交予被告戊○○，伊亦在場。被告戊○○並未書立借據，渠等亦未約定利息，伊亦不知被告戊○○是否有清償前開借款。伊曾以伊所有位於桃園縣桃園市○○路○○○ 號34之3號房屋設定抵押而向聯邦銀行借款投資生意等語（見本院96年5 月30日審判筆錄），似與被告丁○○於本院審理時所證述其要求其夫領取一筆2,000,000 元款項以借予被告戊○○一節相符，然進而質之己○○其前開所領取借予被告戊○○之款項究屬何人所有，其先證稱：2,000,000 元是伊所有之金錢（見本院96年5 月30日審判筆錄第5 、6 頁）。後又稱：該筆款項係被告丁○○賣房子之價金存在伊帳戶內，應該屬被告丁○○之金錢（見本院96年5 月30日審判筆錄第14頁），前後所述不一。且證人己○○前所提及該筆出借予被告戊○○款項係被告丁○○出售桃園縣桃園市○○街○○巷○ 號房屋部分所得而來。而被告丁○○於本院審理時證稱：伊與己○○帳戶內有存款，己○○亦曾向將聯邦銀行貸款，故伊不知己○○所領取之款項係渠等原本之存款抑或貸款而來等語（見本院96年5 月30日審判筆錄），其並未提及任何其以出售桃園縣桃園市○○路○○巷○ 號房屋所得款項出借予被告戊○○之情形，此節即與證人己○○所述有所差異。雖被告丁○○與證人己○○為夫妻，然衡諸常情，被告丁○○欲一次出借高達2,000,000 元之金額予被告戊○○，當會與其夫被告己○○商量渠等斯時之經濟情況是否充裕，出借款項後追索等情事，渠等2 人對該筆款項之所由，絕無可能如渠等所述有如此迥異之認知。況證人己○○於本院審理時證述：伊因投資失利，故於81年12月17日曾以桃園縣桃園市○○路○○○ 巷34之3 號房屋向聯邦銀行設定抵押，貸款2,000,000元用以投資等語（見本院96年5 月30日審判筆錄）。苟證人己○○與被告丁○○確有出借款項予被告戊○○，則證人己○○於其需款使用時，當會亟於回收前所出借之款項，或至少與被告丁○○釐清該筆款項誰屬、被告戊○○清償之時間、方式等節，實則不然，嗣證人己○○於本院審理時為證，其猶無法釐清該筆款項究係誰屬，甚而於本院審理時證稱：伊不知被告戊○○借款之目的、也不知被告丁○○與被告戊○○有無就此筆款項約定利息，伊亦不知被告戊○○有無還款，伊僅負責將2,000,000 元領出交付等語（見本院96年5月30日審判筆錄），由此可見證人己○○迄至本院審理時猶不知該筆高達2,000,000 借款還款之方式、情節，其如此輕忽、漠不關心之態度，實與情理有違。前開被告丁○○與證人己○○於本院審理時所述情節，除就證人己○○曾自銀行提領2,000,000 元一情相符外，其餘所述情節多有不符，且與情理相悖，渠等所述，自難採信。又被告丁○○就前開所述嗣後出借予被告戊○○之一百餘萬款項款究係分批交付抑或一次交付一節前後所述不一，此部分借款金額高達一百餘萬，苟被告丁○○係一次交付，其當不致忘卻，苟非虛構，實不致有前開迥異之陳述。故被告丁○○就其於80、81年間出借予被告戊○○款項之來源、借款之情節所述不一，且與證人己○○所述內容不符，復與情理相違，其所稱借款與被告戊○○一節，顯有不實。
⑵證人丁○○本院審理時證述：伊於80餘年間陸續借予被告戊
○○合計4,000,000 元，又於90年間陸續借款2,000,000 元予被告戊○○，之後被告戊○○又向伊借款2,000,000 元，伊要求被告戊○○交付本票及土地權狀，伊才願意出借。被告戊○○即簽發本票及交付權狀，伊便借款，約過十幾、二十幾天後，伊才辦理抵押權設定等語（見本院96 年5月30日審判筆錄）。被告丁○○既要求被告戊○○交付權狀始願出借款項，且確實亦辦理抵押權設定，被告丁○○似有意以被告戊○○所有之土地為擔保之用，然其於本院審理時竟稱：「（檢察官問：你有向法院聲請拍賣抵押物？）沒有。什麼叫做拍賣抵押物」等語（見本院96年5 月30日審判筆錄）。
被告丁○○既不知設定抵押之目的、作用為何，實難想像其竟會主動要求被告戊○○為前開設定。亦徵前開抵押權之設定，應係被告丁○○應被告戊○○要求而虛偽為之。
⑶再被告戊○○於80、81年間起即向被告丁○○借款，其金額
累計高達4,000,000 元。而被告丁○○於89年間以其名下位於桃園縣桃園市○○路○○○ 巷○○號之3 房屋設定抵押而向國泰人壽公司借款2,000,000 元，以清償其前向聯邦銀行所借款項一節，業經證人丁○○於本院審理時證述明確（見本院96年5 月30日審判筆錄）。被告丁○○既有貸款之舉，顯見其資金並非十分充裕，然其竟於被告戊○○前債分文未還之情況下，再於90年間出借2,000,000 元，顯違情理。再證人丁○○亦證述：伊出借4,000,000 元予被告戊○○時，並未約定利息及還款期限，因被告戊○○之父曾稱日後將土地過戶予被告戊○○時，會要求被告戊○○將土地為伊設定抵押權云云（見本院96年5 月30日審判筆錄）。苟確有前開情事，被告丁○○於斯時即有被告戊○○獲得土地後，其欲設定抵押權之期待，然觀諸卷附之土地登記謄本，附表所示之土地，於89年3 月11日即移轉登記予被告戊○○所有，然未見被告戊○○、丁○○以前開土地設定抵押權之舉。甚而被告丁○○於其所稱90年間出借高達2,000,000 元款項予被告戊○○時，亦未要求被告戊○○以業屬其所有附表所示之土地設定抵押。而突然於94年3 月21日被告戊○○收受甲○○所提刑事附帶民事訴訟狀繕本送達翌日，即向地政機關申請就附表所示土地設定抵押權，若非特意安排，豈會如此巧合。⑷被告丁○○既然自80、81年間迄至94年9 月間為止，累計出
借被告戊○○8,000,000 元一節，且被告丁○○於本院審理時證述：附表所示463-32號土地價值最高，伊以6,000,000元之價格向戊○○購買，並有將前開價金交付給戊○○，而如附表所示463-30號、466 號2 筆土地相加之價值，亦約值6,000,000 元云云（見本院96年年5 月30日審判筆錄）。則依前所述，被告丁○○既大費周章要求被告戊○○提供其所有如附表所示之土地設定抵押，其無非意在使自己債權獲得擔保，然被告丁○○竟無端在被告戊○○未清償分文之情況下，於附表所示土地設定抵押權登記後未及半年之94年9 月12日，再陸續交付6,000,000 元現金向被告戊○○購買其自認亦僅價值6,000,000 元之土地，此筆買賣毫無利益可言，更進者，被告丁○○非但未要業已積欠其高達8,000,000 元債務之被告戊○○以其債務抵償前開價金，反而另行全額支付6,000,000 元現金，甚且因被告丁○○購得土地，致使原本就該筆土地設定以被告丁○○為債權人之最高限額抵押權毫無實益，被告丁○○進而塗銷所購附表編號1 土地之抵押權設定，導致僅餘其所稱價值合計6,000,000 元之附表編號
2 、3 所示土地以擔保被告戊○○所積欠之8,000,000 元之債務，至愚之人亦無可能如此為之。被告丁○○、戊○○就附表編號1 所示土地之所為買賣之舉，顯悖於情理，其為虛偽買賣一節至明。
⑸至被告丁○○雖提出合會會單證明其分別於93年11月10日、
94年2 月10日分別得標678,400 元、690,000 元，復提出其存摺影本，證明其於93年11月19日、同年月23日、94年2 月、18日分別自帳戶提領160,000 元、150,000 元、310,000元云云。然被告丁○○並無法提出前開款項匯入被告戊○○帳戶之證據，則前開合會會單及存摺，至多僅能證明被告丁○○取得或提領該等款項，並無法證明被告丁○○因借貸而交付前開款項予被告戊○○。
4.綜上所述，被告戊○○與丁○○間並無借貸及買賣之事，被告2 人所辯均係互相迴護、卸責之詞，委不足採，其犯行均堪認定。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文，此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。又犯罪在新法施行前，新法施行後緩刑之宣告，逕依新法第74條之規定，無庸為新舊法之比較。且從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照）。又行為後刑法條文經修正，若僅為條文修正、實務見解明文化之修正，非法律變更，無有利、不利情形，應適用裁判時法（參照最高法院95年11月7 日95年度第21次刑庭會議決議），按刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法適用之問題。查94年2 月2 日修正公布，而於00年0 月0 日生效實施之新刑法（下稱新刑法）第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告戊○○、丁○○基於使公務員登載不實之犯意聯絡及行為分工，渠等共犯偽造文書犯行而言，刑法第28條之修正內容，對於被告戊○○、丁○○並無「有利或不利」之影響。又新刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告戊○○「故意」犯罪，亦無所謂「有利或不利」之情形，依上說明，應無適用修正後刑法第2 條第
1 項之規定比較新舊法適用之問題（參最高法院95年度臺上字第5589號判決意旨）。經查：
⑴被告戊○○、丁○○犯罪時之刑法第33條第5 款原規定：「
罰金：1 元以上」；而95年7 月1 日修正公布施行之刑法33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣1,000 以上，修正前之規定對於行為人較為有利。
⑵被告戊○○、丁○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，業
於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於連續犯之規定，對被告2 人自係較為有利。
⑶經綜合全部罪刑之結果而為比較，並參諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之從舊從輕原則，自應適用被告戊○○、丁○○行為時即修正前之法律。
㈡核被告戊○○、丁○○所為，均係犯刑法第214 條之使公務
員登載不實罪。被告戊○○、丁○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均應依修正後刑法第28條之規定論以共同正犯。被告利用不知情之成年代書辦理抵押權設定、所有權移轉登記，為間接正犯。被告戊○○、丁○○所犯先後2 次使公務員登載不實犯行，時間相接，手段相同，觸犯構成要件同一之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。又被告戊○○有如事實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依裁判時刑法第47條第1 項之規定遞予加重其刑。爰審酌被告戊○○為逃避遭強制執行，竟與被告丁○○串謀，虛以借款為由，就附表所示土地設立抵押權登記，進而虛構買賣等情，使公務員將該不實事項登載於其職務上所掌之土地登記簿，損及地政機關管理土地登記之正確性，所為自屬非是。本件導因於被告戊○○為免自身財產遭強制執行而起，其居於主導地位，而被告丁○○僅配合為之，犯罪情節較輕，及被告丁○○並無前科，素行尚可，2 人犯罪後均否認犯行，態度自屬不佳，惟衡被告2 人均受有高中以上教育，且有正常家庭生活及工作等情狀，分別量處如主文所示之刑；又被告被告戊○○、丁○○犯罪之時間，係在96年4 月24日以前，所犯上開之罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款所規定之減刑條件，應依該條例之規定減其宣告刑之2 分之
1 。再被告行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，再依行為時之罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算後應以新臺幣900 元折算為1日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，故依修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段，諭知易科罰金之折算標準，以資懲警。
四、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另以：緣甲○○取得臺灣桃園地方法院於94年9 月
20日，以94年度裁全字第5677號所為假扣押裁定，對於戊○○之財產在6,000,000 元之範圍內予以假扣押之裁定後，被告戊○○於將受強制執行之際，與被告丁○○通謀虛偽訂立463-32號土地之買賣契約，持向蘆竹地政事務所辦理所有權移轉登記，以處分財產方式損害甲○○之債權，因認被告戊○○、丁○○涉犯刑法第356 條損害債權罪。
㈡按刑法第356 條之毀損債權罪，固係處罰債務人毀壞、處分
或隱匿其財產之行為，惟其行為須於「將受強制執行之際」之時點，始足認定債務人有意圖毀損債權人債權之情，而所謂「將受強制執行之際」之判斷，實務上固係以「債權人已取得執行名義後，強制執行程序終結前」為其認定標準，惟絕非指必須進入強制執行程序尚未終結者，亦非指該執行名義必須確定者而言，解釋上尚應包括足為執行名義之判決或裁定等（強制執行法第四條各款參見）之作成並對外生效時，亦即該等執行名義使債權人知悉後，即應從寬解釋為「將受強制執行之際」，換言之，應以假扣押、假處分等保全裁定作成並對外諭知（送達債權人）時為準，至於不採法院裁定作成時為準，係因此時裁定並未對外生效，非屬有效之執行名義之故。
㈢經查，被告戊○○、丁○○係於94年9 月22日向地政機關申
請將附表編號1 所示之土地為所有權移轉登記，而地政機關人員係於94年9 月23日前開移轉登記之事登載於土地登記簿上等情，為被告戊○○、丁○○所是認，並有桃園縣蘆竹地政事務所96年2 月9 日蘆地登字第0960001724號函及所附如附表編號1 所示土地買賣登記申請書影本資料在卷可按。而本院民事庭係於94年9 月20日以94年度執全字第5677號裁定准許甲○○以2,000,000 元為戊○○供擔保後，得對於戊○○之財產在6,000,000 元之範圍內為假扣押，前開裁定並未當庭宣示，而於同年9 月26日送達予債權人甲○○；於同年
9 月28日送達予債務人戊○○一節，有本院94年度執全字第5677 號 民事裁定、該案卷宗所附送達證書在卷可參，前開假扣押裁定既未經當庭宣示，應以送達時即94年9 月26日、00年0 月00日生效，而於該日始符前述「將受強制執行之際」之起始時點。本案被告戊○○、丁○○就附表編號1 所示移轉登記之時間，係在前開裁定生效之前，自不符前開法條所定之構成要件。故雖本案移轉登記之時間與前開裁定生效時僅相隔數日，惟當時裁定並未對外生效，縱令債務人有「逃避」債權人追償之意思，依據嚴格罪刑法定原則，不得對被告為不利之擴張解釋，自仍與本罪「意圖毀損債權」要件不符。惟公訴人認被告戊○○、丁○○所犯此部分犯行與前開論罪科刑部分有牽連犯關係，爰不就此為無罪之諭知。
五、無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告庚○○為避免甲○○對其擁有8 分之1
應有部分之嘉義縣○路鄉○○○段○○○○○ ○號土地聲請強制執行，明知其與被告丙○○雙方間原無實質金錢借貸關係，
2 人竟基於使公務員登載不實之犯意聯絡，通謀虛偽書立內容不實之抵押權設定契約書，於94年1 月間，以設定為由，持向嘉義縣竹崎地政事務所申請庚○○以上開土地設定最高限額2,600,000 元之抵押權予丙○○，使竹崎地政事務所承辦公務員陷於錯誤，而於94年1 月25日將該不實事項登載於所掌管之土地登記簿上，足生損害於地政機關對土地登記之正確性及甲○○，因認被告涉有刑法第214 條之使公務員登載不實罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第30 l條第l 項前段分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，苟未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院分別著有40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、30年上字第816 號判例可資參照。
㈢訊據被告庚○○、丙○○堅決否認有何前揭犯行，辯稱：渠等間確有借貸等語。
㈣經查：
⑴本件被告庚○○所有應有部分8 分之1 嘉義縣○路鄉○○○
段○○○○○ 號土地，係於94年1 月24日向嘉義縣竹崎地政事務所申請設定最高限額2,600,000 元之抵押權予丙○○，權利存續期間為94年1 月24日至94年7 月24日，經地政機關人員於94年1 月25日登載土地登記簿上一節，為被告庚○○、林清跟所是認，且有嘉義縣竹崎地政事務所96年2 月14日嘉竹地登字第0960000897號函及所附抵押權設定登記申請書、土地抵押權設定契約書影本資料在卷可按，前開事實堪以認定。而甲○○係於94年3 月15日具狀提起刑事附帶民事訴訟，該刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本係於94年3 月22日送達予被告庚○○一節，亦有前開起訴狀、起送狀繕本送達回證各1份可參。則被告庚○○以前開土地設定抵押權予被告丙○○時，被告甲○○尚未對之任何民事請求，被告庚○○顯無法預料被告甲○○是否及何時欲對之民事求償，其自無可能於斯時預與被告丙○○通謀虛偽設立抵押權登記。況前開抵押權存續期間為94年1 月24日至94年7 月24日，僅有6 月，而甲○○提起刑事附帶民事訴訟時，前開抵押權存續期間已過泰半，果渠等間有意虛設債權設立抵押權以規避執行，渠等當會登記較長之權利存續期間，絕無可能設立僅僅6 月之存續期間，而致於甲○○所提刑事附帶民事訴訟判決執行時，渠等所設之抵押權期間業已屆滿，而無實益。故由被告庚○○、丙○○設定前開抵押權之時間、存續期間觀之，渠等應非為規避甲○○之強制執行而為虛偽登記。被告2 人所辯可以採信，渠等確有設定抵押權之意而向公務員申請抵押權設定登記，自不構成刑法第214 條之罪。
⑵再證人丙○○於本院審理時證稱：伊曾經借款予被告庚○○
4 次，3 次以現金交付，1 次以匯款方式，第1 次借款於93年10月間某日，在乙○○住處，伊出借200,000 元，第2 次借款時間約在第1 次借款後約2 星期左右，在伊工寮，此次伊出借260,000 元，第3 次借款時間在第2 次借款後20天左右，在利信代書事務所，此次伊出借300,000 元。前開2 次借款均未約定利息、還款期限，第3 次亦未約定利息，但有約定半年後還款。因伊看過被告庚○○所持有8 分之1 權利之嘉義縣○路鄉○○○段○○○○○ 號土地，認為有2,600,000元之價值，故伊可再出借840,000 元予被告庚○○，伊便於
94 年1月26日匯款840,000 元予被告庚○○，而被告庚○○亦於當日簽發1 張2,600,000 元本票交付予伊等語（見本院96年5 月16日審判筆錄）。與證人庚○○於本院審理時證稱：伊於93年10月間某日，在乙○○住處，向被告丙○○借款200,000 元，約格1 、20日後，在某處工寮，伊第2 次向被告丙○○借款260,000 元，第3 次於94年1 月24日，在代書事務所，伊向被告丙○○拿了300,000 元，並辦理抵押權設定。前2 次借款均未約定利息、還款期限。第3 次借款係因伊向被告林清跟稱伊繼承一塊土地，可提供該土地為抵押設定，渠等於94年1 月24日談妥借款金額並辦理抵押權設定，且有開立1 張2,600,000 元本票。被告丙○○於94年1 月26日匯款840,000 元予伊等語（見本院96年5 月16日審判筆錄），渠等所稱借款時間、情節互核相符。又被告丙○○確有匯款840,000 元予被告庚○○一節，亦有匯款單1 紙存卷可稽（見94年度交查字第930 號偵查卷第48頁），可證確有匯款之事。再證人丙○○於本院審理時證稱：伊前2 次所出借之200,000 元、260,000 元均係由皮包內拿出，伊身上都會放很多錢等語（見本院96年5 月16日審判筆錄）。經本院當庭勘驗證人丙○○為證當日身上所攜帶之現金，經清點確有新臺幣170,000 元及美金2,300 元現金，可佐其前開所稱隨身取出200,000 元、260,000 元出借一節並非虛妄，亦徵被告丙○○應有相當資歷可出借前開款項予被告庚○○。由前所述，可見被告丙○○、庚○○所稱渠等間有借貸關係一情，要屬非虛，渠等所稱因借款而就被告庚○○所持有8 分之
1 權利之嘉義縣○路鄉○○○段○○○○○ 號土地設定抵押一節，亦屬有據。渠等確有設定抵押權之意，並無使公務員登載不實之犯行。
㈤公訴人所舉之證據，尚不足證明被告庚○○、丙○○確有使
公務員登載不實之犯行。此外，本院亦查無其他積極之證據，足認被告2 人確有公訴人所指犯行。被告2 人犯罪不能證明，應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，修正後刑法第2 條第1 項前段、第28條、第47條第1 項，行為時刑法第214 條，修正前刑法第56條、第41條第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，修正前罰金罰鍰提高標條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官施宣旭到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 31 日
刑事第九庭審判長法 官 何信慶
法 官 胡芷瑜法 官 何燕蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 許弘樺中 華 民 國 96 年 8 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第214 條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────────┬──────┐│編號│ 土地地號 │應有部分 │├──┼─────────────────┼──────┤│ 1 │桃園縣○○鄉○○段463-32 │全部 │├──┼─────────────────┼──────┤│ 2 │桃園縣○○鄉○○段463-30 │4分之1 │├──┼─────────────────┼──────┤│ 3 │桃園縣○○鄉○○段466 │60分之1 │└──┴─────────────────┴──────┘