臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度易緝字第117號公 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○冒名張福榮
（現另案於臺灣臺南監獄執行中）上列被告因竊盜案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（94年度速偵字第240 號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理後，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，聽取當事人意見後，本院裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，本院判決如下：
主 文乙○○共同連續攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之油壓剪貳支、起子壹支、叁用電表壹個、手套壹雙、手電筒叁個，均沒收。
事 實
一、乙○○（冒名張福榮）前因違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院於民國84年3 月9 日以84年度易緝字第64號判處應執行有期徒刑1 年6 月（所犯偽造盜用印章印文署押罪判處有期徒刑8 月，所犯非法吸用化學合成藥品罪判處有期徒刑5月，所犯竊盜罪判處有期徒刑7 月，上開3 罪合併定應執行有期徒刑1 年6 月），於84年4 月24日確定；復因違反肅清煙毒條例等案件，經本院於84年9 月26日以84年度訴字第
469 號判處應執行有期徒刑5 年，於85年4 月9 日確定（所犯非法吸用化學合成藥品罪判處有期徒刑6 月，所犯違反戡亂時期肅清煙毒條例吸食施打罪判處有期徒刑3 年2 月，所犯轉讓禁藥罪判處有期徒刑8 月，所犯偽造盜用印章印文署押罪判處有期徒刑10月，上開4 罪合併定應執行有期徒刑5年），經臺灣高等法院於85年4 月9 日駁回上訴確定；上開數罪嗣經合併定應執行有期徒刑6 年4 月後，於87年5 月1日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋並繼續執行殘餘刑期後，於91年8 月4 日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悛悔，與真實姓名不詳綽號「阿明」之成年男子共同意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，於94年6 月26日23時許，前往桃園縣桃園市○○路○○○ 號，屬桃園縣農田水利會所有之大樓2 樓（該址原係出租予南華飯店經營業務，然已經停止營業，並交還桃園縣農田水利會管領，其內現無人居住），至該處設置之電箱門處，推由綽號「阿明」之成年男子以其所有之3 用電表確認無電，再持其所有可供凶器使用之油壓剪2 支剪斷該處所之電纜線管，將內藏電纜線抽出（總重量約5 、6 公斤），乙○○則在場把風，得手後除將上開供竊盜所用之三用電表1 個、油壓剪2 支留置於該處，旋將所竊得之上開電纜線搬離現場；乙○○復承前意圖為自己不法所有之概括犯意，夥同與之有犯意聯絡之林坤志（業經本院判處有期徒刑8月確定），於94年6 月29日13時30分許，共同前往上址，推由乙○○著自備之手套執其所有客觀上可供兇器使用之起子
1 支撬開鐵門（無證據證明業已達毀損或致令不堪用之程度），並以其所有提供之手電筒3 個供作照明，而共同侵入該處後，再推由乙○○開啟該處設置之電箱門，持綽號「阿明」之成年男子所有留置該處之3 用電表確認無電，再持綽號「阿明」之成年男子所有留置該處之可供凶器使用之油壓剪
2 支剪斷該處所之電纜線管，將內藏電纜線抽出（總重量約50公斤），得手後，交由林坤志分包袋存。嗣二人將電纜線搬至該處1 樓正欲離開之際，為前往巡視之南華飯店股東陳福村發現而報警查獲，並扣得綽號「阿明」之成年男子所有供行竊所用之油壓剪2 支、3 用電表1 個，及乙○○所有供行竊所用之起子1 支、手套1 雙、手電筒3 個，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、程序部分：按刑事訴訟法第273 條之1 規定除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪、或高等法院管轄第一審案件者外，於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。經查，本件被告乙○○被訴本案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，且經被告於準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知被告簡式審判程序之旨，聽取被告、檢察官之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序進行審判，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、本院準備程序中及本院審理時迭次坦承不諱（見偵查卷第10至12、53頁，見見本院95年度易緝字第117 號卷第19、24、25頁），核與證人林坤志於警詢中陳述及本院審理中具結證述（見偵查卷第18至20頁、見本院94年度易字第834 號卷第193 至195頁），並有目擊證人陳福村於警詢中陳述（見偵查卷第24頁）、證人即桃園縣農田水利會職員甲○○於警詢之陳述及本院審理中具結證述（見偵查卷第26頁、見本院94年度易字第
834 號卷第127 至128 頁）之情節相符，並有贓物領具1 紙、現場照片、電纜線及工具照片13幀在卷可稽，及油壓剪2支、3 用電表1 個、手套2 個、起子1 支、手電筒3 個扣案可證，足認被告前揭具任意性之自白核與事實相符，而屬可信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第25條第1項規定甚明，同法第321條之竊盜罪，為第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第1項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論，最高法院27年度滬上字第54號判例亦闡示甚明。雖被告於警詢、偵查中時自承於94年6 月28日23時許，亦曾前往桃園縣桃園市○○路○○○ 號一情不諱，然據被告亦陳稱：「因門被鎖住無法進入而沒有行竊」、「只是去看看就會回來了」等語（見偵查卷第11、53頁），已難認被告已著手於侵入該處之加重行為，更無證據證明被告確已著手於實施搜索財物，即難謂被告已開始著手竊盜行為，並不能謂係竊盜未遂，且刑法竊盜罪復無預備犯之處罰規定，此部分自難令其負竊盜相關之罪責。
四、按94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行生效之刑法（以下簡稱新法）第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，是用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，是用罪有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法之比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1 項之規定為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第
8 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告行為後，刑法關於共同正犯（第28條）、累犯（刑法第47條）等規定，業於94年2 月2 日修正公布，於00年0 月0 日生效，並刪除連續犯之規定（刑法第56條），其修正前、後之規定：㈠刑法第28條共犯之規定於94年2 月2 日修正公布，並於95 年7月1 日施行，修正前刑法第28條規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條規定：「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為「實行」犯罪，排除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，此屬行為可罰性要件之變更，亦屬法律變更。㈡依修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而修正後刑法第47條規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，則依修正前刑法第47條規定，不論後所犯罪係因故意或過失所犯，只要是有期徒刑以上之罪者，即可構成累犯，而依修正後之規定，後所犯罪則限於因故意再犯有期徒刑以上之罪者。㈢依修正前之規定，出於概括犯意之獨立數行為間，因其犯意同一，所犯罪名相同，為連續犯之裁判上1 罪，應依修正前刑法第56條規定論以1 罪，並加重其刑，惟依修正後之規定，因已刪除連續犯之規定，則對各獨立之數行為，即應以數罪併罰論處。查本件被告於修正施行前所犯之2 次加重竊盜犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯然出於概括犯意反覆為之，依修正施行前刑法第56條之規定，均為連續犯，應僅論以一罪，並得加重其刑至2 分之1 ，其最重法定刑為有期徒刑7年6 月；然依修正施行後之刑法，已刪除連續犯之規定，原則上即應論處數個加重竊盜罪，其刑度經數罪併罰之結果，最重法定刑為有期徒刑10年（按行為之實際次數2 次加種計算其最高度），顯較修正施行前依刑法第56條之規定僅就法定刑加重2 分之1 為重。㈣綜上所述，本件依修正前後刑法之規定均構成共同正犯，須就其共同犯意聯絡所及之全部犯行加以負責，且構成累犯，然依修正前之規定，係論以連續犯之1 罪，而修正後則係以數罪並罰論處，綜合上開修正前、後全部罪刑結果而為比較，修正前之規定較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應一體適用修正前刑法之規定。至於沒收乃屬從刑，基於主從不可分之原則，從刑乃附屬於主刑，參諸最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議之意旨，從刑應依主刑所適用之法律，並無比較新舊法之適用，故本件關於沒收供犯罪所用之物之規定，應一體適用修正前刑法第38條第1 項第1 款之規定。
五、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告於行竊時所攜帶之油壓剪、起子，均係金屬材質，且於作案時能分別用以撬開門鎖、剪斷電纜線，顯見質量頗重，在客觀上應具有危險性，持以行竊，足以對人之身體、生命、安全構成威脅，應屬兇器。核被告乙○○所為，係犯刑法第321 條第1 項第
3 款之攜帶兇器竊盜罪。被告就94年6 月26日該次竊盜犯行與綽號「阿明」之成年男子間，就94年6 月29日該次竊盜犯行與林坤志間，有犯意聯絡及行為分擔，均共同正犯。被告先後2 次竊盜犯行，所犯時間緊接，且犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以1 罪，並加重其刑。被告前因違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院以84年度易緝字第64號判處應執行有期徒刑1 年6 月確定，復因違反肅清煙毒條例等案件，經本院以84年度訴字第469 號判處應執行有期徒刑5 年確定；上開數罪嗣經合併定應執行有期徒刑6 年4 月後，於87年5 月1日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋並繼續執行殘餘刑期後，於91年8 月4 日縮刑期滿執行完畢一情，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，
5 年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依修正前刑法第47條之規定遞加重其刑。爰審酌被告犯罪動機、手段、所造成之危害及犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之油壓剪2 支、3 用電表1 個，為共犯綽號「阿明」之成年男子所有供被告竊盜犯罪所用之物，及扣案起子1 支、手電筒3 支、手套1 雙、3 用電表1 個，係被告所有供竊盜犯罪所用之物，業據被告供述在卷，應依修正前刑法第38條第1項第2款規定，均應併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第451 條第4 項第1 款、第273 條之
1 第1 項、修正後刑法第2 條第1 項前段，修正前刑法第28條、第56條、第321 條第1 項第3 款、第38條第1 項第2 款，判決如
主文。本案經檢察官嵇珮晶到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 4 日
刑事第九庭 法 官 蘇琬能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官 邱飛鳴中 華 民 國 95 年 12 月 5 日（得上訴）