臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度簡上字第257號上 訴 人 甲○○上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院中華民國95年4 月28日95年度桃簡字第208號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：94年度調偵字第496 號），提起上訴，本院第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事 實
一、甲○○於民國94年3 月28日上午6 時50分許，在桃園縣桃園市○○街○ 號內，因房屋買賣糾紛與乙○○發生口角爭執，乙○○持寶特瓶丟砸甲○○（所涉傷害部份未據告訴），甲○○遂基於傷害之故意，徒手毆打乙○○1 拳，致乙○○受有左臉、鼻子挫傷等傷害。
二、案經乙○○告訴及桃園縣政府警察局桃園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。然同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。經查，證人即被害人乙○○及證人陳花於警詢之證述，經檢察官引為證據，而被告甲○○於本院準備及審判程序中均未對證人乙○○及陳花於警詢之證述聲明異議，依前揭法條，應視為有同法第
159 條之5 第1 項之同意，而本院審酌證人乙○○、陳花係由警察製作筆錄，詢問過程亦無何不當或違法之情事，認將被害人之證述作為證據，並無不當，依前揭法條，自有證據能力，得為證據，合先敘明。
二、訊據被告甲○○固不否認有於前揭時、地毆打被害人乙○○一拳，並致被害人受有前述之傷害等情，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱係基於防衛始毆打被害人云云。
三、按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，最高法院著有30年上字第1040號判例要旨可資參照。經查，被告係因被害人對其丟砸寶特瓶後，徒手毆打被害人一情，業經被告所自承，並與證人即當時在場之被告配偶陳花之證述相符，應認屬實。惟被害人既非以寶特瓶持續毆打被告，則其對被告之侵害於寶特瓶打到被告後即已結束，而成為過去之侵害，而被告於侵害結束後對被害人毆打，參諸前揭判例要旨，自無成立正當防衛之餘地，是被告所辯，難認可採。此外，復有聖保祿醫院診斷證明書在卷可稽。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑之依據：㈠被告等行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月
1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，核先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參見最高法院95年度第8 次刑庭會議決議）。經查：
⒈刑法第277 條第1 項傷害罪，法定刑得科銀元1000元以下
罰金，據修正後刑法施行法增訂第1 條之1 ：「中華民國
94 年1月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」及刑法第33條第5 款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新台幣1000元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第277 條第1 項傷害罪所得科處之罰金刑最高為新台幣30000 元、最低為新台幣1000元；然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定得提高之倍數為10倍及刑法第33條第5 款規定之罰金最低額1 元計算，該罪之罰金刑最高為銀元10000 元，最低額為銀元1 元，換算為新台幣，最高額雖與新法同為新台幣30000 元，然最低額僅為新台幣3 元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，修正後之刑法並未有利於被告。
⒉94年1 月7 日修正、95年7 月1 日施行前刑法第41條第1
項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算
1 日，經折算為新台幣後，應以新台幣900 元折算為1 日。而修正後之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，修正後之刑法並未有利於被告。
⒊綜合上述，各條文修正前、後之比較，95年7 月1 日修正
施行後之刑法規定並未有利於被告，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應全部適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。又犯罪在新法施行前，新法施行後緩刑之宣告，逕依新法第74條之規定，無庸為新舊法之比較（參見最高法院95年度第8 次刑庭會議決議）。
㈡核被告所為，係犯修正前之刑法第277 條第1 項之傷害罪。
原審判決雖未及比較新舊法之適用。修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。原審以被告上揭罪證明確，適用修正前之刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條之規定，量處被告拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆，認事用法均無不合，量刑亦無不當。被告上訴意旨略以：係基於防衛意思而毆打被害人云云，認原審判刑不當，自無理由，應予駁回。然審酌被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其因一時失慮，偶罹刑典，且今年事已高，經此起訴審判，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，並諭知緩刑2 年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第
364 條、第368 條，95年7 月1 日修正施行後刑法第2 條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟利到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 9 日
刑事第一庭審判長法 官 曾淑華
法 官 朱美璘法 官 王耀興以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 劉晨輝中 華 民 國 95 年 8 月 10 日附錄論罪科刑法條刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。