臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度簡上字第272號
上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因妨害名譽案件，不服本院刑事庭民國95年5 月30日日94年度桃簡字第2642號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：94年度偵續字第73號），提起上訴，本院管轄之合議庭改依通常程序審理，逕為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、程序部分：按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452 條定有明文。經查，本件被告被訴妨害名譽一案，經本院第一審刑事簡易判決處拘役20日，如易科罰金，以300 元折算1 日在案，惟本件有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書所載之情形，不宜以簡易判決處刑，爰依前開規定，由本院改用第一審通常程序審判之，合先敘明。
二、檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係財政部台北關稅局稽查組第5 課課長，而告訴人乙○○為同局關查組第四課行李檢查員。緣乙○○與甲○○於民國93年1 月13日23時30分許，適X 光儀檢股關員黃權明查驗入境旅客行李時發現有少量手錶影像，經安檢人員將該旅客帶至紅線檯執行檢查時，發現行李中確有仿冒勞力士、萬寶龍等手錶31只，甲○○欲執行查扣時，乙○○以查扣仿冒錶函送鑑定繁瑣無功為由，拒絕開立扣押憑單查扣，兩人即因此事發生口角，甲○○因而心生不滿。嗣於翌日上午7 時20分許，見乙○○在中正國際機場第二期航站大廈入境大廳第10號檢查台，檢查長榮航空編號BR-015號班機入境旅客行李時，與林雄興聊天，甲○○認海關乃國家形象之大門，乙○○此舉實有損外國人對我國公務員之印象，經請與乙○○同股之股長張其雄上前規勸，詎乙○○不僅不聽勸阻，更託言上班時間聊天，有助增進工作效率等語，甲○○聽聞即上前責罵乙○○，並當場在不特定人得共見共聞之旅客查驗台前，以穢語「混蛋」辱罵乙○○，使乙○○之名譽受損。因認被告涉有刑法第
309 條第1 項之公然侮辱罪嫌。
三、被告雖矢口否認曾以「混蛋」二字辱罵告訴人，且辯稱其當日係對告訴人說「你在講什麼，你在打混仗」云云。然查，證人即當日與告訴人一同之同事潘秀華、林雄興於警訊時均證稱：告訴人是遭當日值夜勤主管甲○○責罵，責罵的內容不清楚，但最後一句聽到「混蛋」二個字等語（參見台灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第9258號偵查卷第5 頁反面及第7 頁反面），且證人即當日受被告委請前往與告訴人規勸之股長張其能於偵查中亦證稱：（有沒有聽到被告罵告訴人混蛋？）有，被告當時是說「你在說什麼，混蛋」等語（參見同署94年度偵續字第73號偵查卷第19頁），而上訴人自陳其除了和其母親交談是說客家話外，平常都是說國語等情，參以上訴人於本院審理過程中到庭陳述時均未夾雜有濃厚地方性口音，故證人潘秀華、林雄興及張其能自不可能將「混仗」二字誤聽為「混蛋」。況證人潘秀華、林雄興及張其能與上訴人間並無怨隙，渠等亦無刻意誣陷上訴人之理，是被告當時確係因不滿告訴人之工作態度，先請證人張其能前往制止，告訴人不聽並出言反駁，被告始對告訴人說出「混蛋」二字之事實，足堪認定。
四、按妨害名譽罪章中之不論誹謗罪或公然侮辱罪，均係國家以刑罰公權力，對於人民之「言論」所為之處罰，此等刑罰規定是否牴觸憲法保障人民言論自由基本權利之意旨，有違反比例原則之虞，向為學說及實務上所爭論，是本院首應審究者係，此等犯罪所欲規範及處罰之「言論」，與憲法保障言論自由之關係如何？於認定此等犯罪時，是否以及應受言論自由基本權之何種限制，茲詳述如下：
㈠按言論自由、出版自由為民主憲政之基礎，司法院大法官議
決釋字第364 號及第407 號解釋理由書明言之。又憲法第11條規定，人民有言論、講學、著作及出版之自由，與憲法第14條規定人民有集會之自由，同屬表現自由之範疇。本於主權在民之理念，人民享有自由討論、充分表達意見之權利，方能探究事實，發見真理，並經由民主程序形成公意，制定政策或法律。因此表現自由為實施民主政治最重要之基本人權。國家所以保障人民之此項權利，乃以尊重個人獨立存在之尊嚴及自由活動之自主權為目的，同院大法官議決釋字第
445 號解釋理由書亦著有明文。再前大法官吳庚，亦於司法院大法官議決釋字第407 號解釋協同書中發人深省地表明：
允許人民公開發表言論、自由表達其意見，乃社會文明進步與閉鎖落後之分野，亦唯有保障各種表現自由，不同之觀念、學說或理想始能自由流通，如同商品之受市場法則支配（所謂「言論思想之自由市場理論」marketp ace-of-ideastheorie） ，經由公眾自主之判斷與選擇，去蕪存菁，形成多數人所接受之主張，多元民主社會其正當性即植基於此。又民主社會之存續及發展有賴於組成社會之成員的健全，一個國民祇有於尊重表現自由之社會生活中，始能培養其理性及成熟之人格，而免遭教條式或壓抑式言論之灌輸，致成為所謂「單向人」。憲法上表現自由既屬於個人權利保障，亦屬於制度的保障，其「保障範圍不僅包括受多數人歡迎之言論或大眾偏好之出版品及著作物，尤應保障少數人之言論。蓋譁眾取寵或曲學阿世之言行，不必保障亦廣受接納，唯有特立獨行之士，發為言論，或被目為離經叛道，始有特加維護之必要，此乃憲法保障表現自由真諦之所在」。
㈡又按89年7 月7 日，司法院大法官議決釋字第509 號解釋，
特針對刑法誹謗罪之處罰與言論自由基本權之關係，著有解釋。認為前述刑罰規定，係為防止妨礙他人自由權益所必要，與憲法第23條所定之比例原則尚無違背。其解釋文稱（略以）：「言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條規定之意旨」。大法官基於「合憲解釋原則」之態度，為上述結論尚值贊同，惟大法官為免人民言論自由之基本權利，遭受國家無端以刑罰權加以干預或限制，亦援引刑法同條第3 項前段之規定，認該條項前段所稱「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等語，係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之條件，其「並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」等語（參見該解釋文及解釋理由書），賦予刑法第310 條第3 項之規定，具有類似（民事上）舉證責任及（刑事上）舉證義務轉換之效果，亦即民事上之原告，或刑事上之公訴檢察官、自訴人等，如欲提出此項誹謗罪之名譽賠償或刑事追訴，應負有舉證責任，證明被告具有「故意毀損他人名譽」之意圖。換言之，大法官認為名譽受到某發表言論之人侵害者，必須能夠證明發表言論者具有「真正惡意」，亦即發表言論者於發表言論時明知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論才要受法律制裁或負擔賠償責任。
㈢分析妨害名譽罪章的法條結構及編排體系，刑法第309 條處
罰的是「公然侮辱」之言論，第310 條則處罰「意圖散布於眾，指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」之言論，同條第3項另規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」（所謂「證明真實且事關公益」條款）。換言之，刑法公然侮辱及誹謗罪所要處罰的言論，至少包括如下三者：１不中聽的公然侮辱言論（侮辱言論）；２足以毀損他人名譽之事之言論（誹謗言論）；３雖屬真實但與公益無關的言論。姑且不論第三種言論所以處罰之理由，係因為侵犯他人之隱私權，而與妨害名譽無關。就第1 、2 種關於「誹謗」及「侮辱」言論的區別標準，學說多以刑法第310 條第1項誹謗罪之構成要件「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之 『事』」，而將「言論」區分為「事實陳述」及「意見表達」二種。此種區別早有實務依據，司法院院字第2179號解釋曾舉例區別二者謂：「某甲對多數人罵乙女為娼，如係意圖散布於眾而指摘或傳述其為娼之具體事實，自應成立刑法第三一○條第一項之誹謗罪，倘僅漫罵為娼，並未指有具體事實，仍屬公然侮辱，應依同法第三百零九條第一項論科」。換言之，刑法第309 條所稱「侮辱」及第310 條條所稱「誹謗」之區別，前者係未指定具體事實，而僅為抽象之謾罵；後者則係對於具體之事實，有所指摘，而提及他人名譽者，稱之誹謗。很明顯的，事實陳述有所謂真實與否的問題；意見表達或對於事物之「評論」，因為涉及個人主觀評價的表現，即無所謂真實與否之問題。是以刑法第310 條第3 項前段規定「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等語，既謂可以證明為真實者，祇有「事實」方有可能，此更足以證明我刑法誹謗罪僅規範事實陳述，而不包括意見表達。如自二者均為妨害名譽罪章之犯罪類型來看，有主張若侵害被害人「 社會評價名譽（外部名譽）」為誹謗罪所處罰，侵害被害
人之「感情名譽（內部名譽）」，則為公然侮辱罪。美國聯邦最高法院在Chaplinsky v. New Hampshire 一案中，也曾明白表示公然侮辱罪所要制裁者的是「挑釁性言論」，亦即足以立即形成創傷及立即導致平和秩序遭破壞而有害公共秩序的言論。換言之，公然侮辱罪所欲保護的，並非被害者的名譽，而是社會安寧、和平秩序的維持。本院以為，上述兩種區別標準並不衝突，不僅得以併行（標準及實益），並且正突顯二者區分的實益。蓋何謂「名譽」？正如學者所說的：「如果我做過一件事情，我就有做過這件事情的名譽，如果我沒有做過一件事情，我就沒有做這一件事情的名譽，因此名譽要以過去發生的經驗事實作為判斷，來確定說你應該保護甚模樣的名譽。換言之，如果我以前做過一件事，我就不應該受到法律保護我沒有做過這件事情的名譽，反之亦然」（參見李念祖，從釋字509 號解釋論陳述不實是否為誹謗罪之構成要件兼論社會變遷中言論自由憲法解釋對刑法及其解釋之影響，憲法解釋之理論與實務，第4 輯，2005年5 月，第244 頁）。亦即，有無某種名譽，應該聯結「事實」始得存在而加以判斷，如果我們認為名譽是一種外部社會的評價，那麼法律所保障的名譽法益，就應該是「不被他人以虛偽言論毀損的社會評價」，也就是說，一個人有維護良好聲譽不受不實事實抹黑的權利，卻沒有「欺世盜名」的權利。當「名譽」構築在事實之上，那麼陳述真實之事的言論，就不該是侵害名譽，法律沒有理由處罰說實話的人，若說「真實言論」會毀損名譽，應該祇能解釋成上述所謂的「名譽感情」（內部名譽），而這種名譽感情，正如上述學者所言，充其量祇是「個人擁有較佳聲譽的主觀願望」，並無理由當然成為法律上可以主張的「權利」（也就是刑法保護的法益）。換言之，法律不應該保障虛偽的名譽，欺世盜名，禁不起真實揭露的社會評價，絕非值得法律保護的名譽。綜上所述，假如針對特定事項，依個人價值判斷而提出主觀的意見或評論，縱其批評內容足令被批評者感到不快，因為欠缺社會「名譽」檢驗，仍不致構成誹謗罪，換言之，沒有事實為基礎的「評論」或「意見」，如何判斷被害人享有或不應享有某種評價？一個人是否美醜，是否無知、卑鄙，當欠缺事實為基礎時，無從認定，至多僅係其情感受傷，或祇是社會是否願意接受不中聽、粗鄙的，甚至挑釁性的言論而已，這才是公然侮辱罪所要處罰的客體。但接下來的疑問是，被「侮辱」的被害人真有所謂「內部名譽」（感情名譽）？如果一個本來社會評價（外部名譽？）認為帥氣英挺的男子，偏偏有人就是要刻意指稱他不帥、很醜，就應該被以公然侮辱罪處罰嗎？甚至，如果本來就被身旁許多人認為「卑鄙無知」的人，祇因其自認不應受此評價，難道公開說出心中真實感受言語（即使用詞不中聽）之人，就應該繩之以公然侮辱罪？即使是說出如「幹你娘」此類粗俗言論者，我們就可以用「社會安寧和平秩序」遭破壞為由，而動之以刑罰？尤其，在欠缺事實基礎為立證之情形下，檢察官有無可能證明侮辱罪成立？或是祇能流於法官的主觀判斷，祇要法官認為不中聽的話（或以法官所界定的社會安寧秩序），就會構成侮辱罪？㈣又雖然誹謗罪的構成要件並未就行為人是否認識其指摘或傳
述之事是否為真實加以規定，惟參酌刑法第三百十條第三項前段：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」之規定，以及所謂「名譽」應有「真實事實」為前提之特性，本院以為，誹謗罪應該無欲處罰「真實的言論」，換言之，足以毀損他人名譽而應處罰之言論，係指「虛偽的言論」，從誹謗罪的犯罪構成要件來看，「不真實的言論」為構成要件要素中的客觀不法要件才是。至於行為人對於該不實言論是否認識應否為主觀構成要件，自不能忽略緊接在刑法第310條後面的第311 條。該條規定「以善意發表言論，不罰」之四款事由，不論刑法學者係將之列為阻卻違法或阻卻構成要件之事由，就結果而言，均屬刑法不處罰的言論。而除第1款「因自衛、自辯或保護合法之利益者」，解釋上可認為屬刑法總則正當防衛或緊急避難之分則特別規定外，餘第2、3、4 款之「公務員因職務而報告者」、「對於可受公評之事，而為適當之評論者」，及「對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者」，均屬與「公共利益」相關之善意言論，解釋上可以說是前條第3 項後段的反面的例示事由。如此本條即可與前條第3 項結合，亦即均須以「善意發表言論」為不罰的前提，反面言之，就是惡意的言論不受保護，如此解釋恰與美國憲法上所發展出的「真正惡意原則」（actal malice），大致相當。所謂「真正惡意原則」，係指主張名譽受到不實內容言論侵害者（尤其公務員或公眾人物），如果能夠證明發表言論者具有「真正惡意」，亦即發表言論者於發表言論時，明知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論才要受法律制裁。另須強調的，刑法第311 條的不罰事由，在同為「妨害名譽」言論類型的公然侮辱罪，當亦有其適用，以刑法第311 條第3 款「合理評論原則」（以「善意」發表言論對可受公評之事，而為「適當」之評論者，不罰）之規定為例，雖然該條立法理由謂：「保護名譽，應有相當之限制，否則箝束言論，足為社會之害，故以善意發表言論，而有本條所列之情形者，不問事之真偽，概不處罰」，既然稱「不問事之真偽」，即認該條所規範的言論仍有「真偽」之分，自係指事實陳述而言，而非評論。惟某一言論之內容，究係陳述事實或表達意見，亦即在許多邊際案件上，要嚴格區分「事實」與「意見」，確屬不易，蓋有時二者兼有之。至少，正如前述，所謂公然侮辱之言詞，既包括不涉及事實之陳述，即偏向於所謂意見之表達，在審究意見表達或評論之言詞是否構成公然侮辱之言詞，「合理評論原則」之不罰事由，與其說是對於刑法第310 條誹謗罪之阻卻不法要件事由，毋寧應視為係對於刑法第309 條之（不成文的）阻卻不法事由。換言之，如果要立法處罰「侮辱」言論，至少在適用刑法第309 條時，應留意以「合理評論原則」加以限縮，在合憲性解釋原則之下，方足使刑法第三百零九條之規定不致發生違憲之結果。
㈤末按檢視釋字509 號解釋對於刑法第310 條條第3 項前段「
證明真實條款」的闡釋，也可以看出大法官有意將「不真實性」列入構成要件要素。該解釋所謂「係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之條件」等語，可以理解為「指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之言論內容，與事實相符者，不罰」。而大法官言下之意正是，虛偽言論始可能構成足以毀損名譽的處罰言論。最重要的，大法官緊接著又謂：「並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」等語。重點在這句「行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩」。蓋是否與事實相符的言論，在訴訟上即使窮盡調查也未必能證明，所以大法官顯然同意行為人如主觀上「有相當理由確信（事實）為真」，即使客觀上該事實非真實仍不構成誹謗罪。換言之，行為人必須對於事實之不真具有認識，主客觀構成要件始該當，由此更足證明「不真實性」屬客觀構成要件。至於「相當理由確信為真」之證明，蘇俊雄大法官在協同意見書中稱：「證明強度不必至於客觀的真實，只要行為人並非故意捏造虛偽事實，或並非因重大的過失或輕率而致其所陳述與事實不符」，即排除於誹謗罪處罰之外。吳庚大法官的協同意見書則舉例謂：「諸如出於明知其為不實或因輕率疏忽而不知其真偽等情節，始屬相當」。而二位大法官所闡釋及舉例者，顯然即相當於美國法上的「真正惡意原則」。雖學者及實務判決另提出「合理查證」之標準，認為「不先要求一定的查證行為義務，就無法確定行為人是否具相當理由足以確信所述為真實」作為判斷標準。惟本院以為，所謂「合理查證」與「真正惡意」實為一體兩面，運用上未必衝突，亦即前者標準往往係用來判斷是否具有後者標準之方式，且通常係使用在新聞媒體（記者）或公職人員、公眾人物為被告之案件，甚且，對於一般市井小民，是否以及應有如何之合理查證能力，該標準未必能一體適用於所有案例中，應為不爭的事實。最重要無法合理說明的是，從犯罪階層及類型來看，刑法不處罰「過失誹謗」行為，如果上述「不真實性為客觀構成要件要素」的說法成立，那麼「合理查證」要作為阻卻（不法）構成要件之事由，會包含「過失誹謗」，正因為如此，大法官林子儀於出任大法官前，曾經撰文認為：「合理查證」不符合刑法的規定，應該捨棄此判斷標準，而採取「真正惡意」的判斷標準（真正惡意模式），因為唯有「真正惡意」所對應的不法行為，始符合刑法僅處罰「故意誹謗」的規定（參見林子儀，言論自由與名譽權保障之新發展，言論自由與新聞自由，1999年9 月，第380 頁）。綜上所述，行為人涉及侮辱及誹謗罪處罰之言論，主觀上必須非善意，亦即係「惡意」的（釋字第509 號解釋理由書：「目的即在維護善意發表意見之自由」），又因為保障的是名譽法益，所以客觀上該言論還必須是「不真實」的，如此不法構成要件始得該當。惟「意見表達」並無所謂實在與否的問題，業如前述。正如美國聯邦最高法院「包爾」（Powell）大法官在該院判決中曾說過：「在言論自由之下， 並無所謂的虛偽或不實的意見。任何一個意見不論其是多麼的惡毒，我們並不依賴賴法官或陪審團的良心來匡正它，而是藉由其他的意見與該意見的競爭來匡正它」。無獨有偶的，前大法官吳庚亦曾在釋字第509 號解釋之協同意見書謂：「按陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，尤其對政府之施政措施，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障」。更可窺見「意見表達」相對於「名譽法益」在憲法言論自由下所受到的絕對保障。剩下的就是涉及事實之言論，必須是不實的言論才涉及誹謗，又因為主觀上必須「惡意」，且屬強度的故意，相當於刑法上的「直接故意」，不包括「間接故意」，言論內容如果證明是不實的，行為人之故意必須包括對「其所指摘或傳述之事為不實」的認識及意圖，如果行為人主觀上非明知其所指摘或傳述之事為不實，即具備該阻卻構成要件事由的主觀要件，而欠缺構成要件故意，不成立誹謗罪。最後的難題是，既然言論的不真實性為誹謗罪的構成要件，為何刑法第310 條但書規定「雖屬真實但與公益無關的言論」也要處罰的第三種言論？本院以為，誹謗罪其實保護兩種性質不同的法益「名譽」及「隱私」（參見釋字第509 號解釋），而刑法第310 條第3 項後段所欲保障的正是「隱私權」。正因為隱私是個人不受打擾的自主私密空間，所以傳述不真實之資訊雖然會侵害名譽權，但不會有侵害隱私權的問題，唯有傳述真實的資訊始有侵害隱私權可言，所以刑法要處罰與公益無關的真實言論，也正因為二者法益截然不同，所以刑法第310 條才無法將「不真實言論」明定為構成要件。
嚴格的說，刑法第310 條第3 項但書就不應該定在妨害名譽罪章，而應該列入次章之妨害密秘罪章為宜。當然，參見刑法第311 條所定的善意言論不罰規定，如係出於善意之真實而與公益無關言論，亦非刑法處罰之言論。
五、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300號判例亦同此見解。此項證據法則於非告訴乃論之罪之被害人，以及自訴案件之自訴人陳述時，亦應有其適用餘地。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又解釋適用誹謗罪或公然侮辱罪，應顧及前述所提出之「真正惡意原則」標準，而落實在訴訟程序之舉證責任上，於公訴案件，檢察官即須舉證證明，於自訴案件，則由自訴代理人舉證證明，被告有毀損被害人名譽或侮辱被害人之「真正惡意」。法院當亦以此原則作為調查證據及認事用法之依據，換言之，如公訴人或自訴代理人無法舉證證明被告有此惡意，法院即應為被告無罪之判決。本件因檢察官係認被告涉犯刑法第309 條之公然侮辱罪，就檢察官於公然侮辱罪之舉證責任，尚有加以詳述之必要：
㈠其實單純意見表達的「公然侮辱」，很難認定對於「名譽」
造成侵害，即令採取所謂「名譽感情」的說法，其所造成之傷害，或者說傷害可能性，應該遠較「誹謗」來得小。蓋「侮辱」並未針對「事實」指摘傳述，而個人在特定人或群體當中的「評價」，不致輕易因他人言論而影響或取代，即便是一句「卑鄙」、「無恥」（或本件上訴人所說的「混蛋」），或更難聽的三字經，此類侮辱性言論對於「名譽」的傷害，沒有誹謗言論來得具殺傷力。最重要的，所謂侮辱性言論，均係涉及行為人主觀評價的意見表達，相較於誹謗帶有不實事實的傳述，侮辱言論反而更應受到言論自由的絕對保障。我司法實務上，檢察官祇要提出證據，說明被告在不特定多數人得以共見共聞，或事實上有不特定人或多數人得以共見或共聞之狀況下，包括如本件所指中正國際機場第二期航站大廈之入境大廳，曾經使用粗俗、不堪入耳之言論，即構成公然侮辱罪。而此處究竟被害人的「名譽」如何受到減損，檢察官都是以「因而侮辱」被害人此種循環論證的說法表示，或者僅以因被告使用之言詞粗俗不堪，「足以貶損告訴人之人格（於社會上之評價）」之用詞，即完足。惟言詞是否粗俗，端賴個人之品味而定，被指摘者不會因為粗俗言詞就受到社會上負面評價，毋寧反是說出粗俗言詞的上訴人，被社會評價為品位不良者，而有人格貶低的社會評價。其實，以最有效之語言表意，原本就是言論自由的核心範圍，而語言、文字之選用，本來除了客觀意思之傳達溝通外，還有情感表述的成分在內，「有力的表述，未必是文雅的」，強迫一個人在情緒激動時不得「口出惡言」以發洩情緒，無異於強令行為人找尋其他宣洩出口，反而另滋生毀損、傷害或其他更嚴重的無可挽回的犯行發生。簡單的說，在公然侮辱罪，被害人被侵害的不是「名譽法益」，因為在欠缺事實基礎下，檢察官如何證明被害人名譽受損？當行為人就是認為被害人的言行舉止及人格，應該受到這樣的負面文字、言語評價，國家憑甚麼要求人民不可以說不中聽的話，國家（檢察官）又要如何證明被害人並不具被告所「形容」的人格。一個涉及個人主觀判斷的評價，如何以他人（檢察官？法官？被害人自己？）的評價來代替，就客觀的角度而言，檢察官要舉證「名譽受損」，無寧是「不可能的任務」，換言之，幾乎所有不具事實基礎的公然侮辱案例，應該以檢察官未盡到說服責任，法院也無法消弭合理懷疑，而判處被告無罪，但是要檢察官（或被害人）去證明一件「無從證明之事」，又係強人所難，所以司法實務的發展反而成為，祇要證明「有此言論」，就會有罪。從結果來看，本來檢察官「不可能（有罪）的任務」，竟變成被告「不可能（無罪）的任務」，甚值司法實務深思。
㈡又「事實陳述」與「意見發表」在概念上本屬流動，有時難
期其涇渭分明。是若意見係以某項事實為基礎或發言過程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談時，即應考慮事實之真偽問題。換言之，此時不能將評論自事實抽離，而不論事實之真實與否，逕以「評論」粗俗不堪，論以公然侮辱，而置誹謗罪的審查於不顧。檢察官在不具事實基礎的公然侮辱罪，要盡其說服責任，證明被害人「名譽」受損，幾為不可能的任務，同樣的，在誹謗罪的證明，要檢察官證明被告所言不真實，以及「真實惡意」，亦難如登天，可謂檢察官的另件不可能任務（此部分因與本件無關，暫略不提），更不用說，檢察官還得證明被告具有意圖毀損名譽的主觀上惡意，致無合理懷疑之程度，更是艱難的任務。所以「真實惡意原則」之標準建立後，因為檢察官甚難舉證證明，誹謗或公然侮辱罪，成為備而不用的刑事法律，應可想像。至於實務上仍常見此等犯罪成立之判決，究其原因，當係不能澄清妨害名譽罪的保護法益及構成要件究為如何，導致釋字第509號解釋「一綱多本」的操作。本院確信，釋字第509 號解釋後，如要合憲操作、適用妨害名譽罪，除非改弦更張，或再為補充解釋，否則該罪祇有「束諸高閣」一途，但觀察現行實務與政治人物、演藝人員聯合操作此等犯罪的結果，我們也不得不承認，我國距離「妨害名譽罪被束諸高閣」的那天，仍然非常遙遠。
六、被告雖確實於中正國際機場第二期航站大廈之入境大廳對被告說出「混蛋」二字，已如前述。惟堅決否認有侮辱告訴人之意圖，並辯稱其係因告訴人違法失職抗命不查扣仿冒勞力士手錶在先，復羞辱主管（即被告）在後，其當場在情緒激動下，下意識不加思索之回應話，乃常人相當之反應行為，並無侮辱告訴人之故意等語。然查：
㈠檢察官認為被告對告訴人說出「混蛋」，已足以貶損告訴人
之人格，因而侵害告訴人之名譽。惟檢察官如認為告訴人不應受到「混蛋」之評價，應先證明告訴人於社會評價上原享有之名聲。如前所述，「名譽」是一種外部社會的評價，法律所保障的名譽法益，就應該是「不被他人以虛偽言論毀損的社會評價」，也就是說，一個人有維護良好聲譽不受不實事實抹黑的權利，卻沒有「欺世盜名」的權利。當「名譽」構築在事實之上，那麼陳述真實之事的言論，就不該是侵害名譽，法律沒有理由處罰說實話的人，若說「真實言論」會毀損名譽，應該祇能解釋成上述所謂的「名譽感情」（內部名譽），而這種名譽感情，正如上述學者所言，充其量祇是「個人擁有較佳聲譽的主觀願望」，並無理由當然成為法律上可以主張的「權利」（也就是刑法保護的法益）。縱觀卷證，檢察官均未指出如何證明告訴人原享有之名聲。總之，要檢察官證明消極不存在之事實，難如登天，如同「不可能的任務」，業如前述。
㈡是否構成「侮辱」之言論，尚非可一概而論，而應斟酌被告
為此言論之心態、當時客觀之情狀、是否基於具體事實之陳述，或即便非真實，惟仍非真正惡意之陳述，或對於具體事實或無具體事實之抽象的合理的評論，綜合判斷之。查被告所使用「混蛋」之用語，是否粗俗不堪，已甚有疑，況且告訴人不會因為被告使用這樣的言詞，就因而受到社會上負面評價，如果告訴人真認為被告言詞粗俗，毋寧反是說出此等言詞的被告，會遭社會評價為品位不良者，而有人格貶損。另查本件起因係被告職司桃園中正國際機場航廈全部入、出境旅客海關人員執勤督導，而告訴人則係負責對入出境旅客之行李檢查，於本件事發前一日，被告與告訴人均已發現旅客行李中確有仿冒勞力士、萬寶龍等手錶31只，被告欲執行查扣時，告訴人卻以查扣仿冒錶函送鑑定繁瑣無功為由，拒絕開立扣押憑單查扣，上訴人此時即已開始質疑告訴人之工作態度不夠嚴謹，嗣於翌日告訴人復於應執勤期間與林雄興聊天，被告在委請張其能規勸告訴人未果，被告在一時情急之下始對告訴人說出「混蛋」二字，此與證人張其能在偵查中所述情節相符，考量被告係因思及告訴人身為國家海關關員，本應盡忠職守，遇有違規或不法之情事，更應克盡職責，戮力從公，竟僅因查緝仿冒物品程序繁複，且不易查緝，而欲以行政手續解決，罔顧人民對於國家公務員之期待，嗣告訴人又於應執行職務時與其他同事聊天，此舉已有損國際旅客對於我國海關人員乃至我國公務員所產生之印象，被告基於其值勤督導之職責乃委請他人轉告告訴人應注意渠之言行舉止，告訴人竟不服規勸，被告在不假思索之情形下始說出上述言語。正如前述，以最有效之語言表意，原本就是言論自由的核心範圍，而語言、文字之選用，本來除了客觀意思之傳達溝通外，還有情感表述的成分在內，「有力的表述，未必是文雅的」，強迫一個人在情緒激動時不得「口出惡言」以發洩情緒，無異於強令行為人找尋其他宣洩出口，反而另滋生毀損、傷害或其他更嚴重的無可挽回的犯行發生。被告所說「混蛋」之語，告訴人聽來會覺得刺耳不悅，當可理解。被告在言語上確有失風度，惟尚難認被告此處有「真正惡意」之陳述或評論，而有侮辱告訴人之意，自不得遽以刑法誹謗罪或公然侮辱罪相繩。
七、綜上所述，檢察官未能證明主觀上被告有「真實惡意」之意圖，告訴人亦不可能因為被告的一句話而受到社會負面的評價，被告既無真實惡意，本院復查無其他積極證據，足信被告確有公然侮辱情事，自不得率以刑責相責。原審認定上訴人假借職務上之機會，於告訴人依法執行公務員之職務時，當場以「混蛋」二字侮辱告訴人，係涉犯刑法第140 條之妨害公務罪，並變更聲請簡易判決處刑書所引法條，而逕依前開妨害公務罪對被告處刑，並依同法第134 條前段，加重其刑，固非無見，惟被告對於告訴人說出「混蛋」時，並無侮辱告訴人之故意，已如前述，自無從以該妨害公務罪論斷，被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷原判決，改適用第一審通常程序，諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第
3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官丁俊成到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 林孟宜
法 官 錢建榮法 官 林哲賢上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官 王泰元中 華 民 國 95 年 9 月 22 日