臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度簡上字第455號上 訴 人 甲○○選任辯護人 陳郁仁律師上列上訴人即被告因背信等案件，經本院以95年度桃簡字第1311號，民國95年8 月22日第一審簡易判決（檢察官聲請簡易處刑案號：94年度偵字第7405號）後，上訴人不服提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣甲○○與乙○○係堂兄弟關係，而乙○○原任土地代書業務，民國81年8 月間，擬向地主葉林盆購買坐落於桃園縣○○鎮○○段埔尾小段112 之1 、114 、137 之5 、137 之6等4 筆土地（下稱112 之1 、114 、137 之5 、137 之6 地號土地）投資，由於總價金高達新臺幣（下同）7,054 萬元，遂由乙○○妹婿賴永財出資5 百萬元、友人溫紹堂出資2,
560 萬元、湯玉新出資320 萬元，餘款則由乙○○出資3,67
4 萬元後，於81年8 月14日日由乙○○出面與地主葉林盆簽訂買受上開4 筆土地之不動產買賣契約書，並於簽約當日交付葉林盆2 張各1 千萬元、3 百萬元支票以支應前開價金之第1 期款，其餘款項再分3 次全部由乙○○給付完畢，然因除其中第114 地號土地為建地而於買受當時之81年9 月11日移轉登記予乙○○名下外，其餘112 之1 、137 之5 、137之6 等3 筆地號土地皆為農地，乙○○並無自耕農身分，故該3 筆農地斯時無法辦理移轉登記予乙○○，故乙○○於向葉林盆購買上開土地後，因112 之1 、137 之5 、137 之6等3 筆地號農地遲遲無法辦理過戶，而遭地主葉林盆催促辦理移轉登記之故，迄至86年間由於乙○○之堂弟甲○○得在桃園縣大溪鎮申請自耕農身分，乙○○為解決上述農地之移轉登記問題，遂經甲○○同意後，借用甲○○之名義登記，然因購地之溫紹堂出資達2,560 萬元，而溫紹堂與甲○○並無任何親戚關係，恐並未出資之甲○○將來不歸還或處分土地，遂要求須在上開3 筆地號農地上先設定抵押2,560 萬元之最高限額抵押權予溫紹堂後，始同意將上開3 筆農地移轉登記至甲○○名下，故乙○○遂先將上開3 筆農地於86年7月8 日設定2,560 萬元之最高限額抵押權予溫紹堂後，再於86年7 月11日將上開3 筆農地由地主葉林盆移轉登記過戶於甲○○名下而登記甲○○為名義上之所有權人，其後並於翌日之86年7 月12日由乙○○與甲○○簽訂「授權書」，約定「立授權書人甲○○所有座○○○鎮○○段埔尾小段112 之
1 、137 之5 、137 之6 等地號所有權一切授權乙○○全權處理屬實無訛，特此立授權書為憑。」，而約定甲○○僅係名義上之所有權人，實際上上開3 筆農地仍由乙○○全權處理，且上述3 筆農地於移轉登記予甲○○後由桃園縣大溪地政事務所核發之112 之1 地號土地所有權狀（權狀號碼：86年溪土字第014065號）、137 之5 地號土地所有權狀（權狀號碼：86年溪土字第014066號）、137 之6 地號土地所有權狀（權狀號碼：86年溪土字第014067號）等3 紙土地所有權狀均由乙○○保管中。迨於89年間，因農地政策放寬，農地得以不用自耕農身分辦理登記，溫紹堂遂向乙○○表示將其中114 地號建地及137 之5 地號農地移轉登記予溫紹堂後，願將112 之1 、137 之5 、137 之6 等3 筆地號農地上之抵押權塗銷，其餘之112 之1 、137 之6 等2 筆地號農地則歸乙○○處理，乙○○遂將登記於其名下之114 地號建地並指示甲○○於89年6 月30日將上述登記予甲○○名下之137 之
5 地號農地移轉登記予溫紹堂後，溫紹堂遂塗銷於上述農地上之抵押權登記。
二、直至89年12月19日，因乙○○將112 之1 、137 之6 等2 筆地號農地，及葉林盆於89年12月20日將其所有之桃園縣○○鎮○○段埔尾小段137 之19、137 之20等地號土地出租予元祥環保工程有限公司（下稱元祥環保公司），並由該公司負責人王康偉與乙○○、葉林盆簽訂租賃契約書，而元祥環保公司於90年5 月18日下午6 時5 分許，遭警查獲於上述地號土地上有違反廢棄物清理法之行為，檢察官乃於90年8 月14日對元祥環保公司、王康偉、乙○○及葉林盆等人均提起公訴，桃園縣政府因此發函予112 之1 、137 之6 等2 筆地號農地之登記所有權人甲○○認其土地違反使用，甲○○遂於91年5 月9 日與承租人元祥環保公司進行調解，詎甲○○明知112 之1 地號土地所有權狀（權狀號碼：86年溪土字第014065號）及137 之6 地號土地所有權狀（權狀號碼：86年溪土字第014076號）2 紙土地所有權狀仍在乙○○持有保管中，並未滅失，竟因與元祥環保公司調解不成立而乙○○將上述2 筆地號農地出租他人傾倒垃圾恐遭牽連，因此萌生基於使公務員登載不實之概括犯意，先於91年5 月9 日，以137之6 地號農地所有權人身分，附具載有137 之6 地號土地所有權狀因其持有之後於91年5 月8 日因保管失慎遺失是實之不實切結書1 紙，連同申請書，向桃園縣大溪地政事務所以權狀滅失為由申請補發上開137 之6 地號土地所有權狀，致使該地政事務所不知情之成年承辦公務員據此於91年5 月13日將原核發○○○鎮○○段埔尾小段137 之6 地號土地所有權狀登載於職務上所掌之桃園縣大溪地政事務所91年5 月13日日溪地一字第0910005303號公告上所附滅失清冊（並未滅失而為滅失之不實登載），並於公告內載明前開土地所有權狀因滅失而聲請公告註銷之公文書上，復於公告期滿無人異議後，將甲○○所出具之前揭不實之切結書、申請書附於職務上所掌之土地登記案卷內，而接續於職務上所掌之土地登記謄本公文書上，登載代表土地權狀滅失意義之不實事項，並據以於91年6 月13日公告期滿後核發137 之6 地號土地所有權狀（權狀號碼：91溪土字第010133號）。繼甲○○復於於91年10月14日遭本院法官以違反廢棄物清理法案件之證人身分傳喚後，復於91年10月21日與承租人元祥環保公司再次進行調解不成立後，竟承上相同之使公務員登載不實之概括犯意，於91年10月21日，以112 之1 （原審判決誤載為112之2） 地號農地所有權人身分，附具載有112 之1 （原審判決誤載為112 之2） 地號土地所有權狀因其持有之後於91年10月19日因保管失慎遺失是實之不實切結書1 紙，連同申請書，向桃園縣大溪地政事務所以權狀滅失為由申請補發上開
112 之1 （原審判決誤載為112 之2） 地號土地所有權狀，致使該地政事務所不知情之成年承辦公務員據此再次於91年10月21日○○○鎮○○段埔尾小段112 之1 （原審判決誤載為112 之2） 地號土地所有權狀（權狀號碼：86年溪土字第014065號）登載於職務上所掌之桃園縣大溪地政事務所91年10月21日溪地一字第142760號公告上所附滅失清冊，並於公告內載明前開土地所有權狀因滅失而聲請公告註銷之公文書上，復再次於公告期滿無人異議後，將甲○○所出具之前揭不實之切結書、申請書附於職務上所掌之土地、建物登記案卷內，而接續於職務上所掌之土地登記謄本公文書上，登載代表土地權狀滅失意義之不實事項，並據以於91年12月20日公告期滿後核發112 之1 （原審判決誤載為112 之2） 地號土地所有權狀（權狀號碼91溪土字第023423號），足以生損害於地政機關對於地籍登記事務之登載、發給所有權狀管理之正確性及土地實際所有權人、上述土地所有權狀持有保管人乙○○。嗣於92年間，因桃園縣中壢市新永和醫院擬向乙○○購買112 之1 、137 之6 等2 筆地號農地，而乙○○要求甲○○配合交付印鑑證明及戶籍資料、印鑑時，因甲○○拒絕配合並要求須先給付678 萬元後始肯為移轉登記，乙○○遂具狀於93年12月21日委由律師向甲○○提出侵占告訴，而於檢察官偵查中，因甲○○表明已於91年間至大溪地政事務所換發112 之1 、137 之6 等2 筆地號農地之所有權狀後，乙○○始發覺上情，復於偵查中對甲○○提出偽造文書之告訴，而悉上情。
三、案經被害人乙○○告訴及桃園縣政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第
159 條之5 就此分別定有明文。經查：
（一）證人即告訴人乙○○於司法警察調查時所為之陳述及其於94年9 月6 日、94年9 月23日、94年10月6 日、95年4 月20日偵查中以告訴人身分向檢察官所為之陳述等供述證據，業經被告甲○○之選任辯護人爭執其證據能力。查證人即告訴人乙○○於司法警察調查時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第15
9 條第1 項規定，原則上即不得作為證據，復查無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所列得例外作為證據之情形，則證人乙○○於警詢之陳述，不得作為證據；另證人乙○○於偵查中向檢察官所為陳述，未經具結，此屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第158 條之3 、第159 條第1 項之規定，亦不得採為本案證據。
（二）證人乙○○於94年5 月13日、94年5 月27日偵查中向檢察事務官所為之陳述，亦屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，除有刑事訴訟法第159 之2 所規定，其於檢察事務官調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始例外得作為證據。本院審酌證人乙○○於偵查中向檢查事務官所為之陳述，及其嗣於本院審理中具結所為之證述，內容並無二致，是以，其前向檢察事務官所為之陳述即無上開條文所指例外得作為證據之情形，即不得採為本案證據，併此敘明。
（三）證人葉林盆、賴永財於偵查中向檢察官所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1 項規定，均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，刑事訴訟法於92年2 月6 日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159 條之1 第2 項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條之1 立法理由）。審酌證人賴永財、葉林盆、溫紹堂3 人於偵查中向檢察官所為之陳述，既已依法具結，又非檢察官非法取供而得，且無顯有不可信之情況，即應認上開證人3 人於偵查中具結所為之證述，均得採為本案證據。
（四）證人溫紹堂於94年5 月13日偵查中向檢察事務官所為之陳述，亦屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，其雖無符合刑事訴訟法第159 之2 規定得例外得作為證據之情形，然被告及其選任辯護人於本院準備程序中，就上開證人溫紹堂於警詢中陳述之證據能力，表示不爭執，迄本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，且本院審酌檢察官所提該項供述證據，並非公務員違法取得之證據，無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自得作為本案證據。
（五）又卷附授權書、桃園縣大溪地政事務所86年7 月11日所發地號○○鎮○○○○○段○○○○○○○○號土地所有權狀影本1紙、土地登記申請書1 份、大溪地政事務所95年6 月9 日溪地登字第0950004722號函所附被告於91年10月21日申請補發112 之1 地號書狀之土地登記申請書及切結書各1 份、桃園縣大溪地政事務所91年10月21日91溪地一字第142760號公告及滅失清單1 份、桃園縣大溪地政事務所95年7月24日溪地登字第0950006216號函送之137 之6 、112 之
1 地號土地登記謄本及土地建物異動清冊各1 份、被告於91年5 月9 日申請補發137 之6 地號書狀之土地登記申請書及切結書各1 份、桃園縣大溪地政事務所91年5 月13日91溪地一字第0910005303號公告及滅失清單各1 份、告訴人乙○○提出之桃園縣大溪地政事務所96年7 月11日96字第14065 號、96年7 月11日86字第14067 號土地所有權狀各1 份、桃園縣大溪地政事務所91年6 月14日91溪土字第10133 號土地所有權狀1 份等證據，均非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且上開物證分係經被告、告訴人於本案偵查中提出，或經原審法官依職權調取而得，並無任何不法取證之情事，自均得採為本案證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承曾於91年5 月9 日及91年10月21日先後2 次附具切結書連同申請書向桃園縣大溪地政事務所以上開1 37之6 地號土地所有權狀（權狀號碼：86年溪土字第01
40 67 號）、112 之1 地號土地所有權狀（權狀號碼：86年溪土字第014065號）因保管失慎遺失，而申請補發上開2 地號之土地所有權狀，經大溪地政事務所各公告過2 個月後，先後補發上開137 之6 地號之土地所有權狀（權狀號碼：91溪土字第010133號）、112 之1 地號土地所有權狀（權狀號碼91溪土字第023423號土地所有權狀）後，現並持有新權狀乙節不諱，惟矢口否認有何使公務員登載不實及犯行，辯稱：上開2 土地係乙○○過戶給其，用以抵償之前所欠借款37
0 萬元，同時過戶的還有桃園縣○○鎮○○段埔尾小段137之5 號土地，後來乙○○要求將上開137 之5 地號土地過戶給溫紹堂，所以其將上開3 筆土地之土地權狀交給乙○○，但乙○○遲遲未歸還，一直在乙○○保管中。之後因乙○○將土地出租，其中137 之6 地號土地有違反廢棄物清理法之堆置行為，縣政府發函要其處理，其問乙○○發生何事，乙○○說其將土地出租他人到垃圾，權狀不見了，故其與承租人於91年5 月9 日進行調解不成立後，當天便去申請補發13
7 之6 地號土地之權狀，經地政機關公告1 個月後，於同年
6 月14日領得新的權狀；至於112 之1 的土地權狀只有4 平方公尺，其本來沒有處理，其曾向乙○○要過該112 之1 地號土地之權狀，但其於91年10月21日第2 次調解時，因承租人不到而調解不成立，故其有跟乙○○說其有申請補發權狀，乙○○也不在乎，而112 之1 的土地權狀其於91年10月間去法院開庭後，認為也應去申請補發權狀，才會向地政機關申請補發權狀云云。經查：
（一）證人乙○○於81年8 月間，擬向葉林盆購買桃園縣○○鎮○○段埔尾小段137 之5 、112 之1 、114 、137 之6 等
4 筆地號土地投資，由於總價金高達7,054 萬元，遂由賴永財出資5 百萬元、溫紹堂出資2,560 萬元、湯玉新出資
320 萬元，餘款則由證人乙○○出資3,674 萬元後，於81年8 月14日由證人乙○○出面與地主葉林盆簽訂不動產買賣契約書，並於簽約當日交付葉林盆2 張各1 千萬元、3百萬元支票以支應前開價金之第1 期款，其餘款項再分3次全部由證人乙○○給付完畢，然因除其中第114 地號土地為建地而於買受當時之81年9 月11日移轉登記予證人乙○○名下外，其餘112 之1 、137 之5 、137 之6 地號之土地皆為農地，因證人乙○○並無自耕農身分於當時無法辦理移轉登記予證人乙○○，故證人乙○○於向葉林盆購買112 之1 、137 之5 、137 之6 等3 筆地號之農地，遲遲無法辦理過戶，並遭地主葉林盆催促辦理移轉登記後，迄至86年間，因證人乙○○之堂弟即被告甲○○，可在桃園縣大溪鎮申請自耕農身分，證人乙○○為解決上述農地之移轉登記問題，遂經被告應允後，借用被告之名義登記，然因購地之溫紹堂出資達2,560 萬元，而溫紹堂與被告間並無任何親戚關係，溫紹堂恐並未出資之被告將來不歸還土地或自行處分土地，遂要求須於112 之1 、137 之5、137 之6 等3 筆地號農地上先設定抵押2,560 萬元予溫紹堂後，始同意將上開3 筆地號農地移轉登記至被告名下，故證人乙○○遂先於86年7 月8 日將上開3 筆農地設定2,650 萬元之抵押權予溫紹堂後，再於86年7 月11日將上開3 筆農地自地主葉林盆名下，移轉登記過戶在被告名下，而登記被告為名義上之所有權人，其後並於翌日之86年
7 月12日由證人乙○○與被告簽訂「授權書」，約定「立授權書人甲○○所有座○○○鎮○○段埔尾小段112 之1、137 之5 、137 之6 等地號所有權一切授權乙○○全權處理屬實無訛，特此立授權書為憑。」，而約定被告僅係名義上之所有權人，實際上前開3 筆農地仍由證人乙○○全權處理，且上述3 筆農地於移轉登記予被告後，經桃園縣大溪地政事務所核發之112 之1 地號土地所有權狀（權狀號碼：86年溪土字第014065號）、137 之5 地號土地所有權狀（權狀號碼：86年溪土字第014066號）、137 之6地號土地所有權狀（權狀號碼：86年溪土字第014067號）等3 紙土地所有權狀，均交由證人乙○○保管，迨於89年間，因農地政策放寬，農地得以不用自耕農身分辦理登記，溫紹堂遂向證人乙○○表示將其中114 地號建地及137之5 地號農地移轉登記予溫紹堂後，願將112 之1 、137之5 、137 之6 等3 筆地號農地上之抵押權塗銷，其餘之
112 之1 、137 之6 等2 筆地號農地則歸證人乙○○處理，證人乙○○遂將登記於其名下之114 地號建地移轉登記予溫紹堂，並於89年6 月30日將上述原登記在被告名下之
137 之5 地號土地移轉登記予溫紹堂後，溫紹堂遂塗銷上開抵押權登記乙節，除據證人乙○○於原審法官訊問時及本院審理中具結證述綦詳外，核與證人賴永財於警詢、偵查中及原審法官訊問中之陳述、證人溫紹堂於警詢及檢察事務官訊問時之陳述及證人葉林盆於檢察官訊問時及原審法官訊問時具結所為之陳述，互核均相符，並有證人乙○○與證人葉林盆簽訂之不動產買賣契約書及證人乙○○交付前開買賣價金之支票與付款資料各1 份（見同上偵查卷第31至34頁）、86年7 月12日授權書1 份（見同上偵查卷第20頁）、上開112 之1 、137 之5 、137 之6 等地號土地之土地登記謄本與土地建物異動清冊各1 份（見原審卷第107 至115 頁）附卷可稽，互核相符，由此足認證人乙○○就此部分之陳述，應非子虛，足堪採信。
（二）被告雖辯稱：證人乙○○自72年起陸續向其借款總計380萬元未歸還，故將上開112 之1 、137 之6 地號土地移轉登記於其名下以抵償債務云云，然此部分業據證人乙○○堅決否認在卷。本院審酌證人乙○○係與證人賴永財、溫紹堂、湯玉新以高達7,054 萬元之價金向證人葉林盆購買上開114 、137 之5 、137 之6 及112 之1 地號等4 筆土地，其中112 之1 、137 之5 、137 之6 地號土地86年7月8 日復可以2,65 0元之高價設定抵押權給溫紹堂乙節，業如前述。嗣證人乙○○於92年2 月25日出售上開137 之
6 （扣除其中分筆地號之土地52坪）、112 之1 地號土地予案外人洪政武時，其等約定之土地買賣價金為每坪2 萬元，總價金為25,5 00,600 元，縱證人乙○○與被告間因本案涉訟，致被告不願意配合將上開137 之6 、112 之1地號土地過戶予案外人洪政武，案外人洪政武遂於95年11月20日通知證人乙○○因土地價格大幅滑落，要求上開2筆土地以每坪13,000元之價格再度議價乙節，有上開證人乙○○與案外人洪政武簽訂之土地買賣契約書1 份（見同上偵查卷第7 至11頁）及證人乙○○於本院95年3 月27日審判期日當庭提出之聲請狀所附證物5） 可資佐證。本院審酌證人乙○○於81年間甫自銀行離職，在苗栗縣任職代書，隨即與賴永財、溫紹堂、湯玉新等人共同出資7,054萬元購買上開114 、137 之5 、137 之6 及112 之1 地號等4 筆土地，單以證人乙○○個人之出資即高達3,674 萬元，業如前述。縱被告所辯證人乙○○於72年至76年間陸續借款共380 萬元未清償乙節為實，惟揆諸經驗法則及論理法則，併參諸上開112 之1 、137 之5 、137 之6 地號等3 筆土地於86年7 月間復具有設定2,560 萬元最高限額抵押權之擔保價值之情，以具有銀行實務及代書執業背景之證人乙○○而言，其對於欲投資之土地價值及獲利報酬率自有相當估算及掌握，豈有可能置其出資3,674 萬元與他人合資，高價購買土地，並欲投資土地獲利之目的及利益不顧，而將該112 之1 、137 之6 地號土地移轉登記予被告，用以抵償上開區區380 萬元欠款之理。此外，參以被告於本院90年度訴字第1418號91年10月14日訊問時自承係因證人乙○○當時無法過戶所以將農地部分移轉予其名下與本院法官就授權書是否其所簽名蓋章時，被告答以於辦理過戶時有將印章交付予證人乙○○，而被告自始至終均坦承購地並未出任何金錢等情，另佐以上開不動產之稅捐均係由證人乙○○繳納，此亦有稅捐稽繳納收據影本多紙在卷可證。至被告於偵查中提出之共有土地契約書1 紙、參加合會證明書3 紙（見同上偵查卷第82至86頁），均難令本院形成證人乙○○有積欠被告任何款項之確信，另其就所辯證人乙○○向其借款380 萬元乙節，僅空言辯稱：於證人乙○○將上開112 之1 、137 之6 地號土地過戶給其抵償債務時，就將所有借款證據歸還證人乙○○云云空言置辯，並未提出任何積極證據以實益說，由此益徵被告就此部分之辯解，應非事實，要屬事後飾卸之詞，無法採憑。況被告於警詢中供陳：只要證人乙○○願交付678萬元予其，其便願意將112 之1 、137 之6 地號土地配合過戶給新永和醫院（即案外人洪政武與證人乙○○簽訂之該份土地買賣契約），否則其將上述2 筆土地賣掉，所得絕對超過678 萬元等語（見同上偵查卷第5 頁），核與證人乙○○所指：被告向伊要求678 萬元始願意配合移轉登記等語，及證人賴永財所證：伊於92年間曾與證人乙○○前往被告住處，當時有聽到證人乙○○向被告表示登記予被告名下之土地，被告從未出錢，現土地出售要被告配合蓋章及出印鑑證明，但被告不肯，還要證人乙○○拿錢出來才肯，當時被告係表示即使仲介買賣土地，都還有仲介費，何況那些土地還是登記在其名下，他要求的錢是依常理所求的等語（見同上偵查卷第60頁），亦可證明被告就上開112 之1 、137 之6 地號土地之真正價值並無認識及關注，益徵其對上開2 筆土地並無支配管理處分之意，僅係在證人乙○○借用其所申請登記之自耕農身分，而將上開112 之1 、137 之6 地號土地移轉登記在其名下之機會，不顧上開2 筆土地實際上係由證人乙○○使用管理處分之事實，而趁證人乙○○欲將上開土地出售他人獲利時，向證人乙○○索取金錢牟利乙節，至堪認定。準此，被告就此部分之辯解，要屬事後卸責之詞，不足採信，應以證人乙○○所證：上開112 之1 、137 之6 等2 筆農地之所以登記予被告名下，係因伊本身無法登記農地，而信託登記予具自耕農身分之被告名下，並非因伊積欠被告380 萬元，始將上述農地移轉登記予被告名下乙節，較為真實可信。
（三）承上所述，上開137 之6 地號及112 之1 地號土地仍登記在被告名下，未經被告作何處分，而該2 筆土地之原有土地所有權狀（權狀號碼分別為：86年溪土字第014067號、86年溪土字第014065號）均仍在證人乙○○保管中，證人乙○○未曾向被告表示上開2 筆土地之權狀遺失不見乙節，迭經證人乙○○於原審法官訊問中、本院審理中具結證述綦詳，並有證人乙○○原持有之上開112 之1 地號土地所有權狀（權狀號碼：86年溪土字第014065號）、137 之
6 地號土地所有權狀（權狀號碼：86年溪土字第014067號）影本各1 份（見94年度偵字第7405號卷第199 至200 頁）、被告自行前往大溪地政事務所申請補發取得之上開13
7 之6 地號土地之補發土地所有權狀（權狀號碼：91溪土字第010133號土地所有權狀）影本1 份（見同上偵查卷第
117 頁）在卷可稽。然被告於本院90年度訴字第1418號案件91年10月14日以證人身分到庭作證時，明知證人即該案被告乙○○於該次庭訊中向本院法官供稱：伊寫好授權書後拿給甲○○簽，他於89年還申請印鑑證明，87年3 月24日也申請1 張給伊，87年要移轉，甲○○不肯，權狀都在伊手上保管中等語後，未為任何反對表示，僅於同日庭訊中以證人身分具結證稱：伊沒有出錢買137 之6 、112 之
1 土地，是乙○○欠伊380 萬元，用抵債將土地移轉給伊，伊未將土地授權給乙○○管理，而137 之5 地號土地也不是伊買的，是乙○○沒辦法辦理移轉登記，才於86年移轉給伊，…他說137 之5 地號土地等到政府可以許可登記時要移轉給溫紹堂，那時已經解除農地管制，現在土地還在伊名下云云，及經本院法官以「移轉是抵債還是乙○○沒有自耕農身分借用你的名字」此一問題質疑後，證稱：兩個原因都有，他（按指乙○○）沒有辦法登記，只好找我等語，並於應訊完畢後，再於91年10月21日至地政事務所以「112 之1 地號土地所有權狀於91年10月19日保管失慎遺失」為由，向地政事務所人員申請補發權狀乙節，此觀諸該次91年10月14日訊問筆錄之記載亦明（詳見本院90年度訴字第1418號卷第271 至275 頁91年10月14日訊問筆錄），並經本院向桃園縣大溪地政事務所調取上開112 之
1 、137 之6 地號土地之申請補發土地權狀資料過院核閱無訛，此有桃園縣○○鎮○○段埔尾小段137 之6 地號及
112 之1 地號土地所有權狀申請補發之所有案卷資料，有該地政事務所95年6 月9 日溪地登字第095000 4722 號函送之申請補發由被告填具之112 之1 地號91年10月21日土地登記申請書、切結書、桃園縣大溪地政事務所91年10月21日91溪地一字第1427 60 號公告及滅失清單（見本院審理卷第44至50頁）、大溪地政事務所95年7 月24日溪地登字第0950006216號函送之137 之6 、11 2之1 地號土地登記謄本、土地建物異動清冊、申請補發由被告填具之137之6 地號91年5 月9 日（發生原因日期記載91年5 月8 日，然於91年5 月9 日申請）土地登記申請書、切結書、桃園縣大溪地政事務所91年5 月13日91溪地一字第0910005303號公告及滅失清單等在卷可參（見原審卷第106 至138頁）。審酌被告係於91年5 月9 日先向地政事務所申請取得137 之6 地號土地之補發土地所有權狀後，於91年10月14日至本院90年度訴字第1418號乙○○違反廢棄物清理法案件以證人身分作證時，當庭聽聞證人乙○○陳稱上開11
2 之1 、137 之6 地號等2 筆土地之原核發所有權狀仍在其保管中等語之際，未為任何表示，逕自於91年10月21日以112 之1 地號土地之原核發土地所有權狀遺失為由，向大溪鎮地政事務所申請補發該筆土地之土地所有權狀之過程，顯見被告辯稱：其於91年10月21日與土地承租人進行調解不成立後，聽證人乙○○說權狀遺失，認為有必要申請補發權狀云云，要與事實有違，不足採信。由此足徵被告於91年5 月9 日、91年10月21日先後向大溪地政事務所申請補發137 之6 地號土地及112 之1 地號土地所有權狀之際，確實明知上開2 筆土地原核發之土地所有權狀仍在證人乙○○保管中，並未遺失，而仍為上述向大溪地政事務所以原土地所有權狀保管失慎遺失為由，申請補發土地所有權狀之舉措，顯均係明知其所提出用以申請補發137之6 地號土地所有權狀之切結書上記載「不動產權利書狀確於91年5 月8 日因保管失慎遺失」云云，及其提出用以申請補發112 之1 地號土地所有權狀之切結書上既載「不動產權利書狀確於91年10月19日保管失慎遺失」云云，均為不實事項，致大溪地政事務所承辦公務員信以為真，據以填載在該所91年5 月13日溪地一字第59390 號通知、91年5 月13日91溪地一字第0910005303號註銷137 之6 地號土地權利書狀公告、91年10月21日溪地一字第142760號通知、91年10月21日91溪地一字第142760號作廢112 之1 地號土地權利書狀公告等公文書上，而使公務員登載不實之行為，至為灼然。
（四）綜上所述，互核以參，被告明知上開137 之6 、112 之1地號等2 筆土地之原核發土地所有權狀，均在土地實際管理人即證人乙○○之持有保管中，竟故意連續2 次向大溪地政事務所謊報上述由證人乙○○保管中之權狀因保管失慎遺失，先後申請補發上開2 筆土地之新權狀等使公務員登載不實事項之犯行明確，足堪認定，應予依法論科。
二、按被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月
1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，核先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，即無刑法第2 條第1 項之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（參見最高法院95年度第8 次、第21次之刑庭會議決議意旨）。經查：
（一）刑法第214 條法定刑中關於罰金之規定，依刑法施行法第
1 條之1 ：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」、「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，由原先以銀元計算，並依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高10倍之規定，修正為依新臺幣計算並提高為30倍；而法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5 款規定為銀元1 元（折算為新台幣3 元）以上，修正後刑法第33條第5 款則修正為新台幣1 千元以上，以百元計算。上開罪名之法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第
5 款規定為銀元1 元（折算為新台幣3 元）以上，於修正後為新台幣1,000 元以上，以百元計算，比較行為時法與裁判時法，關於修正之法定罰金刑最低度部分，以行為時法較有利於被告，自應依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時法。
（二）又修正後刑法就修正前刑法第56條連續犯之規定，業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而依修正前刑法連續犯之規定，被告所犯2 次使公務員登載不實犯行應論以1罪，無庸依修正後刑法之規定論以數罪，故比較新、舊法結果，以行為時之規定較有利於被告。
（三）就易科罰金之折算標準部分，由修正前刑法第41條第1 項前段規定（得以銀元1 元以上3 元以下折算1 日），並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定提高1 百倍為銀元1 百元以上3 百元以下（即新台幣3 百元以上9 百元以下）折算1 日，修正後刑法第41條第1 項前段則修正為得以新台幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日（裁判時罰金罰鍰提高標準條例第2 條並已刪除）；比較行為時法與裁判時法，其易科罰金之折算標準以行為時法有利於被告。
（四）綜上所述，參酌前揭最高法院刑事庭會議決議意旨，本院綜合而為新舊法比較之結果，本案應依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時法。至修正後刑法第57條關於科刑時應審酌之事項，其中就第7 款「犯罪行為人與被害人之關係」，係將修正前刑法同條第8 款「犯人與被害人『平日』之關係」之「平日」一語刪除，擴大犯罪行為人與被害人在犯罪行為上之關係，亦屬科刑時應予考慮之標準。修正後刑法第57條第8 款並增列「犯罪行為人違反義務之程度」，此均屬法院就刑之裁量審認標準之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年5 月23日第08次刑庭會議決議亦同此意旨），亦無修正後刑法第2 條第1 項規定之適用，均附此說明。
三、按土地登記規則第121 條第1 項規定：「申請土地所有權狀或他項權利證明書補給時，應敘明其滅失之原因，檢附左列證明文件之一，經登記機關公告三十日，並通知登記名義人，公告期滿無人就該滅失事實提出異議後補給之。」；次查空白之土地、戶長變更登記申請書由申請當事人填寫，交付地政、戶政機關，經由各該機關承辦之公務員接受，陸續為相關事項審核、記載，並將之附於土地、戶籍登記案卷內時，即成為公務員執掌上審核相關事項結果所作成之公文書，此觀諸最高法院87年度台上字第4081號判決自明，故辦理權狀補發之申請資料與地籍資料相符，將進行滅失補發公告，公告期滿30日無人異議，即將申請人所出具之切結書、申請書附於土地登記簿謄本並註明書狀補給後，繕發新權狀，是地政機關因被告甲○○之申請，即將該書狀滅失之相關事項文件附錄於職掌之公文書即土地登記案卷及公告之滅失清冊內與公告上，顯然經被告申請後，公務員僅做書面形式審查即依被告之申請予以登載，被告所為自足以影響地政機關對地籍管理之正確性及上開權狀所有權人及保管人即證人乙○○。故核被告甲○○所為，係犯修正前刑法第214 條之明知為不實事項而使公務員登載不實罪。被告於91年5 月9 日附具載有137 之6 地號土地所有權狀因其持有之後於91年5 月
8 日因保管失慎遺失之不實切結書1 紙，連同申請書，向大溪地政事務所以權狀滅失為由，申請補發上開137 之6 地號土地所有權狀，承辦公務員據此先於91年5 月13日○○○鎮○○段埔尾小段137 之6 地號土地所有權狀（權狀號碼：86年溪土字第014067號）登載於職務上所掌之該所91年5 月13日溪地一字第0910005303號公告上所附滅失清冊，並於公告內載明前開土地所有權狀因滅失而聲請公告註銷之公文書上，復於公告期滿無人異議後，再將被告所出具之前揭不實之切結書、申請書附於職務上所掌之土地登記案卷內，另被告於91年10月21日附具載有112 之1 （原審判決誤載為112 之2） 地號土地所有權狀因其持有之後於91年10月19日因保管失慎遺失之不實切結書1 紙連同申請書，向大溪地政事務所以權狀滅失為由，申請補發上開112 之1 （原審判決誤載為
112 之2） 地號土地所有權狀，承辦公務員據此先於91年10月21日○○○鎮○○段埔尾小段112 之1 （原審判決誤載為
112 之2） 地號土地所有權狀（權狀號碼：86年溪土字第014065號）登載於職務上所掌之該所91年10月21日溪地一字第142760號公告上所附滅失清冊，並於公告內載明前開土地所有權狀因滅失而聲請公告註銷之公文書上，再於公告期滿無人異議後，將被告所出具之前揭不實之切結書、申請書附於職務上所掌之土地、建物登記案卷內，其承辦公務員雖先登載於如事實欄「二」所示之公告及滅失清冊，嗣並因無人異議而再將被告出具之切結書、申請書附於土地登記謄本而成為公務員執掌文書之一部雖係分別數行為，然各該行為係為達取得同一補發權狀結果而為之各個舉動，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，且被告主觀上當然有自始至終在各階段中為補發權狀而使公務員登載不實之同一意思，認各個舉動不過為犯罪行為之一部份，係行為接續而完成整個犯罪，顯基於單一犯意接續所為，應包括於一行為予以評價，為接續犯，應論以實質上一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。又被告所為先後2 次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法56條規定，論以一罪，並依法加重其刑，又檢察官於聲請簡易判決處刑書之犯罪事實欄雖僅就被告甲○○申請補發112 之1 地號土地所有權狀（即91年10月21日向桃園縣大溪地政事務所申請補發權狀）之犯罪事實提起公訴，惟被告另於91年5 月9 日就
137 之6 地號土地所有權狀亦向大溪地政事務所申請補發權狀等情，詳如前述，因2 次犯罪行為有上述連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分，本院自應併予審究，一併敘明。原審認被告犯行明確，並審酌其當初申請補發權狀，係因證人乙○○將137 之6 及112 之1 地號土地出租予他人傾倒垃圾，為免遭牽連而連續2 次以權狀遺失為由而向地政事務所申請補發權狀，並考量被告之犯罪動機、目的、手段、次數，被告與證人即告訴人乙○○間之關係與被告犯罪後矢口否認，犯後態度不佳等一切情狀，引用刑事訴訟法第449 條第1 項、第3 項、第450 條第1 項、行為時刑法第214 條、修正前刑法第56條、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，量處被告有期徒刑5 月，並諭知易科罰金以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日之折算標準，並就被告因本案犯罪，因而由桃園縣大溪地政事務所分別核發137 之6 地號土地所有權狀（權狀號碼：91溪土字第010133號）及112 之1 地號土地所有權狀（權狀號碼：91溪土字第023423號）2 紙，係被告因本案犯罪而取得之物，且現仍在被告持有保管中等情，業據被告供明在卷，因沒收依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題（最高法院79年度第3 次、95年第8 次刑事庭會議決議），亦不容與其他刑法總則規定割裂適用，而併依修正前刑法第38條第1 項第3 款之規定宣告沒收，經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持。
四、聲請簡易判決處刑意旨另略以：告訴人乙○○於92年6 月間某日，欲出售上開112 之1 、137 之6 地號土地之一部分予第人「新永和醫院」而請求被告甲○○協同辦理移轉登記時，詎被告明知其僅係受告訴人乙○○委託而處理前開土地登記事務，竟意圖為自己不法之利益，違背告訴人乙○○之委託，拒絕配合辦理上開土地所有權之移轉登記，致告訴人乙○○無法順利出售前開土地而受有財產上之損害，因認為被告另涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌云云，且與前開本院認為有罪之使公務員登載不實罪部分，有修正前刑法第55條牽連犯之關係云云。經查，上開桃園縣○○鎮○○段埔尾小段112 之1 、137 之6 地號土地既係告訴人乙○○與案外人賴永財、溫紹堂、湯正新共同出資7,054 萬元，向案外人葉林盆購買後，因告訴人乙○○不具自耕農身分，故上開11
2 之1 、137 之5 、137 之6 等3 筆農地無法移轉登記告訴人乙○○名下，因被告可向桃園縣大溪鎮申請自耕農身分，故告訴人乙○○與被告協議借用被告之自耕農身分後，於86年7 月11日將上開3 筆農地移轉登記至被告下，雙方並於次日簽訂授權書，授權由告訴人乙○○全權處理土地事宜，被告僅係名義上之所有權人乙節，業經本院認定如前，由此足徵被告與告訴人乙○○間就上開農地存有土地信託契約乙節甚明。被告雖否認信託關係，然被告迄未處分或移轉上述信託之土地等情，此據告訴人乙○○於原審訊問中具結證述明確（見原審95年7 月17日訊問筆錄第3 頁），核與被告於本院審理中就此部分之供述相符，而告訴人乙○○與新永和醫院簽訂之買賣契約（即上揭告訴人乙○○以被告名義與洪政武簽訂之土地買賣契約）迄今仍存續，僅案外人洪政武有於95年11月20日發函通知告訴人乙○○請求就上開112 之1 、
1 37之6 地號土地之買賣價金以每坪新臺幣13,000元再度議價，業如前述，則客觀上告訴人乙○○將上開112 之1 、13
7 之6 地號土地出售於案外人新永和醫院（訂約人為洪政武），雖被告拒絕配合移轉，惟上開信託於被告名下之土地仍係告訴人乙○○所有，告訴人乙○○得於終止信託關係後將土地請求返還，其財產尚未發生實際上之損害，尚難認為有何已致生其財產上損害之實質結果，另本件主觀上，係告訴人乙○○將土地出售予案外人新永和醫院後，始要求被告配合移轉而經被告拒絕等情，詳如前述，則被告本身並未主動為何損害本人即告訴人乙○○利益之行為，則被告所為，尚與刑法第342 條第1 項背信罪之構成要件不合，自難以該罪相繩。至告訴人乙○○雖於本院訊問時表示被告於上揭事實欄「二」所示之時間、地點，申請補發2 張土地所有權狀，亦係犯背信行為乙節，惟查此部分檢察官於起訴之犯罪事實欄即不認為被告涉犯背信罪嫌，另觀諸上揭事實欄「二」所示之情形，被告之所以於91年5 月9 日、91年10月21日2 次前往桃園縣大溪地政事務所申請權狀補發，係因2 次與承租人即元祥環保公司進行調解均不成立，而被告復因此而由桃園縣政府發函土地違反使用且遭本院傳喚，猶恐自己遭牽連，遂向地政事務所申請補發權狀，其當時之意圖顯非係基於損害本人即告訴人乙○○之意圖而申請補發，亦難認被告甲○○補發權狀之行為，亦與背信罪以損害本人利益之目的而為目的犯之構成要件不符，尚難令本院形成被告就此部分有罪之確信。原審就此部分認定被告之行為尚與刑法第342 條第1 項背信罪不符，此部分原應為無罪之諭知，惟因檢察官聲請簡易判決處刑意旨認此部分之背信罪嫌與前開本院認定有罪之使公務員登載不實罪間，具有修正前刑法第55條牽連犯之關係，而敘明不另為無罪諭知之理由，其認事用法，亦無違誤。
五、綜上所述，上訴人即被告以原審判決僅以告訴人乙○○之指訴為依據，別無其他積極證據，而告訴人乙○○之指訴是否可採未予釐清，輕信證人賴永財即告訴人乙○○妹婿之偏頗證詞，認定被告犯罪，其認定與判斷違背法令，云云，提起本件上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官施宣旭到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 何信慶
法 官 蘇琬能法 官 胡芷瑜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張懿昀中 華 民 國 96 年 4 月 16 日