臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度訴字第1138號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○ 25歲民選任辯護人 李永裕律師上列被告因略誘罪案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（94年度偵字第11083 號），本院認不宜以簡易判決處刑，改行通常訴訟程序審理，茲判決如下：
主 文乙○○略誘未滿二十歲之女子，脫離有監督權之人，處有期徒刑壹年貳月。緩刑參年。
事 實
一、乙○○係大陸地區人民，於民國89年11月8 日與臺灣地區人民甲○○結婚，並申請來台定居，於00年0 月0 日生有1 女江怡萱。然婚後其與甲○○間感情逐漸不睦，明知其與甲○○婚姻關係存續中，甲○○對江怡萱享有親權，為有監督權之人，仍基於使未滿20歲之人脫離有監督權人之犯意，於93年1 月26日上午5 時許，在未告知甲○○之情況下，以買早餐為由隱瞞甲○○而擅自將江怡萱攜同離台前往大陸地區即湖南省永興縣○○鎮○○路○○號娘家並委由親友照顧，以此不正方法使未滿20歲之江怡萱脫離原來雙親監護之狀態，而置於一己實力支配之下，致侵害甲○○之監督權。殆甲○○未見其女發覺有異時，始查悉上情，且江怡萱迄今未歸。
二、案經甲○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力：本件認定事實所引用之下述證據方法（包含人證與文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告乙○○及其選任辯護人於準備程序及審理程序中均對各該證據方法之證據能力及本院之調查陳明沒有意見，且該等文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與其他依法不得作為證據之情形。是依刑事訴訟法第159 條至15
9 條之5 等規定，本件認定事實所引用之所有證據，均有證據能力，合先敘明。
二、認定事實：上開關於被告與告訴人甲○○於89年11月8 日結婚，後於00年0 月0 日生有1 女江怡萱，被告卻於婚姻關係存續中之93年1 月26日將江怡萱帶往大陸地區之娘家，迄今仍未帶回臺灣等事實，被告均坦承無誤，核與證人即告訴人甲○○與本院之具結證詞相符，並有國人入出境端末查詢報表2 件、戶籍謄本1 件等在卷可稽，該等事實自足堪認定。然被告矢口否認犯有何略誘、和誘之犯行，辯稱：㈠伊將江怡萱帶往大陸之前，有跟告訴人說此事；㈡之所以將女兒帶往大陸，是因為告訴人對其母女施以暴力，為了保護女兒只好將之帶往大陸娘家等詞；辯護人則為被告利益而以：告訴人之證詞憑信性較一般證人為低，自不能遽予採信；另最高法院19年上字第1971號判例明確指出：和誘、略誘罪之犯罪主體「必限於本無親權或監護權之人」，被告是具有親權之人，無從成立該等之罪，其他個案之判決見解均不應違反該判例意旨等詞置辯。經查：
㈠證人甲○○業於本院審理中結證稱：小孩（即江怡萱）被帶
走當天（即93年1 月26日）早上5 時許，被告莫名其妙在整理小孩的衣服，伊問被告要做什麼，被告說要下樓買早餐，到了7 、8 點伊起床發現小孩不見了，而且房間裡被告及小孩的衣服都不見了，後來伊去問被告姊夫那邊的人，他們說被告將小孩帶回大陸去了，在此之前，被告都沒有提到要將小孩帶到大陸去的事，從小孩被帶到大陸至今，都沒有再跟小孩接觸過，被告離家期間，伊天天打電話回被告大陸之娘家，但都沒有聯絡上被告，約1 個月後，被告回到臺灣，伊要求被告讓伊與小孩聯絡，被告都置之不理等詞明確，核與證人之警詢證詞相符，其中，被告自承當天沒有跟證人說要帶小孩回大陸，只說要去買早餐等節無誤，至於當天以前是否有對證人提及此事，證人堅決否認，被告於警詢中亦僅供述「當時沒有告訴他，俟我先生問我時我才告訴他」等詞，全未提及被告於偵訊及本院審理中所辯當天之前約1 個星期有告知證人要將小孩帶回大陸之情，觀諸被告於本院中所述：有跟證人說要回大陸看爸媽，證人說要回去的話要把小孩帶回去之情，至多僅係夫妻間討論、商量之詞，證人亦未表明無論如何都同意被告將小孩帶走，況當天被告尚且選擇天未亮時即欲帶走小孩，且又以買早餐為由搪塞證人，隱瞞欲將小孩帶回大陸之事，自足已認定縱使被告及證人確曾商量被告回大陸之事，但被告從未明確告知會將女兒江怡萱帶回大陸，證人更未曾同意此事，且證人上開證詞均經具結擔保其所述實在，參酌上開各節綜合以觀，證人就被告未曾告知欲將江怡萱帶回大陸娘家，暨從被告帶走江怡萱起至今，證人與江怡萱均失去聯絡，無從得知江怡萱之現況等證詞均屬可信，被告所辯曾事先告知一節並不可採，尚難僅因證人係告訴人而認其證詞必無足夠之憑信性。
㈡又被告雖稱：證人會打被告及小孩，有叫小孩尿尿在奶奶身
上、拿棍子打奶奶、叫小孩去摸外勞胸部、教小孩罵三字經、吐口水等不良教育方式，伊也有去聲請保護令，目前正訴請離婚當中，並提出本院93年度家護字第362 號民事通常保護令、兒童監護權事件家庭訪視報告書、日記本等以佐其說。然而：第一，關於證人毆打江怡萱及上開各種不當教育方式，證人作證時均堅詞否認，被告於偵訊中亦迭稱：沒有任何人證或物證可以證明證人對江怡萱使用暴力或行使親權不當等語明確，上開訪視報告書中，雖有記載社工人員利用視訊與在大陸之江怡萱進行對話，江怡萱表示「不喜歡爸爸，因為爸爸會喝酒，會打媽媽，會打我，而且我以前就看到過」等詞，惟同份報告亦認定：江怡萱僅年滿4 足歲，語言表達及理解能力均有限，且社工以網路視訊與江怡萱談話，無法避免電腦另一端是否有人教導回答問題之可能性，故江怡萱個人意願之參考價值有限，是審酌上開江怡萱之年齡、理解、表達能力及為上開陳述之時空背景，亦難執該報告書中所載江怡萱片段且無事實基礎之內容作為證人毆打江怡萱或有不當管教之積極證據，另被告所提出之日記本，內容多係其個人主觀心情及對與證人間之婚姻感想之抒發，並無明確之客觀事證在內，自亦不足以佐證其上開所述實在；第二，關於證人對被告施以家暴一事，被告聲請上開保護令之時間係93年5 月29日，證人簽立切結書坦承毆打被告之時間為93年5 月26日，均在被告將女兒帶往大陸地區，再隻身返台之後，此有本院上開通常保護令卷內證據為憑，證人亦稱其與被告感情一般來說還好，是因為其要求與小孩聯絡，被告都置之不理，才會有後來之家暴事件等詞明確，證人所述時序上並無違誤，臺灣高等法院94年度家上字216 號民事判決就其2 人間之請求離婚等事件認定亦與證人證詞大致相符（見該判決事實及理由欄六（二）3 、4 處），此有該判決影本
1 件在卷可稽，則證人之家暴行為雖屬實，仍不能以發生在後之家暴事件，反推證人在被告帶走江怡萱之前，即對被告或江怡萱有何身體或精神上之暴力行為。是以，被告此部分所辯尚乏足夠之積極證據為憑，自難以其所述認係屬實。
㈢按略誘罪之成立，須以強暴、脅迫、詐術等不正之手段而拐
取之者為要件，若被誘者有自主之意思，或並得其承諾，即屬和誘範圍，不能以略誘論，若被誘人年僅7 歲（甚至更小），自無自主意思及同意能力，則將之誘出置於己之實力支配之下者，仍屬略誘（最高法院20年上字第1309號及26年上字第1166號判例意旨參照）。查被告與告訴人之女江怡萱為90年8 月8 日所生，在被告於93年1 月26日將其帶離臺灣前往大陸之際，尚未滿3 歲，當無任何自主意思及同意能力可言，僅能任由被告帶同離境而置於被告實力支配之下，故雖被告未施以強暴、脅迫之不正手段，但參照上開判例意旨，被告在未得告訴人同意下，以買早餐等詞隱瞞告訴人，用此不正手段逕將其女江怡萱帶離臺灣前往大陸之舉，仍係略誘而非和誘。
㈣再按對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父
母共同行使或負擔之，民法第1089條第1 項前段定有明文；是所謂親權，原則上自需由父母共同合法行使之。而「親權」應指對於子女身體之照護（包括住居所之指定、子女之交付請求權、懲戒權、子女身分上行為之同意權及代理權），及財產上之照護（包括法定代理權、同意權、子女特有及一般財產上之管理、使用、收益、處分權）之權利行使而言。又刑法第241 條第1 項之略誘未滿20歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人之罪，所保護之法益，在保護家庭間之圓滿關係，及家長或其他有監督人之監督權。該項略誘罪之規定，並未就犯罪主體設有限制，解釋上享有親權之人，仍得為該罪之犯罪主體，即於有數監督權人之情形下，若有監督權之一方對於未滿20歲之被誘人施以略誘行為，使脫離原來之狀態，而置於一己實力支配下，使其與家庭或其他有監督權之人完全脫離關係，仍應有該條項之適用（最高法院21年上字第1504號判例暨93年度台上字第4335號判決意旨參照）。查本件被告用隱瞞告訴人之不正手段將幼女江怡萱誘同離境前往大陸迄今未歸，期間告訴人均未再跟其女接觸過，打電話至被告大陸地區娘家，亦無法聯絡被告，被告返台後，亦不理會告訴人希望與其女聯絡之請求等節，均已如前所述，而被告與告訴人分係江怡萱之父母，在法律上均享有親權，則被告顯係刻意將其女移置一己實力支配之下，使共同享有親權且能行使親權而為有監督權之告訴人對於江怡萱事實上陷於不能行使監督權之狀態，自有侵害告訴人監督權之犯意及行為，而非僅係被告親權之合法行使。
㈤被告之選任辯護人另執最高法院19年上字第1971號判例為據
，認被告係依法享有親權之人，無從和誘或略誘未滿20歲之男女脫離有監督權人之罪云云。惟細譯該判例所稱「刑法第257條第1項之妨害家庭罪之犯罪主體必限於本無親權或監護權之人」之旨，本係奠基於該判例所指之基礎事實，亦即，係指寄養於人之童養媳由有親權之父母帶回，不構成刑法上之妨害家庭罪而言，則理解該判例之真意，自不能與該判例所指之事實互相割裂而為片面之詮釋，甚而不顧個案之差異性遽認該判例應一體適用於各種情形（司法院大法官會議釋字第576 號解釋中林子儀大法官、許宗力大法官、楊仁壽大法官之協同意見書可供參考）。觀諸該判例之內容，其認「童養媳」之本生父母仍有親權存在，而擬婚配之養家父母是否亦有親權則未具體指明，在有親權之「父母」共同行使親權將童養媳帶回時，認不構成妨害家庭罪，此實未排除非屬童養媳而係一般婚生子女且父母皆有親權，父或母其中之一方透過侵害他方之親權而有構成該罪之可能（前㈣所述之最高法院判決亦已明確揭示此旨，且符合刑法第241 條第1 項之文義及目的解釋）；況按童養媳係以將來擬婚配養家特定或不特定男子為目的而收養者，亦即以成婚為目的，而以此目的之成就為解除條件之收養，條件若成就，則收養之效力即歸於消滅，條件若已確定不成就，收養之效力則繼續存在，在個案上，條件是否成就？養家父母及本生父母之親權歸屬如何？等節皆會因個案不同而生差異，自與本案被告與告訴人皆確定享有對江怡萱之親權不同，尚難援引該判例遽予論斷有親權之被告必不能構成任何妨害家庭罪，辯護人此一答辯亦非可採。
㈥又雖刑法上之誘拐罪，須有惡意之私圖，以不正之手段，將
他人置於自己實力支配之下，方能構成。被告因未成年人某甲，被其家屬逐出，饑餓難堪，在路哭泣，邀其到家給食，幫同生理，係出於慈善救護之意思，並無惡意之私圖與不正之手段，自不負略誘罪責，最高法院亦曾著有27年非字第16號判例。然所稱「惡意之私圖及不正手段」，需回歸略誘罪所保護之法益在於家庭間之圓滿關係，及家長或其他有監督人之監督權（同前㈣最高法院判決意旨）來解釋，該判例所指事實之行為人除對該被誘人係出於慈善救護之意思而供給食物外，在被誘人係被其家屬逐出之狀況下，行為人短暫地收留並供食，自無侵害家長或其他有監督權人之監督權可言；故凡對未滿20歲之被誘人施以略誘使之脫離家庭或其他監督權之人者，即足以構成該條項之略誘罪，至於犯罪之動機、目的、手段，依刑法第57條之規定，僅係供法院審酌作為科刑輕重標準之參考，要與犯罪之構成要件無關（最高法院82年度台非字第136 號判決參照）。查本件告訴人並無不照顧或無力照顧江怡萱之情形，已據告訴人證述明確，亦有上開家庭訪視報告書認定告訴人有能力擔任江怡萱之監護人可佐，被告所稱告訴人有上開暴力或不當管教之行為，其為幼女利益方將之帶離臺灣云云，客觀上已無足夠之積極證據可以證明，業已於前㈡之處述及，縱被告主觀上認為告訴人之教養方式對江怡萱不利或有何親權濫用之行為，亦不應捨棄法律上所能採取之途徑（例如：聲請家暴保護令、請求法院宣告停止告訴人之親權等），逕由被告片面、單方以私力排斥並剝奪告訴人之親權數年，至今仍未將女兒攜回臺灣，其行為之不法性至為明確。
㈦綜上，本案事證已明，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第241 條第1 項之略誘未滿20歲之女
子脫離有監督權人罪。公訴檢察官雖於準備程序中更正起訴之法條為同條第3 項和誘未滿16歲男女之準略誘罪，被告之辯護人即辯以和誘與略誘之社會基礎事實不同一，變更起訴法條不合法等詞；然檢察官聲請簡易判決處刑書之犯罪事實欄已就被告略誘未滿20歲之江怡萱脫離有監護權之告訴人之監護等事實記載明確，該部分已起訴之事實自應由本院依法予以論罪科刑，本不受檢察官更正法條之拘束，況被告所為係屬略誘行為而非和誘，前亦已論述明確，聲請簡易判決處刑書認被告構成該條第1 項之略誘罪並無違誤之處，自無需變更起訴法條，更無變更起訴法條是否合法之疑。
㈡按中華民國憲法第4 條明文規定：「中華民國領土，依其固
有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」，且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2 條第2 款更指明：「大陸地區：
指台灣地區以外之中華民國領土。」，揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土，此有各該條文及最高法院89年度台非字第94號判決可供參照。本件被告雖將幼女江怡萱攜離臺灣帶往大陸地區，脫離告訴人之監督狀態，惟大陸地區並非中華民國領域外之地，故不構成刑法第242 條第1 項移送被誘人出國罪，附此敘明。
㈢爰審酌被告犯後坦承擅自帶同幼女江怡萱離開臺灣前往大陸
之事實，態度尚可，然仍造成告訴人親權行使之障礙及親子疏離等情感傷害達數年之久，破壞家庭之和諧與圓滿，但被告所為係基於其主觀上認為這樣才能保護江怡萱，犯罪之動機、目的非惡，手段亦非暴力，暨被告之素行、生活狀況、品行、與被害人之關係等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈣又按犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用
新法第74條之規定（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照），無庸為新舊法之比較。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及全國前案簡列表等件在卷可按，其因一時失慮致罹刑典，然亦已委託大陸地區親友妥善照顧幼女，上開家庭訪視報告書亦載有江怡萱想和被告一起住在台灣，可是也喜歡目前的居住環境等詞供參，被告復於本院供稱：若將來民事庭將江怡萱之監護權判給告訴人確定，願意將幼女帶回臺灣交給告訴人等語明確，本院綜核其個人與家庭環境各情，認經此偵審教訓被告應能知所警惕而無再犯之虞，其所受之刑之宣告自以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑3 年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第241 條第1 項、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官柯怡如到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 邱滋杉法 官 吳勇毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 陳夏施中 華 民 國 95 年 9 月 7 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第241條略誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科1000元以下罰金。和誘未滿十六歲之男女，以略誘論。
前三項之未遂犯罰之。