臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度訴字第1252號公 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○選任辯護人 汪團森律師被 告 庚○○
己○○甲○○上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（94年度調偵字第274 號），本院判決如下：
主 文庚○○、甲○○共同連續行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，各減為有期徒刑貳月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
己○○無罪。
戊○○無罪。
事 實
一、庚○○係址設桃園縣○○鎮○○里○○路○○○ 巷○○號「萬大黃昏市場」（營利事業統一編號：00000000，已於民國91年
4 月25日辦理歇業登記）之負責人，甲○○為庚○○之媳婦，並自88年2 月起擔任「萬大黃昏市場」之會計，負責記帳之工作，均為從事業務之人。庚○○、甲○○均明知「萬大黃昏市場」並未分配盈餘，竟基於行使業務登載不實文書之概括犯意：
（一）於88年2 月20日至88年3 月30日間某日，由甲○○委請位於桃園縣桃園市○○路○○○ 巷○ 弄○ 號12室「乙○○會計事務所」不知情之乙○○於其業務上製作之「87年度營利事業投資人明細及分配盈餘表」上，登載87年度「萬大黃昏市場」分配盈餘（現金股利）新台幣（下同）庚○○12,057 元 、戊○○12,057元、莊秀英6,029 元、己○○6,
029 元、甲○○6,029 元、鍾源汶6,029 元之不實事項，並彙報財政部台灣省北區國稅局查核以行使，足生損害於戊○○、莊秀英、己○○、鍾源汶及稅捐機關對稅捐稽徵管理之正確性。
（二）庚○○、甲○○復承前概括犯意，於89年2 月20日至89年
3 月30日間某日，以相同方式，由甲○○委請不知情之乙○○於其業務上製作之「88年度營利事業投資人明細及分配盈餘表」上，登載88年度「萬大黃昏市場」分配盈餘（現金股利）庚○○26,362元、戊○○26,362元、莊秀英13,181元、己○○13 ,181 元、甲○○13,181元、鍾源汶13,181元之不實事項，並彙報財政部台灣省北區國稅局查核以行使，足生損害於戊○○、莊秀英、己○○、鍾源汶及稅捐機關對稅捐稽徵管理之正確性。
（三）庚○○、甲○○復承前概括犯意，於90年2 月20日至90年
3 月30日間某日，以相同方式，由甲○○委請不知情之乙○○於其業務上製作之「89年度營利事業投資人明細及分配盈餘表」上，登載89年度「萬大黃昏市場」分配盈餘（現金股利）庚○○26,019元、戊○○26,019元、莊秀英13,010 元、己○○13,010元、甲○○13,010元、鍾源汶13,009 元 之不實事項，並彙報財政部台灣省北區國稅局查核以行使，足生損害於戊○○、莊秀英、己○○、鍾源汶及稅捐機關對稅捐稽徵管理之正確性。
（四）庚○○、甲○○復承前概括犯意，於91年5 月1 日至91年
5 月30日間某日，以相同方式，由甲○○委請不知情之乙○○於其業務上製作之「90年度營利事業投資人明細及分配盈餘表」上，登載90年度「萬大黃昏市場」分配盈餘（現金股利）庚○○21,486元、戊○○21,486元、莊秀英10,742 元 、己○○10,743元、甲○○10,743元、鍾源汶10,743 元 之不實事項，並彙報財政部台灣省北區國稅局查核以行使，足生損害於戊○○、莊秀英、己○○、鍾源汶及稅捐機關對稅捐稽徵管理之正確性。
二、案經戊○○訴由桃園縣政府警察局楊梅分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159 條之1 至之3 所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第
159 條至159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告庚○○於本院審理時坦承其為「萬大黃昏市場」之負責人，且「萬大黃昏市場」並未分配盈餘之事實，被告甲○○於本院審理時亦坦承其為「萬大黃昏市場」之會計，而「萬大黃昏市場」並未分配盈餘，且係其將申報資料交由會計師乙○○申報之事實，惟均矢口否認有何偽造文書犯行，被告庚○○辯稱：伊不知道申報資料上為何有伊之印章云云；被告甲○○辯稱：伊係委託會計師辦理申報云云。經查：
（一）查「萬大黃昏市場」並未分配盈餘，為被告庚○○、甲○○所是認。「萬大黃昏市場」之稅捐申報，係被告甲○○委託證人即會計師乙○○辦理，業據證人乙○○於本院審理時證述明確。又「萬大黃昏市場」之「87年度營利事業投資人明細及分配盈餘表」上，確有登載87年度「萬大黃昏市場」分配盈餘（現金股利）庚○○12,057元、戊○○12,057元、莊秀英6,029 元、己○○6,029 元、甲○○6,
029 元、鍾源汶6,029 元；「88年度營利事業投資人明細及分配盈餘表」，確有登載88年度「萬大黃昏市場」分配盈餘（現金股利）庚○○26,362元、戊○○26,362元、莊秀英13,181元、己○○13 ,181 元、甲○○13,181元、鍾源汶13,181元；「89年度營利事業投資人明細及分配盈餘表」上，登載89年度「萬大黃昏市場」分配盈餘（現金股利）庚○○26,019元、戊○○26,019元、莊秀英13,010元、己○○13,010元、甲○○13,010元、鍾源汶13,009元；「90年度營利事業投資人明細及分配盈餘表」上，確有登載90年度「萬大黃昏市場」分配盈餘（現金股利）庚○○21,486元、戊○○21,486元、莊秀英10 ,742 元、己○○10,743元、甲○○10,743元、鍾源汶10 ,743 元，有上開年度營利事業投資人明細及分配盈餘表4 份在卷可稽（見台灣桃園地方法院檢察署92年度核退偵字第51號偵查卷㈡第62至68頁）。
（二）至被告庚○○、甲○○雖以前詞置辯，惟查：
1.按納稅義務人應依實際收支情形申報，為一般人所知悉且應遵守，被告庚○○、甲○○自均不得推諉不知。
2.被告庚○○身為「萬大黃昏市場」之負責人，且「萬大黃昏市場」僅係合夥型態，股東及成員單純，並無複雜之部門分工，其就營運所為之各項支出，均屬評估營運成本及獲利之要件，被告庚○○自承「萬大黃昏市場」確未分配盈餘，另證人即被告甲○○於本院審理時亦證稱：被告庚○○知道就紅利沒有分配而仍記載盈餘的內容，伊是跟庚○○講依照股金比例分配，但庚○○知道沒有收到盈餘之分配等語（見本院卷第201 頁），是被告庚○○其就申報資料內虛列盈餘分配一事難顯謂不知。
3.被告甲○○固係將「萬大黃昏市場」之稅捐申報委由會計師乙○○辦理，惟證人乙○○僅係受委任處理事務，若非基於委任人之指示，實無可能自行恣意決定向稅捐機關申報「萬大黃昏市場」有分配盈餘之情。況是否有分配盈餘，為單純之客觀事實，且從上開年度營利事業投資人明細及分配盈餘表上，一望即知有登載分配盈餘之情，無須具專業之財務會計背景，均可輕易查知，是被告甲○○自不得以係委任會計師申報為由卸責。
4.綜上，被告庚○○、甲○○上開所辯，要屬卸責之詞，不足採信。
（三）按91年1 月30日修正前所得稅法第71條第1 項本文規定納稅義務人應於每年2 月20日起至3 月底止，填具結算申報書，向該管稽徵機關，申報其上一年度內構成綜合所得總額或營利事業收入總額之項目及數額，以及有關減免、扣除之事實，並應依其全年應納稅額減除暫繳稅額、尚未抵繳之扣繳稅額及可扣抵稅額，計算其應納之結算稅額，於申報前自行繳納。」91年1 月30日修正後之所得稅法第71條第1 項本文規定：「納稅義務人應於每年5 月1 日起至
5 月31日止，填具結算申報書，向該管稽徵機關，申報其上一年度內構成綜合所得總額或營利事業收入總額之項目及數額，以及有關減免、扣除之事實，並應依其全年應納稅額減除暫繳稅額、尚未抵繳之扣繳稅額及可扣抵稅額，計算其應納之結算稅額，於申報前自行繳納。」是堪認本件上開「87年度營利事業投資人明細及分配盈餘表」係於88年2 月20日至88年3 月30日間某日製作並持之向稅捐機關申報；「88年度營利事業投資人明細及分配盈餘表」係於89年2 月20日至89年3 月30日間某日製作並持之向稅捐機關申報；「89年度營利事業投資人明細及分配盈餘表」係於90年2 月20日至90年3 月30日間某日製作並持之向稅捐機關申報；「90年度營利事業投資人明細及分配盈餘表」係於91年5 月1 日至90年5 月30日間某日製作並持之向稅捐機關申報。
（四）至告訴人具狀稱：被告等另亦觸犯稅捐稽徵法第41條之罪名，且與公訴人以起訴之偽造文書罪有牽連犯之裁判上一罪關係云云。經查：營利事業負責人以不正當方法逃漏稅捐，因納稅義務人為該營利事業，其所觸犯稅捐稽徵法第
41 條 之罪之犯罪或受罰主體，仍為該營利事業，而非營利事業負責人，僅因營利事業於事實上無從擔負自由刑之責任，基於刑事政策上之考慮，同法第47條將納稅義務人之營利事業應處徒刑之規定，轉嫁於負責人。是營利事業負責人依該條款而適用徒刑之處罰，乃屬代罰之性質，並非因其本身之犯罪而負行為責任，自無與他人有犯意聯絡、行為分擔，而成立共同正犯之可能。又修正前刑法第55條所規定之牽連犯，必須同一人犯一罪而其方法或結果行為另犯他罪名，始克相當；亦即必須同一犯罪主體之二個以上犯罪行為間，具有目的與方法、或目的與結果之關係，始得從一重處斷。以不正當方法逃漏稅捐，營利事業負責人既非稅捐稽徵法第41條之犯罪或受罰主體，僅依同法第47條之規定，代替營利事業受徒刑之處罰，自與其本身為犯罪主體所犯其他罪名間，不具牽連犯關係。是告訴人上開主張被告等另亦觸犯稅捐稽徵法第41條之罪名，且與公訴人已起訴之偽造文書罪有牽連犯之裁判上一罪關係云云，顯有誤會。又按刑事訴訟之審判，採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院審判之範圍，以經起訴之被告犯罪事實為限，此觀刑事訴訟法第266 條、第268 條規定自明，此所謂被告犯罪事實，除同法第267 條所定單一性案件之未起訴部分外，依同法第264 條第1 項規定，係指起訴書事實欄所記載之事實，經查本件公訴人起訴書中（即起訴書犯罪事實欄一、㈡）全然未敘及被告等有「納稅義務人以詐術或其他不正方法逃漏稅捐」之犯罪事實，且如前所述，稅捐稽徵法第41條之罪與公訴人已起訴被告庚○○、甲○○涉犯偽造文書罪間並無牽連犯之裁判上一罪關係，，是被告等是否另涉犯稅捐稽徵法第41條之罪嫌，既未經公訴人起訴，自非法院審判之範圍，一併敘明。
（五）本件事證明確，被告庚○○、甲○○犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，並於95年7 月
1 日施行。刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（95年11月7 日最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）外，即應適用刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（95年5 月23日最高法院95年度第
8 次刑事庭會議決議參照）。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。而「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆（最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照）。又所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較（最高法院96年度台非字第58號判決意旨參照）。經查：
1.關於刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪，其法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5 款規定為銀元1 元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高為10倍（提高後折算為新台幣30元），修正後刑法第33條第5 款則修正為新台幣1 千元以上，以百元計算。
經比較行為時法與裁判時法，就修正之罰金刑最低度部分，行為時法較有利於被告，則應依修正後刑法第2 條第1項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律。
2.被告等行為時，刑法第28條規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，被告行為後，刑法第28條修正後改為「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。
是刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯；新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（96年度台上字第3773號），查本件被告等所為之前開犯行，比較新舊法之結果，新法及舊法對於被告等並無利或不利之情形。
3.被告等行為後，刑法第56條連續犯之規定，業經修正公布刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告等之行為時法律即舊法論以連續犯。
4.又被告行為後，關於易科罰金之折算標準，修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新台幣後，應以新台幣900 元折算為1 日；修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」比較易科罰金之折算標準，以行為時法較有利於被告，則應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律。
4.另刑法施行法第1 條之1 施行後，罰金刑貨幣單位雖有「銀元」、「新台幣」之差異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利變更，自不生新舊法之比較問題，應適用具特別法及準據法之刑法施行法第1 條之1 規定（台灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第16號參照）。
（二）按上開年度營利事業投資人明細及分配盈餘表均係被告庚○○、甲○○業務上所應登載之文書，核被告庚○○、甲○○所為，係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪。其所為業務上登載不實文書之低度行為，為行使業務上登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴人認被告庚○○、甲○○係涉犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪，尚有未洽，惟基本事實相同，爰依法變更起訴法條。被告庚○○、甲○○間有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。又被告庚○○、甲○○利用不知情之會計師在上開年度營利事業投資人明細及分配盈餘表上填載上開不實事項，應論以間接正犯。又被告庚○○、甲○○上開4 次犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。爰審酌被告庚○○、甲○○犯罪之動機、目的、犯罪之手段尚非劇烈，所造成之損害，兼衡其犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第41條第1 項前段規定，均諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。末查被告庚○○、甲○○之犯罪時間，係在96年4 月24日以前，合於減刑條件，均應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，各減其刑期2 分之1 後，並依同條例第9 條、修正前刑法第41條第1 項前段諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：
（一）被告戊○○為「萬大黃昏市場」之合夥股東，擔任總經理兼任會計，負責制作自86年9 月18日至87年3 月止之會計帳冊，嗣庚○○、己○○對於戊○○所載之會計帳冊支出引起質疑，而於87年11、12月間，向戊○○要求對帳，戊○○一直未能提出，直至88年2 月間，戊○○提出「萬大黃昏市場」會計帳冊予甲○○辦理交接時，結餘325, 458元，戊○○並未將上開金額一併交出辦理結餘，屢經催討均置之不理，戊○○將上開金額易持有為所有之意，予以侵占入己。因認被告戊○○涉犯刑法第336 條第2 項（起訴書誤引刑法第336 條第1 項）之業務侵占罪嫌云云。
（二）被告庚○○、己○○與戊○○、丁○○、邱壤貞於86 年9月18日合夥投資「萬大黃昏市場」，庚○○出資200 萬元、戊○○、丁○○、邱壤貞、己○○各出資100 萬元，戊○○於91年7 月間，要求庚○○提萬大市場支出明細，被告庚○○、己○○共同基於偽造文書、侵占（應係背信之誤）之犯意聯絡，於91年4 月25日，未經戊○○等股東之同意辦理萬大市場清算及分派盈餘於戊○○等人，即由己○○前往稅捐稽徵處辦理萬大市場註銷登記，隨即於91年
5 月間將萬大市場出售予杜建功，未善盡管理之責及未將出售金額分派予戊○○，足以生損害於戊○○及其他股東之權益。因認被告庚○○、己○○涉犯刑法第342 條之背信罪、同法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪嫌云云。
（三）被告己○○明知萬大市場自88年3 月起至91年5 月止，均未分配股利（88年度2 萬6362元、89年度2 萬6019元、90年度2 萬1485元），竟共同基於偽造文書之概括犯意，制作不實之報表，持向楊梅稅捐稽徵機關報稅，足以生損害於戊○○應分配的股金、盈餘。因認被告己○○涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；次按不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第89號、30年上字第816 號及32年上字第67號、76年台上字第4986號判例均分別明揭斯旨，足資參酌。
三、訊據被告戊○○、庚○○、己○○均堅決否認有公訴人所指上開犯行，被告戊○○辯稱：當伊離開「萬大黃昏市場」職務時，並沒有結餘，所以不可能有侵占等語；被告庚○○辯稱：「萬大黃昏市場」非伊去辦理註銷登記的，伊並不知情等語；被告己○○辯稱：伊在「萬大黃昏市場」並未擔任任何職務，而「萬大黃昏市場」之註銷並非伊去辦理的，且「萬大黃昏市場」後來係出租給杜建功管理，並非出售；「萬大黃昏市場」之稅捐申報伊不清楚，是被告甲○○與會計師乙○○接觸的等語。公訴人認被告戊○○涉犯侵占犯行，無非係以被告戊○○與甲○○辦理交結實，帳冊上記載餘325,
458 元為主要論據；認被告庚○○、己○○涉犯偽造文書、背信犯行，無非係以同案被告戊○○之指訴及卷附財政部台灣省北區國稅局函為主要論據；認被告己○○涉犯偽造文書犯行，無非係以卷附營利事業投資人明細及分配盈餘表為主要論據。經查：
（一）就被告戊○○被訴侵占部分：
1.查扣案帳冊（現金簿）上日期：「88年2 月10日」部分記載「餘額325,458 元」，有卷附帳冊影本1 份可稽（見本院卷第72頁）。又被告戊○○與同案被告甲○○就辦理會計帳務交接時，確未移交任何現金與同案被告甲○○，此為被告戊○○所是認。
2.查本件於偵查中經檢察官委請台灣省會計師公會查核「萬大黃昏市場」於86年9 月至88年止之資金往來明細乙節，經南台聯合會計師事務所函稱：「萬大黃昏市場」平日收支均以現金作業，收入均未存入存摺，支出未由存摺提領，致無銀行資金往來流程可資核對，內部控制顯有重大瑕疵，資金往來流程無法驗證，且帳載傳票及憑證資料紊亂，資料可信度低。傳票未附合法原始憑證，如統一發票或合法普通收據、驗收單、廠商收款證明等。傳票整理紊亂，部分無傳票無法核對帳冊傳票是否齊全，86年9 月3 日至87年3 月9 日無傳票及原始憑證可供查核。經核傳票之薪資領取簽收紀錄大部分偽簽名，即如簽名亦極為草率。所另檢附未裝訂傳票後之估價單等多未符法定憑證且與帳載不符，無參考價值。就所提供帳冊86年9 月至88年3 月25日止之現金支出記錄，經查核大額支出（30,000元以上），除薪資外之大額支出時間多在86年9 月至10月，惟86年9 月至87年3 月9 日根本無傳票可查，更遑論法定合法憑證，又無資金流程及廠商簽收證明，故其大額支出難以驗證其支出之合理、合法性及真實性。」等語，有該會計事務所94年3 月23日函附卷可稽（見台灣桃園地方法院檢察署94年度調偵字第274 號偵查卷第14至18頁）。則本件帳冊記載並無資金往來流程可資核對，且帳載傳票及憑證資料紊亂，帳冊資料可信度低之情形下，帳冊之登載收支、餘額是否確與事實相符，本非無疑。
3.又就帳冊之登載是否與事實相符乙節，被告戊○○於本院審理時陳稱：伊有支付丁○○之退股金、丙○○之房租及其他雜支，例如賦稅金、清潔費、電費等都沒有登錄等語（見本院卷第273 頁）；而同案被告庚○○於警詢中稱：
被告戊○○所登載之帳目支出既與事實無關項目太多，且無核銷之發票、單據可供證明... 於交出之帳目總盈餘虧記載有629,558 元之虧損，其並私自記載渠現金出資50萬元於帳目上等語（見台灣桃園地方法院檢察署92年度核退偵字第51號偵查卷（一）第11頁正、反面）；證人即同案被告甲○○於本院審理時亦證稱：帳冊中就戊○○於87年
5 月份所簽訂之租賃契約之押租金、租金均未記載等語（見本院卷第201 頁）。依被告戊○○、證人甲○○、同案被告庚○○上開所述，則卷附帳冊登載更難逕認與事實相符（查同案被告庚○○警詢中上開所述雖屬審判外陳述，，但僅不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，非不得作為彈劾證據，減弱本件書證即帳冊之證明力，最高法院96年度台上字第2794 號判決同此見解）。
4.綜上，本件顯難逕以扣案帳冊上日期：「88年2 月10日」部分有「餘額325,458 元」之記載，即逕認被告戊○○與同案被告甲○○辦理「萬大黃昏市場」財務會計交接時，「萬大黃昏市場」確有餘額現金325,458 元，更難認被告戊○○將上開現金予以侵占。
（二）就被告庚○○、己○○被訴共同偽造文書、背信部分（指前述公訴意旨（二）部分）：
1.查「萬大黃昏市場」（營利事業統一編號：00000000），已於91年4 月25日辦理歇業登記，有財政部台灣省北區國稅局楊梅稽徵所函96年11月1 日北區國稅局楊梅三字第0961010825號函1 紙附卷可稽（見本院卷第239 頁）。上開「萬大黃昏市場」（營利事業統一編號：00000000號）於91年4 月25日辦理註銷登記後，另由被告己○○於91年4月25日以「獨資」方式成立「萬大黃昏市場」（營利事業統一編號：00000000），有財政部台灣省北區國稅局楊梅稽徵所函暨檢附之申請資料在卷可稽（見本院卷第92至95頁）。
2.查「萬大黃昏市場」上開註銷登記係由同案被告甲○○委託證人乙○○辦理，業據證人乙○○於本院審理時證述明確（見本院卷第159 、160 頁），核與證人即同案被告甲○○於本院審理時亦證稱：乙○○是會計師，是由伊與乙○○聯繫等語（見本院卷第196 頁）相符。是公訴意旨認「由被告己○○前往稅捐稽徵處辦理萬大市場註銷登記」云云，顯有誤會。
3.查「萬大黃昏市場」（營利事業統一編號：00000000），於91年4 月25日辦理歇業登記時，僅填具桃園縣政府營利事業歇業（註銷）登記申請書，並無檢附其他文件，有上開財政部台灣省北區國稅局楊梅稽徵所函96年11月1 日北區國稅局楊梅三字第0961010825號函及本院公務電話紀錄各1 紙附卷可稽（見本院卷第239 、241 頁）。又上開桃園縣政府營利事業歇業（註銷）登記申請書，僅分別蓋有「萬大黃昏市場」、「庚○○」之印章，並無他人名義於其上，查刑法第210 條之偽造私文書罪，以偽造他人名義之文書為必要，而如前所述，本件顯無冒用他人名義製作上開文書之情。
4.查被告庚○○係「萬大黃昏市場」之負責人，而依被告庚○○與同案被告戊○○所簽訂之合夥契約書，其第5 條第
3 款約定：「合夥事業嗣後無論組成商號或公司，均應以甲方或其兒子任負責人，不得決議以外之人任負責人，不得決議以外之人任負責人，合夥人確認無誤外並拋棄此決議權。」有合夥契約書1 份附卷可稽（見台灣桃園地方法院檢察署92年度核退偵字第51號偵查卷第140 至14 2頁），查被告庚○○係為該合夥契約之「甲方」，是該合夥契約簽訂時，本即已約定爾後成立行號時，係以被告庚○○或其子為負責人，且合夥人均拋棄該決議權，是「萬大黃昏市場」事務之執行，本即有約定由被告庚○○或其子執行之意，是被告庚○○就「萬大黃昏市場」關於營業上之一切事務，自有辦理之權，而證人乙○○於本院審理時亦證稱：辦理註銷登記時，若係行號則不需要各股東開會決定等語（見本院卷第164 頁），是被告庚○○基於負責人身分，而辦理或委託他人辦理上開註銷登記，顯並未逾越其負責人權限。是公訴人認被告庚○○未經股東之同意即辦理「萬大黃昏市場」之註銷登記云云，顯有誤會。再者，被告庚○○、與同案被告戊○○間就「萬大黃昏市場」之出資及經營等，本有糾紛，且被告庚○○迭否認同案被告戊○○就有出資之事實，雖公訴人以上開內有記載同案被告戊○○有繳付股金，然如前所述，上開帳冊之記載是否與事實相符，本非無疑，又姑不論同案被告戊○○是否確有出資，查被告庚○○與同案被告戊○○復於91年8 月
8 日簽訂終止合夥關係協議書，約定由被告庚○○給付同案被告戊○○100 萬元為退股金，且並已開立支票給付，有卷附協議書1 份在卷可稽（見台灣桃園地方法院檢察署92年度核退偵字第51號偵查卷第123 至124 頁），是雖「萬大黃昏市場」辦理歇業登記，被告庚○○亦難認有何不法意圖。
5.查被告庚○○係於91年5 月8 日將坐落桃園縣○○鎮○○○段埔心小段973 地號土地出租與杜建功，租賃期間自91年6 月1 日起至92年5 月31日止，有租賃合約書1 份在卷可憑（見台灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第1286號偵查卷第13至17頁）。公訴人認被告等係將「萬大黃昏市場」「出售」與杜建功，已有誤會。又經營之方式甚多，不論係親自經營，抑或委託他人經營，乃至出租，均難逕謂不法。況如前所述，被告庚○○「萬大黃昏市場」為負責人，縱其辦理歇業登記，已難認有何不法意圖，則被告庚○○於「萬大黃昏市場」歇業登記後，於91年5 月8 日將上開土地出租與杜建功，自亦難認係出於不法意圖。
6.查本件「萬大黃昏市場」之註銷登記，係由同案被告甲○○委託證人乙○○辦理，而非由被告己○○前往稅捐機關辦理，公訴人認係被告己○○前往稅捐機關辦理「萬大黃昏市場」之歇業登記，顯有誤會。又被告己○○亦僅係「萬大黃昏市場」之股東，對於「萬大黃昏市場」之其餘股東間，亦無委任關係存在，公訴人復未舉證證明被告己○○與被告庚○○間有何背信之犯意聯絡，自難逕以被告己○○係於91年4 月25日以「獨資」成立之「萬大黃昏市場」（營利事業統一編號：00000000）之負責人，即逕為不利被告己○○之認定。
7.綜上，公訴人所舉證據，尚不足以證明被告庚○○、己○○有公訴人所指偽造文書、背信犯行。
（三）就被告己○○被訴偽造文書部分（指公訴意旨（三）部分）：
1.查「萬大黃昏市場」上開年度營利事業投資人明細及分配盈餘表固有不實登載分配盈餘之事實，惟查「萬大黃昏市場」之稅捐申報，係被告甲○○委託證人乙○○辦理，業據證人乙○○於本院審理時證述明確，是被告己○○辯稱；「萬大黃昏市場」之稅捐申報伊不清楚，而係被告甲○○與會計師乙○○接觸的等語，應可採信。此外，復無證據證明被告己○○對證人乙○○就上開稅捐申報事宜有何指示，自難逕令被告己○○負刑責。
2.又被告己○○並非「萬大黃昏市場」之負責人，公訴人亦未舉證證明被告己○○與被告庚○○、甲○○間就上開經本院論罪科刑犯行間有何犯意聯絡、行為分擔，自不得逕以被告己○○與被告庚○○、甲○○間為至親關係，即逕為不利被告己○○之認定。
四、按「刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第
1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照。本件公訴人所提上開證據並不足以證明所指被告庚○○、己○○涉犯本件偽造文書、背信犯行，且查無其他積極事證足資證明被告庚○○、己○○確有公訴人所指上開犯行。
揆諸首揭說明，自屬不能證明被告庚○○、己○○犯罪，即應為被告庚○○、己○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第
301 條第1 項，刑法第2 條第1 前段、第216 條、第215 條、修正前刑法第28條、第56條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官翁春鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日
刑事第一庭審判長法 官 曾淑華
法 官 王耀興法 官 鄭吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 劉宗源中 華 民 國 96 年 12 月 25 日中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
5 百元以下罰金。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。