臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度訴字第1594號公 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○被 告 乙○○被 告 呂文程上三人共同選任辯護人 林 凱律師
蔡文燦律師黃欣欣律師上列被告等因貪污等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第
951 號）及追加起訴（95年度偵字第20003號），本院判決如下：
主 文甲○○、張恆輔、呂文程均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：緣桃園縣中壢市普仁國民小學中原分校（嗣改為中原國民小學，下以「中原國小）稱之）因新建校舍工程，乃於民國88年12月7 日委託甲○○建築師事務所（負責人甲○○）、呂文程建築師事務所（負責人呂文程）及旭輝建築師事務所（負責人張恆輔），並與之簽訂新建校舍工程委託設計暨監造契約（下簡稱：系爭工程委託設計暨監造契約），由上開建築師事務所負責人即被告甲○○、乙○○及呂文程共同負責中原國小新建校舍之委託設計、現場監造兩大部分，渠等為受中原國小依法委託，從事與委託機關權限有關之新建校舍之公共事務，係為刑法上之公務員。被告甲○○、乙○○、呂文程明知委託設計部分，依系爭工程委託設計暨監造契約第2 條第1 款第6 目約定，受任人（即被告
3 人）應負責編製各項工程施工說明書、工程規範、取樣檢驗規範、結構計算書、建材說明隨圖檢附；而現場監造部分，依系爭工程委託設計暨監造契約第2 條第2 款第20目，受任人（即被告3 人）對工程上應付款項，由建築師按照工程合約之規定負估審之責…；又中原國小新建工程設計時，下方併規劃公有地下停車場，該工程由第3 人順誠營造股份有限公司（下稱順誠營造公司）負責施作，被告甲○○、乙○○、呂文程均明知依內政部營建署90年1 月20日台0000000號函函示，開挖地下室應於申報放樣時檢附剩餘土石方堆置處證明文件，且知剩餘土石方申報上，建築師當然為監造人，應與起造人中原國小及承造人順誠營造公司，共同向主管機關即桃園縣政府工務局申報剩餘土石方計劃書俾供主管機關管制餘土流向，再依渠等共同製作之剩餘土石方計劃書記載，上開地下室所開挖之土石擬送往桃園縣觀音鄉「台碩採石場」為最終處置場乙事，業經桃園縣政府工務局准予備查。是被告甲○○、乙○○、呂文程依上開與中原國小之系爭工程委託設計暨監造契約，即應監督順誠營造公司是否將餘土部分送往合法且經主管機關備查之土石場處置，惟事後順誠營造公司為節省成本，竟將中原國小地下室開挖餘土擅自送往桃園縣平鎮市○○○段○○○號土地，而違反上開餘土申報書之內容。被告甲○○、乙○○、呂文程明知上情，又基於監造義務亦明知中原國小與順誠營造公司所簽之公有地下停車場新建工程契約書第9 條「施工管理」（15）約定：「廠商及分包廠商履約，不得有下列情形：…提供不實證明、非法棄置土石…。」，被告3 人等本應基於監造義務及維護中原國小利益，要求順誠營造公司改善或扣款，竟未要求改善，更分別於91年1 月28日及同年2 月28日進行第一、二次估驗時，就挖土（含棄土）部分未予審查，致中原國小未查而給付工程款，足生損害於中原國小之權益。因認被告3 人均涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於監督之事務，明知違背法令直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪嫌以及刑法第342 條第1 項背信罪嫌云云。
二、程序方面：㈠按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪
之誣告罪，追加起訴；又一人犯數罪、或數人共犯一罪或數罪、或數人同時在同一處所各別犯罪、或犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪，為相牽連之案件，刑事訴訟法第265 條第1 項、第7 條分別定有明文。查檢察官於本案（95年度訴字第1594號）第一審辯論終結前，就被告呂文程所涉違反貪污治罪條例第6 條第1項第4 款及刑法第342 條第1 項之犯罪，認與已起訴之被告甲○○、張恆輔等2 人所涉本案犯行間，屬相牽連犯罪（數人共犯1 罪），而具狀追加起訴，核與上開規定相符，本院自應併予審理，先予說明。
㈡證據能力部分：
⑴按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時法院自可承認該傳聞證據之證據能力，由於此種同意制度係根據當事人之意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。另查，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據：又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第
1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 規定甚明。
⑵查本案被告甲○○、張恆輔、呂文程等3 人以外之人即
證人連明賢於警詢、證人李曉蓉及鄧振添於法務部調查局新竹縣調查站詢問時所為陳述，以及證人連明賢、鄧振添於檢察官偵查中所為之陳述，固均係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，然其中證人連明賢、鄧振添於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自均得為證據。至證人連明賢、李曉蓉及鄧振添分別於警詢、法務部調查局新竹縣調查站詢問時所為陳述，被告3 人及其共同選任辯護人於本院行準備程序中已表示對上開證據之證據能力不爭執（見本院95年9 月13日、95年11月8日準備程序筆錄），且經本院於最後審理期日就上開筆錄逐一提示並告以要旨，被告3 人及其共同選任辯護人就此部分證據之證據能力亦均未聲明異議，本院審酌上開證人連明賢、李曉蓉及鄧振添之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開言詞陳述作成時之情況，並無違法取供情形或其他程序上之瑕疵，引用渠等於警詢、調查站中所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，即具證據能力。
㈢又卷附桃園縣中壢市普仁國民小學中原分校新建校舍工
程委託設計暨監造契約書、桃園縣政府工務局簡便行文表（91/1/8桃縣工建字第11701 號、91/7/3桃縣工建字第4277號）、中原國小公有地下停車場土方計算書、台碩有限公司出具之「土石回填同意書」、台碩有限公司與順誠營造股份有限公司簽訂之合約書、桃園縣中壢市中原國民小學公有地下停車場新建工程契約書、中壢市中原國小公有地下停車場新建工程第1 、2 期估驗單、台碩公司與順誠營造簽立之收受土石方契約書、工程發包承攬書等（均影本），均係檢察官於偵查中合法取得，並無違法搜索、扣押情事，復為被告甲○○、呂文程、張恆輔等3 人及其共同選任辯護人所不爭執，復與本案相關事實具有關連性，亦得作為證據，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，法院應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
四、本件公訴人認被告甲○○、張恆輔及呂文程均涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌及刑法第342 條第1 項之背信罪嫌，無非以被告3 人均係受中原國小委託，從事與委託機關權限有關之新建校舍等公共事務之人，明知順誠營造公司為節省成本而將中原國小地下室開挖餘土擅自送往桃園縣平鎮市○○○段○○○號之土地存放，而違反餘土申報書之內容，卻未要求順誠營造公司改善或扣款，分別於91年1月28日及同年2 月28日進行第1 、2 次估驗時，就挖土（含棄土）部分未予審查，致中原國小未查而給付，足生損害於中原國小之權益等情為其主要論據。訊據被告甲○○、呂文程及張恆輔固均坦承於上揭時間與中原國小簽立系爭工程委託設計暨監造契約，共同擔任系爭工程之設計、監造人，但堅決否認有何圖利、背信等犯行，並辯稱：其等雖受中原國小委託負責新建校舍之工程設計、監造業務，惟此純屬民事上私經濟行為，並非中原國小權力範圍內之公務，其等並非貪污治罪條例所規定之公務員；另不論依系爭工程委託設計暨監造契約書或當時有效之營建剩餘土石方處理方案，其等（即建築師）均無需監督剩餘土石方之流向，而當初營造廠商（即順造營造公司）所陳報預定將工程剩餘土石方運至台碩有限公司之棄土收容處理場所（○○○鄉○○○段水流小段241-3 、241-5 號等2 筆土地）堆置，但因興建地下停車場時，有關地下室部分工程所挖出之土石方，尚有回填之必要，因此順誠營造公司在工程協調會議上提出將暫時堆置於桃園縣平鎮市○○○段○○號土地上，待回填至工地後，如有餘土才運到預定之台碩有限公司之棄土收容處理場，此乃順誠營造公司權宜作法，事先也經過中原國小同意，由中原國小總務主任會同張恆輔一同前往桃園縣平鎮市○○○段○○號土地會勘，因此被告等人並沒有圖利或是違背任務之行為，也未造成中原國小損害等語。
五、經查：㈠被告甲○○、張恆輔、呂文程是否具公務員身分：
⑴按貪污治罪條例所定之罪，旨在嚴懲貪污，澄清吏治，
故適用貪污治罪條例處斷者，為修正前該條例第2 條、第3 條所規定之依據法令從事公務之人員，或受公務機關委託承辦公務之人，及與上開人員共犯該條例之罪之人；再按修正前貪污治罪條例第2 條後段所定受公務機關委託承辦公務之人犯該條例之罪者，亦依該條例處斷，所謂「受公務機關委託承辦公務之人」，係指公務機關所委託承辦者，為該機關本身公權力範圍內之公務，受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任之範圍內行使公務主體之權力而言，如非委託機關本身權力範圍內之公務，而係基於私法上關係所生之債權、債務，殊與修正前貪污治罪條例第2 條後段所稱之受公務機關委託承辦公務者不同，要無該條之適用。
⑵查本件被告甲○○、張恆輔及呂文程均未任職於公務機
關，其所任職、經營之甲○○建築師事務所、旭輝建築師事務所及呂文程建築師事務所，雖與中原國小簽訂新建校舍工程委託設計暨監造契約而受公務機關即中原國小之委任，負責設計、監造中原國小新建之校舍，惟查中原國小為教育機關，肩負之公務執掌為國民教育業務，至校舍興建，並非國民教育此一公務執行之本身，而係為取得便利公務執行所需用設備之過程，核屬行政法理所稱之「行政輔助行為」，性質上皆屬私法行為，因之該校為興建校舍所締訂之各項契約，諸如設計、工程發包及施工之監造，胥為私法契約，抑且，所謂「監造」係指受託代業主即起造人監督營造業依主管機關核定之設計圖說施工、查核建築材料之規格及品質等相關施工管理事項，監造人所執行者，僅為起造人基於建築管理法令及契約所賦對承造人之監、管權責，非屬執行起造人本身存在目的所營之事業，於起造人屬公務機關之情況下，更非執行該機關之法定職掌，職是，茲被告甲○○、張恆輔及呂文程三人與中原國小締結之契約既屬私法契約，亦非執行該校法定之國民教育業務，則渠三人自非修正前貪污治罪條例第2 條後段所稱之「受公務機關委託承辦公務之人」，當不屬貪污治罪條例所規範之犯罪主體。再者，案發時任職於公務機關之中原國小校長鄧振添、總務主任李曉蓉均無證據證明有何涉犯貪污治罪條例之犯行，則被告甲○○、張恆輔及呂文程自無單獨適用貪污治罪條例之規定論斷之餘地。從而，被告甲○○、呂文程、張恆輔等人辯稱其等不具公務員身分，當不構成貪污治罪條例之圖利犯罪等語，洵堪採取。
㈡被告甲○○、呂文程及張恆輔等人有無違背任務，致生損害於中原國小之利益：
⑴按刑法第342 條第1 項對於背信罪之構成要件規定「
為他人處理事務」、「意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益」、「為違背其任務之行為」、「致生損害於本人之財產或其他利益者」，因此，背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件。
⑵依據證人即中原國小校長鄧振添於本院審理時證稱：
當初將公有地下停車場工程發包給順誠營造公司，學校各期工程都連續開工，所以沒有多餘地方可供他們資為施工準備或堆置挖出來、準備將來回填的土石方，所以依據系爭新建工程契約第9 條第21款規定「施工所需臨時用地，除另有規定外，由廠商自理」，且當廠商在學校工程協調會議上提出暫時堆置之要求時，也有提出桃園縣平鎮市○○○段○○○號土地地主張先生之同意書、土地所有權狀，當時主席裁示要求廠商依法處理，後來建築師（指張恆輔）和總務主任李曉蓉有一起到山仔頂那塊土地勘驗、拍照，之後才堆置在上開土地；後來此公有地下停車場工程實際上也有進行回填土方，至於挖出來的土石方是否足夠，學校不了解，不過廠商有反應回填土不夠，最後以同等品質之混凝土加鋼絲網來補此不足處，但當初是總價承包，所以沒有准許廠商追加工程款。至於廠商為何不暫時堆到台碩有限公司，伊忘記有無問過建築師，但台碩有限公司的同意書是91年5 月才開立，而系爭工程是91年1 月就開挖，所以才要找臨時堆置的地方等語甚明（見本院96年1 月11日審理筆錄），因此順誠營造公司所載運、放置在桃園縣平鎮市山仔頂71號土地之土石方，乃係中原國小興建公有地下停車場工程所開挖出來，係擬供中原國小公有地下停車場興建工程至須回填土石方夯實工程階段時之用。另順誠營造公司於徵得地主張金獅之同意，將興建公有地下停車場開挖之土石方暫時堆置於桃園縣平鎮市山仔頂71號土地，顯非任意棄置，所堆置是因新建公有地下停車場所挖出之土石方，且爾後仍將用於該工程，究其性質，宛若建築材料，並非有毒廢棄物（如重金屬、化學物等）或無用途而欲棄置之廢棄土，應該不會污染土地，也只是暫時堆置，並非埋入地下，再者，被告張恆輔依據第2 期工程（26）、地下停車場（2）協調會議紀錄之決議，於91年1 月8 日會同中原國小總務主任李曉蓉前往順誠營造公司所預定之上開山仔頂段71號土地勘查並拍照紀錄後，方同意順誠營造暫時將所挖出、待回填之土石方堆置在上開土地等節，亦經證人李曉蓉於法務部新竹縣調查站人員詢問時證述甚詳（見94年度偵字第951 號卷第131 頁），並有桃園縣中壢市中原國小學校舍新建第2 期工程（25）、地下停車場工程（2） 協調會議議程、第2 期工程
（26）、地下停車場工程（3） 協調會議紀錄、桃園縣中原國小公有地下停車場工程土石採取場勘查記錄在卷足參，堪認被告等所辯：運送至上開土地放置之土石方並非一般廢棄土石方，事後仍可作為回填之用，俟地下停車場興建工程至填土夯實階段時，須再將土方運回回填等情非虛。據此觀之，順誠營造公司將開挖之土石方暫時堆置於桃園縣平鎮市○○○段○○號土地之行為，未違反廢棄物清理法之規定，亦未違反系爭工程契約或餘土申報書之規定。而暫時堆置在平鎮市○○○段○○號土地上之土石方，其後確實回填於中原國小校地，且因回填土不足，廠商（即順誠營造公司）另以同等品質之混擬土加鋼絲網予以補足，並依據總價承包之原則，未追加工程價款等情，亦據證人鄧振添證述甚詳，是以中原國小並未因此受有任何損害或不利益。況無論依系爭工程委託設計暨監造契約書內之約定，或是案發當時有效之內政部90年10月19日台90內營字第9014 714號函頒修之「營建剩餘土石方處理方案」規定，均無被告等人（即建築師）須負責監督工程剩餘土石方是否實際進入收容場所之規定，是以縱或順誠營造公司未依系爭工程契約之約定，將棄土運至台碩公司，此亦非監造建築師即被告所需負責，自難認被告等人有何故意違背任務之行為。
⑶從而，順誠營造公司將中園國小興建公有地下停車場
工程所開挖出來之土石方，暫時載運、放置在桃園縣平鎮市山仔頂71號土地，俟中原國小公有地下停車場興建工程至填土階段時再將之運回、回填之處理方式，事先已經起造人（業主）中原國小同意，復無證據證明被告等3 人因此取得不法利益，或基於為自己或第三人不法利益，或損害本人利益之意圖，而有故意違背任務之行為，自難令被告等3 人共負背信罪之刑責。
六、綜上所述，被告等3 人既非任職公務機關，亦非屬貪污治罪條例第2 條後段所稱之「受公務機關委託承辦公務之人」，又依卷內證據資料，難以推論被告等人主觀上有違背任務之故意、客觀上有為損害中原國小利益之情事，亦無積極證據足資證明被告甲○○、張恆輔、呂文程，有何圖利他人而因此獲得任何不法利益，或是有為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，此外，亦無積極證據足資證明被告3 人有如公訴人所指之貪污治罪條例之圖利、背信之犯行，應認不能證明被告犯罪，當應依法諭知被告甲○○、張恆輔、呂文程無罪之判決。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官郝中興到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 2 月 8 日
台灣桃園地方法院刑事第十一庭
審判長法 官 蔡榮澤
法 官 蕭世昌法 官 何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 陳淑瓊中 華 民 國 96 年 2 月 26 日