臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度訴字第350號公 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 陳世杰選任辯護人 林姿瑛律師上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第17381 號），本院判決如下：
主 文甲○○依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權壹年陸月。
事 實
一、甲○○係於桃園縣桃園市公所（下稱桃園市公所）工程課擔任技士，職務內容包括路燈、路面、工程管理、交通等公共設施維護，及專案發包的工程之監工或督導等，為依據法令從事於公務之人員。桃園市公所於民國91年12月20日公開招標興建「桃園市公所首長宿舍新建工程」，於同年12月30日由乙○○（另行審結）為實際負責人之「昱銘營造工程有限公司」（下稱昱銘公司）以總工程款新台幣（下同）1,658萬元得標，並於同日完成工程合約簽約手續，甲○○即受指派擔任該工程之監工工作，監工工作內容為隨時督導工程施工情形，並進行施工品質之查核，即應按規範規定查驗工程品質，如發現廠商工作品質不符合契約規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得通知廠商限期改善、改正，或將不符規定之部分拆除重做，而工程如有任何事後無法檢驗之隱蔽部分，廠商應在事前報請其查驗，其不得遲延等，並負責製作相關文書表報（發包工程部分估驗計價表、營繕工程估驗明細表等）後層轉桃園市公所相關官員批核，資為昱銘公司日後向桃園市公所請領工程款之依據之工作。又依上開工程合約約定，該工程內容包含「平頂1 ：3 水泥粉光面水泥漆」項目。甲○○係上開工程之監工人員，明知以昱銘公司承包施作之前揭工程，並未完全依合約規定施作「平頂1 ：
3 水泥粉光面水泥漆」工程項目（依合約約定應施作面積為1,255.83平方公尺，而昱銘公司實際僅施作319 平方公尺），於92年3 月間某日（12日前），甲○○因受乙○○請託將「平頂1 ：3 水泥粉光面水泥漆」工程款項先行核算與昱銘公司，甲○○竟基於圖私人不法利益之犯意，及與乙○○基於行使明知為不實之事項登載於公務員職務上所掌公文書之概括犯意聯絡，將其職務上應負責製作之發包工程部分估驗計價表、營繕工程估驗明細表等文書表報，任由乙○○委託不知情之詹琇棋將不實之施作情形登載於前揭資料內：先於92年3 月13日在估驗日期92年3 月12日（即第二次估驗計價）營繕工程估驗明細表中記載「平頂1 ：3 水泥粉光面水泥漆」已施作1,255.83平方公尺（估驗金額483,984.80元），完成百分比率為100 ，並於發包工程部分估驗計價表記載請款9,498,100 元（包含前揭483,984.80元、估驗計價總金額為9,998,000 元，其中499,900 元為保留款，9,998,000-499,900=9,498,100） 等不實內容後，先交由受桃園市公所委託之「簡嘉憲建築事務所」所指派擔任現場監工之丙○○（另行審結，無證據證明甲○○與丙○○有犯意聯絡）簽核後，再交由甲○○，甲○○明知上揭資料內容與實際施作情形不符，仍將上開不實之發包工程部分估驗計價表、營繕工程估驗明細表充為自己所製作者，而為不實之登載後，層轉桃園市公所相關官員而行使，足以生損害於桃園市公所對於發包工程監督管理、預算支用之正確性。桃園市公所乃通知昱銘公司領款，昱銘公司乃得溢領未施作「平頂1 ：3 水泥粉光面水泥漆」部分之工程款，甲○○計直接圖利昱銘公司404,723 元。甲○○復承前行使明知為不實之事項登載於公務員職務上所掌公文書之概括犯意，以上揭相同手法，於92年
4 月11日，任由乙○○委託不知情之詹琇棋將不實之施作情形登載在估驗日期92年4 月3 日（即第三次估驗計價）營繕工程估驗明細表中記載「平頂1 ：3 水泥粉光面水泥漆」已施作1,255.83平方公尺（估驗金額483,984.80元），完成百分比率為100 ，並於發包工程部分估驗計價表記載請款14,219,125 元（包含前揭483,984.80元、估驗計價總金額為14,967,500 元 ，其中748,375 元為保留款，14,219,125-748,375=14,967,500） 等不實內容後，先交由丙○○（無證據證明甲○○與丙○○有犯意聯絡）簽核後，再交由甲○○，甲○○明知上揭資料內容與實際施作情形不符，仍將上開不實之發包工程部分估驗計價表、營繕工程估驗明細表充為自己所製作者，而為不實之登載後，層轉桃園市公所相關官員而行使，足以生損害於桃園市公所對於發包工程監督管理、預算支用之正確性。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、被告甲○○於調查局所為之陳述具有任意性，而有證據能力：被告甲○○雖辯稱：伊於調查局中所述係遭調查員以脅迫、利誘等不正方法，誤認雖然其為清白，但如堅決否認知情，反而可能遭判處重刑，致其為與事實不符之陳述云云，惟雖被告甲○○於調查員詢問時，調查員多有勸說被告甲○○坦承犯行之言語，並質疑被告甲○○說詞之情，諸如調查員對被告甲○○稱：「你要是堅持你的講法，你是疏失，我是告訴你，按照我們的經驗法則，這個疏失，辯解部分可能是不會接受，而你的缺失，法官會形成心證，那要是相信你，會判你無罪，要是不相信你，就是5 年2 個月，5 年以上往上判，因為你們事後沒有悔意，也沒有坦承，不構成減刑的相關規定，所以成立的話，5 年開始算，相反過來，假如當初你有什麼隱情，今天願意坦承的說出來，你還是觸犯圖利罪嫌... 犯罪自白可以減1 次，態度良好、有悔意，可以減第2 次，5 年的1 半是2 年半，2 年的1 半是1 年多，2 年以下就可以緩刑。」等語（見本院卷（一）第172 、173 頁，此雖係辯護人提出之被告於調查員詢問時對答內容之譯文，惟經本院提示該譯文內容，檢察官對該譯文表示：「沒有意見。」），則調查員屢以「自白獲得減刑」勸說被告甲○○坦承犯行，查貪污至罪條例第8 條本有偵查自白減輕其刑之規定，而特別法中有自白減刑或供出來源減刑者，如毒品危害防制條例第17條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條、陸海空軍刑法第25條、組織犯罪防制條例第8 條、洗錢防制法第
9 條、證人保護法第14條、兒童及少年性交易防制條例第32條等等，此類立法，原本即允許司法警察或檢察官，於偵查詢問過程告以此有利於被告之規定，且本判決亦依據被告甲○○於偵查中自白減輕其刑（如後述），況調查員上開對話過程無論係質問被告不合理答辯，或勸說被告坦承以獲減刑，均難認屬不正方法。再者，被告甲○○為大學學歷，並擔任公職，且為智識健全之成年人，而公務員貪瀆案件，多為媒體所披露重大新聞事件，並非罕見，而被告甲○○於調查員之詢問中，其已明確知悉圖利罪為法定本刑5 年以上之重罪，若其確屬無辜，本當極力為自己辯駁，是被告甲○○辯稱：伊誤認雖然其為清白，但如堅決否認知情，反而可能遭判處重刑云云，顯難採信。再觀諸調查員詢問被告甲○○時，就被告甲○○是否承認知情（即知悉「平頂1 ：3 水泥粉光面水泥漆」並未施作），亦一再告知被告甲○○自行斟酌，又雖調查員提出本院另案91年度訴字第882 號判決告知若其說詞未獲採信可能遭判處5 年2 月刑度，縱該判決嗣後遭撤銷，然被告甲○○經調查員提出上開案例後，猶辯稱：「因為你講的東西我真的不知」云云（見本院卷（一）第174頁），顯見被告甲○○並未因調查員上開言語，其意志即受壓制，更足認被告甲○○向調查員所述，均係本於本身自由意志，是本件調查員詢問被告甲○○，並無所謂實質之脅迫、利誘，況本件調查員乃依法實施偵查職務，本亦無非取得被告甲○○自白之必要，是被告甲○○辯稱調查局之供述非任意性無證據能力云云，自屬無據。
二、證人即同案被告丙○○、乙○○於調查員詢問之陳述部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查上開2 證人於調查員詢問時所為之陳述，經核不符合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 、第159 條之5 等規定，應無證據能力。
三、證人簡嘉憲於調查員詢問之證述，雖屬傳聞證據，惟辯護人於本院準備程序時已表明對該證據能力沒有意見，而本院審理時提示該證人之調查局筆錄徵詢被告甲○○、辯護人之意見，被告甲○○及辯護人均陳明沒有意見，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於調查員詢問之證述，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，有證據能力。
四、證人呂德松、證人即同案被告丙○○、乙○○檢察官訊問經具結之證述部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
159 條之1 第2 項定有明文。查上開3 證人於檢察官訊問時所為之證述，查無顯不可信之情況，依前開規定，得為證據，且經具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，而辯護人於本院準備程序時已表明對證人呂德松之證據能力沒有意見，而本院審理時提示該證人之調查局筆錄徵詢被告甲○○、辯護人之意見，被告甲○○及辯護人均陳明沒有意見；另本院審理時亦傳喚證人即同案被告丙○○、乙○○2 人到庭使被告甲○○及其辯護人有行使反對詰問權之機會，是其於檢察官訊問時所為之證述，自均具有證據能力。
乙、認定事實之理由及依據：
一、訊據被告固坦承其為桃園市公所工程課技士，擔任「桃園市公所首長宿舍新建工程」之監工人員，而承包商昱銘公司就「平頂1 ：3 水泥粉光面水泥漆」並未施作之事實，惟矢口否認有何圖利犯行，辯稱：伊並不知道上開工程有「平頂1：3 水泥粉光面水泥漆」之項目，伊一直到本件查核小組成立後才知道有該施工項目，才知道昱銘公司就上開工程項目並未施作，伊在調查局詢問時所述並不實在，而發包工程部分估驗計價表、營繕工程估驗明細表並非伊所記載，非屬公文書云云。經查：
（一）被告甲○○係於桃園市公所工程課擔任技士乙職，工作內容包括路燈、路面、工程管理、交通等方面，並依照廠商所報開工、竣工、驗收的公文，由其簽會相關的業務人員，另包括專案發包的工程作監工或督導；又本件桃園市公所發包興建「桃園市公所首長宿舍新建工程」，被告甲○○係受指派為該工程之監工督導人員，此為被告甲○○所是認，核與證人童聯盛於本院審理時證述一致，是被告甲○○係依法令從事公務之人員。
（二）本件桃園市公所發包興建「桃園市公所首長宿舍新建工程」係昱銘公司為承包廠商，且該工程確有「平頂1 ：3 水泥粉光面水泥漆」之項目，有桃園市公所市長宿舍新建工程工程契約1 份可參。而估驗日期92年3 月12日（即第二次估驗計價）營繕工程估驗明細表中記載「平頂1 ：3 水泥粉光面水泥漆」已施作1255.83 平方公尺（估驗金額483,984.80元），完成百分比率為100 ，另發包工程部分估驗計價表記載請款9,498,100 元（包含前揭483,984.80元、估驗計價總金額為9,998,000 元，其中499,900 元為保留款）；估驗日期92年4 月3 日（即第三次估驗計價）營繕工程估驗明細表中記載「平頂1 ：3 水泥粉光面水泥漆」已施作1255.83 平方公尺（估驗金額483,984.80元），完成百分比率為100 ，另發包工程部分估驗計價表記載請款14,219,125元（包含前揭483,984.80元、估驗計價總金額為14,967,500元，其中748,375 元為保留款），均經由被告甲○○簽核後，層轉桃園市公所相關官員，有發包工程部分估驗計價表及營繕工程估驗明細表各2 份在卷可稽（見偵查卷第20至23頁，註：其中92年3 月12日發包工程部分估驗計價之估驗日期誤載為「91」年3 月12日）。另昱銘公司並未依合約規定施作「平頂1 ：3 水泥粉光面水泥漆」之工程項目，此為被告甲○○供承，並據證人即同案被告乙○○、丙○○於檢察官訊問及本院審理時、證人簡嘉憲於調查局詢問及檢察官訊問證述明確，復有桃園市公所營繕工程照片4 張可佐（見偵查卷第60、61頁）。
（三）昱銘公司因溢領上開工程款項，致遭桃園市公所追回，有桃園縣桃園市公所93年3 月29日桃市秘字第0930016269號函1 份、市庫收入繳款書1 紙可稽（見偵查卷第49、52頁）。而昱銘公司就「平頂1 ：3 水泥粉光面水泥漆」工程項目未施作之面積為936.83平方公尺，溢領金額為404,72
3 元，亦有卷附昱銘公司承包市長宿舍逾算工程費計算表
1 份在卷可佐（見偵查卷第159 頁）。是本件工程承攬人昱銘公司顯有未依合約之規定施工，而藉經由上開不實發包工程部分估驗計價表、營繕工程估驗明細表，因而溢領工程款之情事，至堪認定。
（四）依「行政院公共工程施工品質管理作業要點」第14條之規定，機關應隨時督導工程施工情形，並得視工程需要設置工程督導小組，隨時進行施工品質查核工作；發現缺失時，應即通知監造單位督促廠商限期矯正，並要求其採取預防措施。同要點第15條規定，廠商有施工品質不良或其他違反該要點之情事，機關得依契約規定暫停發放工程估驗款或為其他適當之處置，並得依政府採購法第101 條至第
103 條規定處理，又本件「桃園市公所市長宿舍新建工程」合約第11條第7 項規定，機關督導人員應按規範規定查驗工程品質，如發現廠商工作品質不符合契約規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得通知廠商限期改善、改正，或將不符規定之部分拆除重做，而工程如有任何事後無法檢驗之隱蔽部分，廠商應在事前報請機關監工督導人員查驗，機關監工督導人員不得遲延等。而本件上開發包工程部分估驗計價、營繕工程估驗明細表，非僅記載工程所用之材料、數量，更記載施工情形，係被告甲○○就本件工程執行監督職務所應確實記載及審核而為掌管，於估驗計價時應附詳加核對即為其職務上應負責之事，以達監督廠商履行契約及控制工程進度之目的，並呈轉桃園市公所以計價支付工程款，是本件上開發包工程部分估驗計價、營繕工程估驗明細表均為被告甲○○擔任監工時職務上必須填載之公文書。
（五）被告甲○○於調查局詢問時供稱：大約是92年3 月12日第
2 次估驗時，昱銘公司實際負責人乙○○曾要求伊，要伊將天花板粉刷的工程款先核算，所以在第2 次估驗時，伊就在桃園市公所營繕工程估驗明細表，將「平頂1 ：3 水泥粉光面水泥漆」估驗施作進度填為百分之百等語（見偵查卷第56頁背面）。被告甲○○於調查局詢問時已明確坦承於辦理第2 次估驗時，已知悉「平頂1 ：3 水泥粉光面水泥漆」之工程項目並未依合約規定施作，惟因同案被告乙○○之請託，方在上開發包工程部分估驗計價表、營繕工程估驗明細表為不實之登載。
1.關於本件「平頂1 ：3 水泥粉光面水泥漆」工程項目，係於估驗日期92年3 月12 日 （即第二次估驗計價）營繕工程估驗明細表中記載「平頂1 ：3 水泥粉光面水泥漆」已施作1255.83 平方公尺（估驗金額483,984.80元），完成百分比率為100 （見偵查卷第21頁），另參諸上開工程項目於92年2 月14日辦理估驗計價時，該工程記載完成百分比率為0 （見偵查卷第19頁），而依卷附施工日報表記載，被告甲○○於該2 次估驗計價期間，前後分別於92年2月20日、92年2 月22日、92年2 月23日、92年3 月2 日、92年3 月5 日、92年3 月8 日、92年3 月9 日共7 次前往工地，尚稱頻繁，而該工程未施作面積達936.83平方公尺，況縱使該工程項目，其後被木造立體天花板之工程施工完成後所隱蔽，惟該木造立體天花板之工程施工期間，至少約4 、5 天，業據證人簡嘉憲於檢察官訊問時證述明確（見偵查卷第109 頁），是被告甲○○供承於辦理第2 次估驗時，已知悉「平頂1 ：3 水泥粉光面水泥漆」之工程項目並未依合約規定施作，應可採信。
2.關於被告甲○○所供於上開發包工程部分估驗計價表、營繕工程估驗明細表為不實簽核之原因（即受同案被告乙○○請託），參諸證人即同案被告丙○○於檢察官訊問時證稱：在本件請款之前伊就知道天花板沒有粉刷，乙○○有向伊表示過天花板沒有粉刷，希望伊進度批百分之百等語（見偵查卷第119 頁），於本院審理時證稱：是乙○○請託伊在估驗明細表、估驗計價表上蓋章，表示確認天花板百分之百施工完成之百等語（見本院卷（一）第203 、20
4 頁）。查被告甲○○係桃園市公所指派責承辦本件工程之監工督導人員，而證人即同案被告丙○○係受桃園市公所委託之「簡嘉憲建築事務所」所指派擔任現場監工人員，其2 人就本件何以在上開營繕工程估驗明細表就「平頂
1 ：3 水泥粉光面水泥漆」工程項目需列完成進度，記載為百分之百，並據此計價之原因，均一致陳稱係受同案被告乙○○所請託，而證人即同案被告丙○○上開所證復經具結以擔保其證詞之憑信性及真實性，並衡諸本件昱銘公司人員若未均曾向被告甲○○、證人即同案被告丙○○請託並取得該2 人同意，即無法達到詐領此部分工程款之目的，是被告甲○○上開所供（即係受同案被告乙○○請託），亦應可採信。
（六）雖被告以前詞置辯，惟查：
1.就被告甲○○辯稱；伊前後只去過工地4 、5 次云云（見偵查卷第144 頁），惟依卷附施工日報表之記載，被告分別於92年1 月24日、92年1 月27日、92年2 月20日、92年
2 月22日、92年2 月23日、92年3 月2 日、92年3 月5 日、92年3 月8 日、92年3 月9 日、92年3 月27日、92年4月3 日有前往工地，前後共11次，此觀諸上開日期之施工日報表「各級長官指導事項」欄均明確載明「市公所甲○○技師於現場督導」字樣自明，是被告上開所辯，顯與事實不符。
2.關於被告知悉昱銘公司就本件「平頂1 ：3 水泥粉光面水泥漆」工程項目，並未依合約施作，已如前述，是被告甲○○辯稱：不知道承包廠商未施作云云，顯難採信。
3.又縱如被告甲○○所辯，其從未負責建築工程之業務，亦非該工程之專業人士，然按監工之工作內容即為在現場監督包商確實履行工程合約、並將工程合約履行情形確實向上陳報一節，此於民間或公家單位均無二致，且為眾所周知之事，則被告甲○○對於擔任系爭工程「監工」應盡之職責，當無諉為不知之理。又本件「平頂1 ：3 水泥粉光面水泥漆」工程項目究竟有無施作，本屬「一目瞭然」之事實，且無須仰賴特殊儀器檢測或高深之專業知識，僅憑肉眼即可輕易辨明，況被告甲○○係土木工程學系畢業，縱被告甲○○缺乏監工之實務經驗，然依其本身之認知及能力，對於本件監工業務之正確執行，並無何妨礙之處，被告甲○○更難以欠缺經驗為由卸責。
4.本件上開發包工程部分估驗計價、營繕工程估驗明細表均為被告甲○○擔任監工時職務上必須填載之公文書，已如前述，被告甲○○先後上開工程施用期間，於上開2 次估驗文件（發包工程部分估驗計價表、營繕工程估驗明細表）為不實登載，自該當於刑法第213 條公務員登載不實罪。
5.雖證人即同案被告乙○○於本院審理時證稱：伊沒有看過甲○○進去工作裡面督導，伊看到甲○○時，甲○○是在工地外面繞一繞，或者在工地外面的警衛室云云（見本院卷（一）第194 頁），證人即同案被告丙○○於本院審理時證稱：伊看到被告甲○○是在警衛室那邊云云（見本院卷（一）第203 頁），惟查證人即同案被告乙○○於本院審理時又稱：伊只碰過甲○○1 、2 次等語（見本院卷（一）第194 、195 頁），而證人即同案被告丙○○於本院審理時又稱：伊沒有會同甲○○去工地現場，伊走伊的，甲○○走甲○○的等語（見本院卷（一）第201 、202 頁），則證人即同案被告乙○○既僅在上開工地遇見被告甲○○區區1 、2 次，而證人即同案被告丙○○於被告甲○○至上開工地時無須陪同被告甲○○，則對被告甲○○在上開工地如何執行監工職務，即無從知悉；再參諸被告甲○○於調查局詢問時辯稱：伊到現場去看，因為牆壁有粉刷，所以沒有注意到屋頂沒有粉刷此部分；去做督導的時候，也叫不會去至注意屋頂油漆的部分，有查核其他部分云云（本院卷（一）第163 頁），雖被告甲○○辯稱未注意「平頂1 ：3 水泥粉光面水泥漆」未施作乙節上非可採，惟由其所稱，顯見被告被告甲○○確有進入工地現場加以查核，顯非僅在工地外面或警衛室，是證人即同案被告乙○○、丙○○上開所述自難執為有利被告甲○○認定之依據。
6.至同案被告乙○○否認有請託被告甲○○云云，惟如前所述，被告甲○○於調查局詢問時、證人即同案被告丙○○於檢察官訊問及本院審理時均稱係受同案被告乙○○所請託，方在上開營繕工程估驗明細表就「平頂1 ：3 水泥粉光面水泥漆」工程項目需列完成進度，記載為百分之百，並據此計價，衡諸本件昱銘公司人員若未均曾向被告甲○○、證人即同案被告丙○○請託並取得該2 人同意，即無法達到詐領此部分工程款之目的，另同案被告乙○○牽涉自身刑責，其空言否認，本即難採。
7.又被告乙○○究竟以何說詞請託被告甲○○，其說詞是否屬實（即昱銘公司當時是否確欠缺資金），本即於本件犯罪事實無涉，是辯護人徒以昱銘公司當時並無須週轉，即否認被告甲○○於調查局詢問時所供之真實性，顯非可採。
8.雖被告甲○○於本院審理時辯稱：伊不知道上開工程有「平頂1 ：3 水泥粉光面水泥漆」此工程項目云云，惟被告甲○○身為桃園市公所指派責承辦本件工程之監工督導人員，其空言辯稱不知本件工程之工程項目，已非可採。況其於調查局詢問及檢察官訊問時，均僅辯稱：伊不知昱銘公司就「平頂1 ：3 水泥粉光面水泥漆」並未施作云云，而未辯稱不知有該工程項目，是其於本院審理時方以前詞置辯，顯難採信。況其於調查局詢問時辯稱：伊去做督導的時候，有查核其他部分云云，顯見其知悉就本件相關工程項目。
9.綜上，被告甲○○不論就其前往該工地次數、如何執行督導方式，乃至於是否知悉「平頂1 ：3 水泥粉光面水泥漆」工程項目及有無施作等，前後所述不一，所辯難認屬實，是其所辯，顯均屬卸責之詞，不足採信。
（七）末查，貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款公務員經辦公用工程浮報價額、數量罪之所謂「浮報價額、數量」，係指就原價格故為提高，以少報多；或數量以少報多，從中圖利而言，倘若實際上並未購買物品，而單僅虛列價額、數量藉以牟利，則與所謂浮報價額、數量之含義不符，除犯他項罪名外，自難以上開罪名論擬（最高法院86年度台上字第2536號判決意旨可資參照）。查本件昱銘公司並未依合約規定施作「平頂1 ：3 水泥粉光面水泥漆」之工程項目，被告甲○○僅虛列價額，按上說明，即無貪污治罪條例第4條第1 項第3 款規定之適用，末此敘明。
（八）綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、法律修正之比較適用：被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
（一）雖刑法第10條第2 項關於公務員之定義，於本次修法時已由「依法令從事於公務之人員」修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，惟無論修法前、後，被告甲○○行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，而貪污治罪條例第二條雖亦於95年5 月30日由「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。
」之規定，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，然此僅係配合本次刑法公務員定義修正所為之文字變動，亦無礙於本案被告有貪污治罪條例之適用，先予敘明。
（二）貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之規定並未修正，惟法定刑中有併科罰金之規定，而修正前刑法第33條第5 款原規定：「罰金：1 元以上」，修正後規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣1 千元以上，則修正前之規定對於行為人較為有利。
（三）修正前刑法第56條連續犯及修正前刑法第55條牽連犯之規定，修正後之刑法均已刪除。經比較新舊法結果，以行為時舊法之規定有利於被告，自應適用舊法之規定，仍依連續犯之規定論處。
（四）被告甲○○行為時，刑法第28條規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，被告甲○○行為後，刑法第28條修正後改為「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。是刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯；新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（96年度台上字第3773號），查本件被告甲○○所為之前開犯行，比較新舊法之結果，新法及舊法對於被告甲○○並無利或不利之情形，應適用行為時之規定。
（五）又關於宣告褫奪公權之規定，刑法第37條第2 項原規定，宣告6 月以上有期徒刑，依犯罪的性質認為有褫奪公權必要，宣告1 年以上10年以下褫奪公權；修正後則規定，宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪性質認為有褫奪公權必要，宣告1 年以上10年以下褫奪公權。而被告甲○○係受宣告
1 年以上有期徒刑，無論適用新、舊法，結果並無不同，新法並非有利於被告，應適用行為時之規定宣告褫奪公權。
四、按公文書，謂公務員職務上制作之文書，刑法第10條第3 項定有明文，查被告就上開工程擔任監工乙職，而其所製作之發包工程部分估驗計價表、營繕工程估驗明細表，均係被告甲○○擔任上開工程監工時必須填載之文書，已如前述。是被告於上開發包工程部分估驗計價表、營繕工程估驗明細表為不實際記載並持以行使，並直接圖本件承包廠商昱銘公司之利益，核被告甲○○所為，係犯刑法第216 條、第213 條行使登載不實公文書罪及貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪。被告甲○○與同案被告乙○○就上開行使登載不實公文書犯行，有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。至公訴人雖認同案被告丙○○就上開行使登載不實公文書犯行，亦為共同正犯，惟雖證人即同案被告丙○○亦係經同案被告乙○○另行請託而於上開發包工程部分估驗計價表、營繕工程估驗明細表為不實簽核，雖同案被告丙○○係受桃園市公委託之「簡嘉憲建築事務所」所指派擔任現場監工，惟該受託事項並非與桃園市公所權限有關之公共事務，則同案被告丙○○並不具有公務員身分，而其與被告甲○○間亦無直接犯意聯絡，其此部分所為係另犯刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪，公訴人此部分認定，尚有未洽。被告甲○○為依據法令從事於公務之人員，同案被告乙○○雖不具公務員身分，惟依刑法第31條第1 項，仍以該罪之共同正犯論處被告甲○○登載不實公文書後持以行使，其登載不實之低度行為為行使之高度行為吸收，應論以行使登載不實公文書之罪名。又檢察官雖漏未就被告甲○○涉犯刑法第
21 6條、第213 條行使登載不實公文書罪犯行起訴，惟此部分與已起訴被告甲○○涉犯刑法第213 條公務員登載不實犯行有實質上一罪關係，本院自應併予審究，一併敘明。又被告甲○○所犯上開2 罪間，有方法結果之牽連關係，係牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從較重之圖利罪處斷。另被告甲○○於法務部調查局調查時坦承：伊於92年3 月12日辦理第2 次估價時，即知悉昱銘公司未施作「平頂1 ：3 水泥粉光面水泥漆」，但仍在營繕工程估驗明細表上將上開工程項目師作進度填為百分之百等語，其雖在審理中否認犯罪，但仍無礙其上開自白之認定，應依該條例第8 條第2 項規定，減輕其刑。爰審酌被告甲○○身為公務人員，對上開工程負有監工之職，竟未恪盡職守，反而圖利廠商，所為非是，其犯罪之目的、動機、手段、承包廠商所得不法利益業經桃園縣桃園市公所追回，犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權1年6 月。至卷附上開發包工程部分估驗計價、營繕工程估驗明細表因已向桃園市公所提出而不復為被告甲○○所有，因而不予宣告沒收。
五、不另為無罪部分：
（一）公訴意旨略以：被告甲○○除前揭經本院論罪科刑部分外，尚基於在職務上製作之92年6 月17日桃園市公所營繕工程驗收紀錄之公文書上，隱瞞1 、2 樓天花板內之「平頂
1 ：3 水泥粉光面水泥漆」工程未施作之事實，因認被告甲○○此部分亦涉犯刑法第213 條公務員登載不實罪云云。
（二）按刑法第213 條之公務員登載不實罪，以公務員明知為不實之事項而登載於其職務上所掌之公文書，為構成要件，如僅單純消極故意不予登載，並無積極為不實登載之行為，即難繩以該罪名（最高法院91年度台上字第5031號判決意旨參照）。經查，上開桃園市公所營繕工程驗收紀錄，係就抽驗情形為記載，而抽驗項目包括：原初驗缺失部分、宿舍內1 樓地坪鋪花崗石、警衛室及停車空間尺寸、門窗、出入口大門、座式馬桶、洗臉盆、不鏽鋼電熱水器、圍牆等部分，並未就「平頂1 ：3 水泥粉光面水泥漆」工程項目為抽驗，而上開桃園市公所營繕工程驗收紀錄亦未就該「平頂1 ：3 水泥粉光面水泥漆」工程項目為任何之記載，雖被告甲○○於上開辦理驗收時知悉該工程項目未依合約施作，為被告甲○○既未於上開桃園市公所營繕工程驗收紀錄積極為不實之記載，即與刑法第213 條公務員登載不實罪之要件有間。
（三）綜上，本件並無證據以證明被告甲○○尚有公訴人所指此部分犯行，惟公訴人認上開部分行為與前揭論罪科刑之行使登載不實公文書犯行有連續犯犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條前段、第6 條第1 項第4 款、第8 條第2 項、第17條，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、第56條、第55條、刑法第216 條、第213 條、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官翁春鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 18 日
刑事第一庭審判長法 官 曾淑華
法 官 王耀興法 官 鄭吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 劉宗源中 華 民 國 96 年 10 月 25 日