臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度金重訴字第1號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 亥○○選任辯護人 韓邦財律師
陳丁章律師上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第17080、8877 號），本院判決如下:
主 文亥○○共同行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於他人，處拘役肆拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為拘役貳拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。其餘被訴部分無罪。
事 實
一、亥○○於民國93年12月31日起擔任原係公開發行股份之清三電子股份有限公司（下稱清三公司，址設桃園縣中壢市○○○路○ 號）董事長（至94年8 月1 日股東會改選董事解任），為從事業務之人。竟與戊○○（未經起訴）共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，明知清三公司於94年3 月
1 日、94年3 月4 日並未召集董事會，先於94年3 月1 日某時，推由戊○○製作清三公司於94年3 月1 日下午2 時許之董事會議事錄，記載開會地點為清三公司會議室，亥○○為主席、戊○○為紀錄，出席董事為亥○○、甲○○，及董事會決議因清三公司發生財務周轉困難，擬向臺灣桃園地方法院聲請重整之不實事項登載於其業務上作成之董事會議事錄。復於94年3 月4 日某時，仍推由戊○○製作清三公司於94年3 月4 日下午2 時許之董事會議事錄，記載開會地點為清三公司會議室，亥○○為主席、戊○○為紀錄，出席董事為亥○○、甲○○，及董事會決議向臺灣桃園地方法院撤銷重整聲請之不實事項登載於其業務上作成之董事會議事錄。其後於94年5 月1 日晚間某時，亥○○、戊○○至甲○○位於臺北市○○街142 之5 號7 樓住處，將上開2 份董事會議事錄影本持交甲○○而行使之，足以生損害於清三公司。
二、案經法務部調查局航業海員調查處移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人洪斯文、癸○○、劉綺仙、辛○○、甲○○、郭月琴、戊○○、丙○○、寅○○、郭東龍、林立、乙○○、丑○○、己○○、林朝彬、午○○、劉政讀、蔡博仁、壬○○、蔡天財等人於警詢時所為之陳述，經核不符合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 、第15 9條之5 等規定，應無證據能力。
二、證人甲○○於檢察官偵查時之證述，有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭以證人身分而在檢察官面前經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院97年度台上字第1062號判決意旨參照）。證人甲○○經本院傳喚、拘提未到，所在不明而無法傳喚，且其於檢察官訊問時之證述，又查無顯不可信之情況，自有證據能力。
三、按間接聽聞他人陳述事實，即傳聞證據，並非就其體驗之事實為陳述，除法律有特別規定外，並無證據能力（最高法院98年度台上字第6880號判決意旨參照）。查證人癸○○於本院審理時固曾到庭證述，惟查證人癸○○於本案發生後方任職清三公司總經理，則其事後聽聞會計師或他人得知關於本件公訴人起訴相關內容事實，進而於本院審理時所陳述者，並非其親身見聞，自屬傳聞證據。
乙、認定事實之理由及依據：
壹、有罪部分：
一、訊據被告亥○○對於94年3 月1 日、同年3 月4 日未召集董事會之事實坦承不諱，惟矢口否認有何偽造文書犯行，辯稱：伊當時係與另一董事甲○○以電話討論，經徵得甲○○同意始製作會議紀錄，決議內容係屬真實，並未生損害於公眾或他人云云。經查：
（一）清三公司確未於94年3 月1 日、同年3 月4 日召集董事會，即由戊○○先後製作上開清三公司於94年3 月1 日下午
2 時許、94年3 月4 日下午2 時許之董事會議事錄2 份，其後被告並與戊○○至甲○○位於臺北市○○街142 之5號7 樓住處，將上開2 份董事會議事錄影本交付甲○○等情，為被告所坦認，並據證人戊○○於本院審理時證述明確（見本院卷（六）第144 、145 頁），且證人甲○○於檢察官偵查時亦證稱被告於94年5 月1 日晚間確曾與其見面並交付出席董事會車馬費之情（見偵查卷B 第307 頁），復有上開董事會議事錄2 份在卷可稽（見法務部調查局航業海員調查處卷第82、83頁）。
（二）被告雖以前詞置辯，惟按董事會之召集，應載明事由，除有緊急情事外，於7 日前通知各董事。董事會開會時，董事應親自出席，但公司章程訂定得由其他董事代理者，不在此限。董事委託其他董事代理出席董事會時，應於每次出具委託書，並列舉召集事由之授權範圍，公司法第204、205 條第1 項分別定有明文。是董事會亦應由董事確實參與會議，而不得實際未召集董事會，僅由各董事以其他方式同意決議內容，否則上開公司法規定，豈非形同具文。查清三公司既未召集上開董事會，竟製作上開之不實董事會議事錄，復向董事甲○○行使，顯然有行使業務上登載不實文書之故意至明。
（三）股份有限公司董事會議事錄，所記載之決議事項均攸關公司重大經營決策。董事會之議事，應作成議事錄，由主席簽名或蓋章，並於會後15日內，將議事錄分發各董事，公司法第207 條定有明文。上開董事會議事錄自屬公司負責人應負責之業務，而為其業務上所應作成之文書要無疑義。被告與戊○○均明知清三公司未召集上開各會議，猶將上開不實董事會議事錄，持交甲○○而行使，自足以生損害於清三公司。被告所辯無生損害於公眾及他人云云，洵無可採。
（四）證人戊○○於本院審理時雖證稱：上開會議決議事項，均經被告告知已獲甲○○同意，方由伊簽名擔任記錄製作會議紀錄云云。然以其為具有社會閱歷之成年人士，理應知悉在董事會中擔任「記錄」者，係指實際參與各該會議，並將會議中討論、決議之事項，如實詳載於各會議事錄上之人，其於本院審理時亦陳稱：該董事會未確實召集等情。是證人戊○○既明知94年3 月1 日、同年3 月4 日董事會並未召集，猶同意出任記錄，並各記載如事實欄所載之不實事項於該等會議事錄上，雖各該董事會議事錄非屬證人戊○○業務上所製作之文書，惟其與有身分關係之被告間有犯意聯絡與行為分擔，於法均應負業務上登載不實文書罪責，自不因被告有否告知其等上開會議所決議事項已經其他董事同意而影響其等犯罪之成立。
（五）綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：被告行為後，刑法部分條文業經修正公布。刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（95年11月7 日最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）外，即應適用刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（95年5 月23日最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。茲就本件有關之新舊法條修正比較如下：
1.關於刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪，其法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5 款規定為銀元1 元以上，並依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高為10倍（提高後折算為新臺幣30元），修正後刑法第33條第5 款則修正為新臺幣1 千元以上，以百元計算。經比較行為時法與裁判時法，就修正之罰金刑最低度部分，以行為時法較有利於被告。
2.修正前刑法第56條連續犯之規定，修正後之刑法已予刪除。經比較新舊法結果，自以行為時舊法之連續犯規定有利於被告。
3.被告行為時，刑法第28條規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，被告行為後，刑法第28條修正為「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。是刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯；新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（96年度台上字第3773號判決參照），查本件被告所為之前開犯行，比較新舊法之結果，不論適用新法及舊法對於被告均成立共同正犯，從而新法對被告並非特別有利。
4.經比較新舊法之結果，綜合上開全部罪刑比較之結果，在適用「罪刑綜合比較原則」、「擇用整體性原則」下（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照），依刑法第2 條第1 項前段規定，本案應一體適用行為時之法律。
5.又所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較（最高法院96年度台非字第58號判決意旨參照）。被告行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為1百倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元1 百元以上、3 百元以下折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣3 百元以上、9 百元以下折算一日。
修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法第41條第1 項之規定，較有利於被告。
6.另刑法施行法第1 條之1 施行後，罰金刑貨幣單位雖有「銀元」、「新臺幣」之差異，惟適用結果之罰金額度則無二致，並無利或不利變更，自不生新舊法之比較問題，應適用具特別法及準據法之刑法施行法第1 條之1 規定（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第16號參照）。
（二）按行使影本，作用與原本相同，業務上文書為不實登載後，持以行使其影本，在業務上文書不實登載行為，為行使之高度行為所吸收（最高法院70年台上字第1107號判例意旨參照）。核被告所為，係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪。公訴人雖認被告係涉犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪云云，惟按刑法第
210 條偽造文書罪之成立，以無制作權而擅自制作為必要，又偽造必係冒用或捏造他人名義而制作文書，如以自己名義制作文書，或自己本有制作權，縱有不實之記載，或其所制作之內容虛偽，除有特別規定者外，要難論以該罪。又偽造既係無制作權而擅自制作而言，是制作人必有無制作權之認識，始克與擅自制作相當，否則行為人因欠缺偽造之故意，即難以該罪相繩（最高法院83年度台上字第1506號、88年度台上字第3808號判決意旨參照）。次按刑法第210 條之偽造私文書罪，係以無製作權之人假冒他人名義製作文書為要件，如以自己名義作成之文書，縱令內容不實，除合於業務登載不實之要件，得論以刑法第215條之罪名外，尚難論以偽造私文書罪。查股東會或董事會之會議紀錄，乃公司之股東或董事開會時，由記錄人員依照決議內容作成之文書，若非記錄人員假冒他人名義製作該會議紀錄，固得成立偽造私文書罪；倘該負責記錄之人員係以自己之名義作成，縱令內容不實，亦無從成立偽造私文書罪（最高法院90年度台上字第1730號判決意旨參照）。本件上開董事會會議紀錄，係證人戊○○所製作，並無假冒他人名義製作該會議紀錄情形，自無偽造私文書可言，檢察官所引應適用之法條尚有未洽，然因基本犯罪事實相同，爰變更檢察官起訴法條。又被告先後2 次業務上登載不實文書之犯行，時間緊接，手段雷同，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯。其連續在業務上文書為不實登載後並持以行使，其低度之連續在業務上文書不實登載行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖僅就94年3 月1 日被告於董事會議事錄為不實之登載起訴，然因被告於94年3 月4 日董事會議事錄上，為不實之登載，並加以行使，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又具業務關係之被告與不具業務關係之戊○○間，有犯意聯絡與行為分擔，依修正前刑法第31條第
1 項規定，均應論以共同正犯。爰審酌被告犯罪之動機、目的、所造成之危害，並參酌被告之素行、參與之程度及犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。又按中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月16日施行，查本件被告上開犯行係在96年4 月24日前，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑2 分之1 。被告行為後關於易科罰金之折算標準法律有變更，比較行為時法與裁判時法，以行為時法有利於被告，已如前述，應適用修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就其宣告刑及減得之刑，均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
貳、不另為無罪諭知部分
（一）公訴意旨另以：被告亥○○於94年2 月間某日唆使不知情之董事甲○○，在董事會會議紀錄上簽名，詐領出席董事會之車馬費用，事後更於94年3 月1 日持上開偽造之會議紀錄持向臺灣桃園地方法院聲請重整暨緊急處分，而足生損害於甲○○及清三公司云云。因認被告另涉犯刑法第21
6 條、第210 條、第342 條及證券交易法第171 條第1 項、第2 、3 款等罪云云（見起訴書及公訴人於本院準備程序中所述）。
（二）查被告亥○○雖坦承證人甲○○有領取出席董事會之車馬費支票新臺幣（下同）1 萬8 千元之事實不諱，惟證人戊○○於本院審理時證稱：因為清三公司董事出席會給車馬費，會計部門要給車馬費時發現甲○○沒有簽名，所以伊才拿車馬費、董事會會議紀錄及出席董事會簽到簿給甲○○等語（見本院卷六第144 頁背面），則本件因清三公司會計部門循例已先行開立該支票，被告亥○○與證人戊○○將上開支票交付證人甲○○，且證人甲○○亦確在上開出席董事會簽到簿上簽名，則被告亥○○從中並未獲取任何不法利益，又證人甲○○有無領取該車馬費，與被告亥○○並無任何利害關係，故被告亥○○辯稱甲○○既然有在董事會會議紀錄上簽名，照例即可請領董事出席董事會之車馬費等語，自非不可採信，自難認被告亥○○主觀有何不法詐取上開車馬費之意圖。
（三）按刑法第342 條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，查被告亥○○固坦承曾向法院具狀聲請清三公司重整之事實，惟並無證據證明被告有何取得不法利益或損害本人利益之意圖。再者，被告亥○○於94年
3 月1 日以清三公司代表人名義具狀向本院聲請清三公司重整事宜後，旋於94年3 月9 日具狀向本院撤回上開重整之聲請，有卷附撤銷聲請重整暨緊急處分狀在卷可稽（見偵查卷A 第93頁），則自難認清三公司因此事實上受有何損害，自難認被告有公訴人此部分所指涉犯刑法第342 條、證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款等罪之犯行。
（四）公訴人雖認被告持94年3 月1 日不實董事會會議紀錄向本院聲請重整既緊急處分云云，惟依卷附被告以清三公司代表人身分向本院提出之聲請重整暨緊急處分狀內容（見偵查卷A第90 至92頁），該訴狀並未檢附上開董事會會議紀錄，且訴狀內並陳明「附件另行補呈」，顯見被告並未持該董事會會議紀錄向本院行使。至被告雖於檢察官偵查時一度供稱：伊有將會議紀錄報告主管機關云云（見偵查卷
B 第307 頁），惟顯與卷證不符，自不得逕為不利被告之認定。
（五）綜上，本件公訴人所提出之證據尚未達到於通常一般之人均不致有所懷疑為真實之程度，無從使本院對於被告確實有公訴人所指上開犯行之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指此部分之犯行，惟公訴意旨認此部分與上開有罪部分分別具裁判上一罪關係（指公訴人認被告涉犯刑法第342 條、證券交易法第171 條第1項第2 款、第3 款等罪部分）及實質上一罪關係（指公訴人認被告持不實董事會會議紀錄向本院行使部分），爰不另就此部分為無罪之諭知。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：
（一）亥○○原係公開發行股份之清三公司負責人，於93年10月間，擔任清三公司董事長特別助理時，意圖為自己不法所有而竊取清三公司資產，分別為不合營業常規且不利益於清三公司之交易，其方式如下：
1.亥○○於93年10月間為遂行其犯行，旋與韓德科技有限公司（下稱韓德公司，址設桃園縣○○鄉○○村○○○路○段○○○ 號）之負責人子○○、力門實業有限公司（下稱力門公司，址設桃園縣○○鄉○○里○○街○ 段○○○○號，業於94年10月27日解散）之負責人未○○、尚宇國際股份有限公司（下稱尚宇公司，址設臺北市○○區○○路2 段12
1 巷28號2 樓）之負責人袁瑋鈞及騰蒙科技股份有限公司（下稱騰蒙公司，址設臺北市○○區○○街○○○ 號4 樓）之負責人酉○○等，明知彼等公司間並無實際交易，為幫助亥○○順利自清三公司掏空資產，乃共同偽造由尚宇公司以4,483 餘萬元賣出「20吋LCD 電視」1,700 臺予騰蒙公司，騰蒙公司再以4,618 萬餘元銷售予清三公司，此時亥○○乃要求尚宇公司將其中之4,016 餘萬元匯入由亥○○向韓德公司所借用，在萬泰銀行桃園分行、帳號為000-00-00000-0-0帳戶內（實際上資金係由力門公司匯入），另外以清三公司為發票人而簽發支票號碼為CW 0000000號、面額為4,618 萬6,875 元之支票交付予騰蒙公司，而上開貨物再由清三公司以4,730 萬餘元銷售予力門公司、力門公司再讓售予韓德公司等不實交易紀錄、交易金額，事後力門公司再以交付之貨品有瑕疵，而拒絕將尾款71 4萬元給付，而造成清三公司受有損失。
2.於93年11月29日，亥○○再以投標承購機械押標金為由，填寫清三公司請款單自清三公司支用500 萬元，實際上將上開款項匯入太平洋證券股份有限公司設於台新銀行忠孝分行帳號為00000000000000號帳戶內，用以購買清三公司之股票並登記在其名下，以遂行增加持股而取得董事長之資格。
3.於93年12月1 日亥○○未經董事會決議，即擅自以支付國防部「光六專案」前置金為由，請領面額300 萬元之支票乙紙。
4.亥○○於93年12月8 日，謊稱支付顧問費為由，再向出納支領面額各為100 萬元之支票2 紙而侵吞。
5.亥○○明知清三公司並無任何修繕工程進行，竟又於93年12月8 日再以支付整修廠房備料款，再向出納支領316 萬元款項而侵吞。
6.亥○○於93年12月18日，又偽造與顓麗企業公司不實交易契約，再以備料為由請領194 萬元而侵吞。
（二）亥○○嗣於93年12月31日，獲選任為清三公司董事長，明知其係受清三公司全體股東所委任，應忠實處理公司業務，而該公司係一股份公開發行公司，依證券交易法規定，公司應按時申報業經會計師查核簽證之財報，是如公司會計有瑕疵，查核會計師或拒絕簽證或加註保留意見，將影響公司股價而致股東權益受損。其竟於擔任清三公司董事長後，仍連續以下述方法掏空清三公司之資產或支領金錢未依會計原則支領，致事後清三公司93年財報及94年第1季季報，因欠缺憑證且帳務、款項未明，無法取得會計師之查核簽認證而依規定向主管機關金融管理委員會證券期貨局申報，致遭證券交易所處分將清三公司股票變更交易方式為全額交割股（事後復因而遭證券交易所於95年2 月24日處分停止上市有價證券之買賣），嚴重影響清三公司股東權益。其詳細違背其任務之行為如下：
1.亥○○先後以調借現金為由，以暫付款之名義簽發取款條，向清三公司出納請領以清三公司為付款人之支票面額計
1 億2,375 萬元，除其中2,950 萬4,000 元非用於借款外，餘9,400 餘萬元，由亥○○持向某不知名之地下錢莊調借金錢，事後僅繳回5,848 萬元，其中短少之3,100 餘萬元中之2,058 萬元為亥○○所侵吞，其餘1,060 萬元則去向不明，致造成清三公司股東權益嚴重之影響。
2.亥○○明知公開發行股票公司於海外募集有價證券應受主管機關之規範，且有一定之要件，而清三公司稅後盈餘已呈負資產，不符合海外發行有價證券之條件，竟於94年2月4 日未經董事會決議，假造簽立委託第三人於美國發行清三公司海外基金6 億元之合約，並支付200 萬元之規劃費用，而造成清三公司受有損失。
3.亥○○又在未經董事會決議或股東會授權之前提下，擅自以公司廠房及土地提供擔保，向地下錢莊借貸2,000 萬元。
4.亥○○未經董事會同意，擅自將清三公司對第三人大眾電腦股份有限公司之債權4 千800 萬元讓與鑫強電子有限公司，致清三公司有4 千800 萬元之應收帳款無法收取，事後大眾電腦果以債權不明為由拒絕給付，並延遲支付已到期之貨款2000萬元，再造成清三公司之損害。
（三）因認被告涉犯刑法第339 條第1 項、第342 條、證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款、商業會計法第71條第
1 款等罪（見公訴人起訴書及公訴人於本院96年8 月7 日、97年1 月29日準備程序中，陳明起訴書所載各事實之所犯法條〈本院卷（一）第179 頁、本院卷（二）第94頁〉）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。故認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
三、經查：
（一）關於公訴人起訴書主張「亥○○於93年10月間與韓德公司負責人子○○、力門公司負責人未○○、尚宇公司負責人袁瑋鈞及騰蒙公司負責人酉○○等，明知彼等公司間並無實際交易，乃共同偽造由尚宇公司以4483餘萬元賣出20吋
LCD 電視1, 700台予騰蒙公司，騰蒙公司再以4,618 萬餘元銷售予清三公司，此時亥○○乃要求尚宇公司將其中之4,016 餘萬元匯入由亥○○向韓德公司所借用之萬泰銀行桃園分行、帳號為000-00-00000-0-0帳戶內（實際上資金係由力門公司匯入），另外以清三公司為發票人而簽發支票號碼為CW00 00000號、面額為4 千618 萬68 75 元之支票交付予騰蒙公司，而上開貨物再由清三公司以4,730 萬餘元銷售予力門公司、力門公司再讓售予韓德公司等不實交易紀錄、交易金額，事後力門公司再以交付之貨品有瑕疵，而拒絕將尾款714 萬元給付，致造成清三公司受有損失。」（即公訴意旨一、（一）、1.部分）乙節：
1.訊據被告固坦承事實上確無上開LCD 電視之交易，且目的在於融資，惟堅決否認有公訴人所指違反證券交易法、商業會計法及詐欺犯行，辯稱：伊當時僅係董事長特別助理，不該當於證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款及商業會計法第71條第1 款之處罰主體，且伊係依當時董事長丁星福之指示辦理，無任何不法犯意等語。
2.按證券交易法第171 條第1 項第2 款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者」，是上開罪名之構成要件，必須是已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人、受僱人，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，復因該交易致使公司受有重大損害者，始足當之。又按因身分或其他特定關係，而為犯罪構成要件者，屬刑法第31條所稱之身分犯，惟此應指此類犯罪，以該身分或其他特定關係為其可罰性之基礎而言，否則即無成立之餘地（最高法院91年度台上字第5205號判決意旨參照），且證券交易法第171 條第1 項第2 款，以依該法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人為犯罪主體（最高法院97年度台上字第5608號判決要旨參照）。另證券交易法第171 條第1 項第3 款，亦以該法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人為犯罪主體。經查：被告亥○○於93年12月31日起始擔任清三公司之董事兼董事長，有清三公司登記案卷1 份可稽；且被告亥○○於93年10月至12月，係擔任清三公司董事長特別助理乙職，此為被告亥○○所供承，並有清三公司98年3 月5 日清財字（98）字第0305號函1 紙在卷可稽（見本院卷四第153 頁）。又依清三公司上開函文，被告於93年10月至12月擔任董事長特別助理期間，清三公司並無給付其固定薪資，從而被告上開期間既僅清三公司的董事長特別助理，自非屬清三公司之董事、監察人、經理人或受僱人，即無成立證券交易法第17
1 條第1 項第2 款、第3 款之餘地，公訴人認被告亥○○涉犯上開規定，即有未合。
3.公訴人認被告另涉犯商業會計法第71條第1 款之罪云云，按「95年5 月24日修正公布前、後之商業會計法第71條第
1 款之填製不實會計憑證罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事物之人員，自屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。按修正前商業會計法第4 條規定『本法所稱商業負責人依公司法第
8 條、商業登記法第9 條及其他法律有關之規定。』（95年5 月24日修正為「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。」），而公司法第8 條規定之公司負責人並不包含所謂『實際負責人』在內（最高法院97年度台上字第2044號判決意旨參照），查本件被告當時既僅係清三公司的董事長特別助理，自非商業會計法第71條第1 款所規定之商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事物之人員，自無從成立此罪之餘地。公訴人於論告時雖主張被告亥○○為清三公司之「實質（實際）負責人」云云，惟如前述，商業會計法第71條第1 款所規定之商業負責人，並不包括所謂實際負責人，縱如公訴人主張被告為實際負責人，亦不該當於商業會計法第71條第1 款之要件（況公訴人亦未提出證據證明被告亥○○於擔任董事長特別助理期間，即為清三公司之實際負責人）。
4.至公訴人雖於本院準備程序中主張被告此部分另涉犯刑法第339 條第1 項之罪，惟公訴人起訴書內均未具體敘明被告有何施用詐術詐得財物之構成要件事實，況本件同案被告未○○於本院訊問時已明確陳稱：本件係當時清三公司董事長丁星福請託其幫忙，配合製作進出貨之帳上書面作業等語（見本院98年12月8 日訊問筆錄第2 頁），則本件當時過程清三公司董事長丁星福顯明確知悉，又被告當時係為董事長特別助理，屬幕僚人員，本身並無任何決策之權，故被告辯稱：本件係依丁星福指示辦理等語，當可採信，則被告既係依當時清三公司董事長之指示，並辦理本件事務，自難認被告有何公訴人所指之詐欺犯行。
5.公訴人主張被告此部分涉犯證券交易法第17 1條第1 項第
2 款、第3 款、商業會計法第71條第1 款及刑法第339 條第1項犯行，自屬不能證明。
（二）關於公訴人起訴書主張「93年11月29日，亥○○以投標承購機械押標金為由，填寫清三公司請款單自清三公司支用
500 萬元，實際上將上開款項匯入太平洋證券股份有限公司設於台新銀行忠孝分行帳號為00000000000000號帳戶內，用以購買清三公司之股票並登記在其名下，以遂行增加持股而取得董事長之資格。」（即公訴意旨一、（一）、
2.部分）乙節：
1.訊據被告固坦承於93年11月29日以「投標承購機器押標」名義，經由「暫付款」方式，請領500 萬元，該款項並以其名義匯款至帳號為00000000000000、戶名為太平洋證券股份有限公司之事實，惟堅決否認有公訴人所指違反證券交易法及詐欺犯行，辯稱：伊當時僅係董事長特別助理，不該當於證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款之處罰主體，且上開以「暫付款」方式請領之500 萬元，係因己○○並未湊足交割股份所需款項，經乙○○應允後，方以該方式借支500 萬元予己○○等語。
2.如前所述，被告於上開期間既僅清三公司的董事長特別助理，自非屬清三公司之董事、監察人、經理人或受僱人，本即無成立證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款之餘地，公訴人認被告涉犯上開規定，即有未合。
3.被告固曾於93年11月29日以「投標承購機器押標」名義，經由「暫付款」方式，請領500 萬元；另同日確有以被告為申請人、解款銀行為台新銀行忠孝分行、匯款金額為50
0 萬元至帳號為00000000000000、戶名為太平洋證券股份有限公司之匯款，有清三公司暫付款通知單1 紙及第一商業銀行匯款通知書1 紙在卷可稽（見偵查卷A 第57、56頁）。查該暫付款申請係經當時任清三公司總經理之乙○○核決，則當時被告請領上開支票係經由正常之呈核程序，並經權責主管核決。又依證人辛○○於本院審理時證稱：當時財務主管王平夷指示伊匯款時，必須要用亥○○名義，雖然伊曾向王平夷表示該款項係由公司之帳戶匯出，不能用私人名義，但因為王平夷如此交代，所以伊只能接受等語（見本院卷（三）第163 頁）。本件上開匯款係由當時清三公司財務人員辛○○依財務經理王平夷指示辦理，並參諸上開暫付款申請係經由當時清三公司總經理核決，則上開款項之實際用途、目的，清三公司相關權責主管顯均知悉並核准。
4.再者，被告於93年12月9 日向行政院金融監督管理委員會證券期貨局申報其於93年11月30日，以盤後定價交易取得清三公司股份4,350,000 股，其金額為14,268,000元，有卷附證券交易法第43條之1 第1 項取得股份應行申報事項申報書1 紙在卷可稽（見偵查卷A 第59頁），故被告係於93年11月30日以14,268,000元取得上開股份。又關於被告如何籌措上開款項，於本院審理時，證人申○○證稱：被告曾向伊表示要買清三公司股票，需要資金，所以伊再找乙○○借，並告訴乙○○匯款至被告指定之帳戶內等語（見本院卷（七）第57頁）；證人乙○○亦證稱：伊自臺灣銀行所合併之中央信託局辦理匯出匯款，經由台新銀行忠孝分行解款匯往太平洋證券股份有限公司1,700 萬元，該款項係申○○向伊借款，並匯款至所指定帳戶等語（見本院卷（七）第52頁），上開證人證述內容相符。又證人乙○○確曾於93年11月29日辦理匯款1,700 萬元至台新銀行忠孝分行、匯入帳號00000000000000號、戶名：太平洋證券股份有限公司之帳戶內，有臺灣銀行武昌分行98年4 月
6 日武昌營字第09850009191 號函及附件傳票影本可稽（見本院卷（五）第39至41頁）。綜上，顯見被告為取得清三公司股份，曾向證人申○○商借款項1, 700萬元，再由證人申○○轉向證人乙○○借得上開款項，且由證人乙○○直接將該金額匯款至被告指定之帳戶。如前所述，被告於93年11月30日係以14,268,000元取得清三公司上開股份，被告既已借得1,700 萬元，且該金額已超過其購買清三公司股份所需之14,268,000元，則被告雖於93年11月29日以「投標承購機器押標」名義，經由「暫付款」方式，請領500 萬元，並以其個人名義匯款至帳號為000000000000
00、戶名為太平洋證券股份有限公司帳戶內，然在被告本身已籌措足其購買清三公司股份所需款項之情形下，縱被告尚有以上開方式匯款500 萬元至該帳戶內，該500 萬元是否係公訴人所指「被告本身購買清三公司股票所用」，顯非無疑，自不得逕為不利被告之認定。
5.證人乙○○於本院審理時雖證稱：伊以為上開暫付款確係為承購機器押標金使用，並不知悉上開款項是否要借予己○○購買清三公司股票云云；證人己○○於本院審理時亦證稱：伊當時購買清三公司股份時，係委由伊太太林慧菁攜帶2 千多萬元現金前往清三公司大樓辦理過戶，伊並未向清三公司借款500 萬元以購買股票云云，然證人乙○○、己○○此部分均涉及本身利害，有迴避本身責任之情，本屬平常，則其此部分所述自難逕採。又依前所述，本件該500 萬元之實際用途、目的，清三公司相關權責主管顯均知悉，證人辛○○已明確證稱，上開匯款係依當時清三公司財務經理王平夷之指示辦理，則任財務經理之王平夷既已知悉上開500 萬元之實際用途、目的，當時身為總經理之乙○○，更無不知之理。再參諸被告尚經由證人申○○，間接向證人乙○○個人借得其購買清三公司股份所需資金高達1,700 萬元，關於該1, 700萬元之清償方式，依證人申○○於本院審理時之證述，係由被告與證人乙○○直接點收（見本院卷（七）第58頁），足見證人乙○○就本件緣由，參與情節非輕，其推諉不知，顯係避就之詞。又清三公司在當時為上市公司，其股票交易本即透過臺灣證券交易所以投資人之帳戶辦理過戶交割，絕無可能如證人己○○所述「以鉅額現金購買股票」之情，證人乙○○於本院審理時亦明確證稱：當時己○○要購買清三公司股票時，是以盤後交易，清三公司是上市公司，不可能以現金方式購買清三公司股票等語（見本院卷（七）第53頁背面），顯見證人己○○上開證述，當非事實。另證人丁○○於本院審理時證稱：94年4 月間被告主持會議時，與己○○曾經因為股款的事情發生爭執等語（見本院卷（三）第129 、13 1頁），證人辛○○於本院審理時亦證稱：94年4 月間，被告主持會議中，與己○○因股權的事發生爭執等語（見本院卷（三）第177 頁），則依證人丁○○、辛○○上開證述，亦堪認被告與己○○間確曾因股權、股款發生爭執。綜上各情，被告上開所辯，即非全然不可採信。
6.雖被告於法務部調查局航業海員調查處調查人員詢問時，一度供稱：上開500 萬元係用以交割伊購買之清三公司股票云云（見偵查卷A 第102 頁），惟其嗣後已否認此節，則其上開所述恐係當時突經調查，為免牽扯己○○，故為迴護己○○之不實陳述。況如前所述，本件該500 萬元之實際用途、目的，既經清三公司相關權責主管知悉並核准，自難認被告有何施用詐欺犯行。
7.公訴人主張被告此部分涉犯證券交易法第171 條第1 項第
2 款、第3 款及刑法第339 條第1 項犯行，自屬不能證明。
（三）關於公訴人起訴書主張「亥○○於93年12月1 日未經董事會決議，即擅自以支付國防部『光六專案』前置金為由，請領面額300 萬元之支票乙紙。」（即公訴意旨一、（一）、3.部分）乙節：
1.訊據被告固坦承經由「暫付款」方式，請領上開支票之事實，惟堅決否認有公訴人所指違反證券交易法犯行，辯稱：伊當時僅係董事長特別助理，不該當於證券交易法第17
1 條第1 項第2 款、第3 款之處罰主體，且上開合約係乙○○授權己○○簽訂等語。
2.如前所述，被告於上開期間既僅清三公司的董事長特別助理，自非屬清三公司之董事、監察人、經理人或受僱人，本即無成立證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款之餘地，公訴人認被告涉犯上開規定，即有未合。
3.被告固曾於93年12月1 日以「國防部光六專案前置金」名義，經由「暫付款」方式，請領支票號碼ZR0000000 、面額300 萬元之支票乙紙，有清三公司暫付款通知單1 紙在卷可稽（見偵查卷A 第61頁）。查該暫付款申請係經當時任清三公司總經理之乙○○核決，則當時被告請領上開支票係經由正常之呈核程序，並經權責主管核決，則公訴人認被告「擅自請領上開支票」，顯有未合。
4.再者，清三公司與SKA Systems Corporation 於93年11月30日，即由己○○以清三公司代理人身分，與SKA System
s Corporation 代表人林義雄簽訂「光六後續艇通信整合系統專案合作開發合約書」，有該合約書1 份在卷可稽（見偵查卷A 第163 、164 頁），又證人己○○於本院審理時證稱：本件清三公司係由伊為代表去聽對方公司總經理林義雄簡報，後來乙○○於批核該暫付款單時有向伊詢問，伊向乙○○表示如果是國防部的案子，應該很穩，對公司有利，另合約書是伊在清三公司內簽的，是乙○○拿給伊，由伊代簽等語（見本院卷（三）第230 至232 頁），顯見上開合約係由證人己○○以清三公司代理人身分簽約，且當時負責人乙○○亦知悉並核准本件暫付款之申請，堪認被告對於上開合約乃至付款均無主導或核決權限，公訴人認被告涉犯證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3款之罪，顯不能證明。
（四）關於公訴人起訴書主張「亥○○於93年12月8 日，謊稱支付顧問費為由，再向出納支領面額各為100 萬元之支票2紙而侵吞。」（即公訴意旨一、（一）、4.部分）乙節：
1.訊據被告固坦承經由「暫付款」方式，請領上開支票之事實，惟堅決否認有公訴人所指違反證券交易法及詐欺犯行，辯稱：伊當時僅係董事長特別助理，不該當於證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款之處罰主體，且上開款項係經乙○○同意支付，另上開支票亦未經提示兌現等語。
2.如前所述，被告於上開期間既僅清三公司的董事長特別助理，自非屬清三公司之董事、監察人、經理人或受僱人，本即無成立證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款之餘地，公訴人認被告涉犯上開規定，即有未合。
3.被告固曾於93年12月8 日以「管理顧問：受款人、戌○○」名義，經由「暫付款」方式，請領支票號碼ZR0000000ZR0000000 、面額各100 萬元之支票2 紙，有清三公司暫付款通知單1 紙在卷可稽（見偵查卷A 第62頁）。查該暫付款申請係經當時任清三公司總經理之乙○○核決，則當時被告請領上開支票顯係經由正常之呈核程序，並經權責主管核決。
4.證人戌○○於本院審理時證稱：清三公司有開給伊2 張各
100 萬元的支票，但伊都有退還，1 張是退還給清三公司，是在清三公司裡面交給巳○○，由巳○○交給清三公司的會計，另1 張亦是交給巳○○，是清三公司請巳○○來拿的，巳○○到伊位在臺南市○○路的「久大喜公司」拿的等語（見本院卷（四）第226 、230 頁、本院卷（七）第25頁背面），另經本院向上開2 張支票之付款人臺灣中小企業銀行中壢分行函詢結果，該2 紙支票並未經提示兌現，有該銀行99年4 月1 日99中壢字第00259 號函1 份在卷可稽（見本院卷（七）第41頁），則該支票既未經提示兌現，且依證人戌○○所述，均已退還清三公司，公訴人認被告侵吞該2 紙支票，顯屬無據。
5.被告請領上開支票係經由正常之呈核程序，並經權責主管核決，且該2 紙支票確曾交付證人戌○○，其後該2 紙支票又退還清三公司，且未經提示兌現，自難認被告有公訴人此部分所指涉犯刑法第339 條第1 項、證券交易法第17
1 條第1 項第2 款、第3 款等罪之犯行。
（五）關於公訴人起訴書主張「亥○○明知清三公司並無任何修繕工程進行，竟於93年12月8 日再以支付整修廠房備料款，向出納支領316 萬元款項而侵吞。」（即公訴意旨一、
（一）、5.部分）乙節：
1.訊據被告固坦承經由「暫付款」方式，請領上開支票之事實，惟堅決否認有公訴人所指違反證券交易法及詐欺犯行，辯稱：伊當時僅係董事長特別助理，不該當於證券交易法第17 1條第1 項第2 款、第3 款之處罰主體，且上開款項係經乙○○同意支付，另上開支票亦未經提示兌現等語。
2.如前所述，被告於上開期間既僅清三公司的董事長特別助理，自非屬清三公司之董事、監察人、經理人或受僱人，本即無成立證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款之餘地，公訴人認被告涉犯上開規定，即有未合。
3.被告固曾於93年12月8 日以「大三魁營造有限公司預支借料款廠房整修」名義，經由「暫付款」方式，請領支票號碼ZR0000000 、面額316 萬元之支票1 紙，並由巳○○領取，有清三公司暫付款通知單1 紙在卷可稽（見偵查卷A第64頁）。查該暫付款申請係經當時任清三公司總經理之乙○○核決，則當時被告請領上開支票顯係經由正常之呈核程序，並經權責主管核決，其後該支票即由巳○○領取。
4.證人巳○○於本院審理時證稱：伊當時是向大三魁營造有限公司借牌，當時清三公司曾經開立300 多萬元的支票，當作工程施用的費用，只是預付款項，但伊後來有將支票退還清三公司，原本亥○○是要找伊施作工程，但工程因伊毀約故未施作等語（見本院卷（四）第259 、254 、25
5 、264 頁），另經本院向上開支票之付款人臺灣中小企業銀行中壢分行函詢結果，該紙支票並未經提示兌現，有該銀行99年4 月1 日99中壢字第00259 號函1 份在卷可稽（見本院卷（七）第41頁），則該支票既未經提示兌現，且依證人巳○○所述，亦已退還清三公司。又本件被告係請領上開支票，且該支票亦未經提示兌現，公訴人起訴書認「被告侵吞316 萬元」，顯與事實不符。
5.被告請領上開支票係經由正常之呈核程序，並經權責主管核決，且該紙支票確曾交付當時向大三魁營造有限公司借牌之證人巳○○，其後該支票亦已退還清三公司，且未經提示兌現，自難認被告有公訴人此部分所指涉犯刑法第33
9 條第1 項、證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款等罪之犯行。
（六）關於公訴人起訴書主張「亥○○於93年12月18日，偽造與顓麗企業有限公司不實交易契約，再以備料為由請領19 4萬元而侵吞。」（即公訴意旨一、（一）、6.部分）乙節：
1.訊據被告固坦承經由「暫付款」方式，請領上開支票之事實，惟堅決否認有公訴人所指違反證券交易法及詐欺犯行，辯稱：伊當時僅係董事長特別助理，不該當於證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款之處罰主體，且上開款項係經乙○○同意支付，另上開支票係因顓麗企業有限公司主張扣款致未退還，亦非其侵占等語。
2.如前所述，被告於上開期間既僅清三公司的董事長特別助理，自非屬清三公司之董事、監察人、經理人或受僱人，本即無成立證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款之餘地，公訴人認被告涉犯上開規定，即有未合。
3.被告固曾於93年12月18日以「顓麗企業有限公司備料款」名義，經由「暫付款」方式，請領支票號碼ZR0000000 、面額988,000 元及支票號碼ZR0000000 、面額956,000 元之支票共2 紙，並由蔡博仁領取，其後該2 紙支票均經作廢，另於93年12月21日開立支票號碼ZR0000000 、面額490,000 元；支票號碼ZR0000000 、面額498,000 元；支票號碼ZR0000000 、面額480,000 元；支票號碼ZR0000 000、面額476,000 元之支票共4 紙，有清三公司暫付款通知單1 紙及上開支票影本4 紙在卷可稽（見偵查卷A 第64、65頁）。查該暫付款申請係經當時任清三公司總經理之乙○○核決，則當時被告請領上開支票顯係經由正常之呈核程序，並經權責主管核決，其後該支票即由蔡博仁領取。其後於94年2 月2 日，上開支票號碼ZR0000000 、面額498,000 元之支票及支票號碼ZR0000000 、面額476,000 元之支票，經取回後另行開立支票號碼CWI0000000、面額476,000 元及支票號碼CWI0000000、面額498,000 元2 紙支票，並交由蔡博仁領取，有請款憑單1 紙及上開支票影本
2 紙在卷可稽（見偵查卷B 第122 、124 頁）。
4.證人巳○○於本院審理時證稱：伊有幫顓麗企業有限公司將支票號碼CWI0000000、面額476,000 元及支票號碼CWI0000000、面額498,000 元2 紙支票交還給清三公司等語（見本院卷（四）第265 頁），並有證人巳○○於該2 紙支票影本註記「茲收到上述2 張支票，並轉交給清三電子公司註銷」字樣之收據1 紙在卷可稽（見偵查卷D 第17頁）。另經本院向上開支票號碼ZR0000000 、面額490,000 元；支票號碼ZR0000000 、面額498,000 元支票；號碼ZR0000000 、面額480,000 元；支票號碼ZR0000000 、面額476,000 元4 紙支票之付款人臺灣中小企業銀行中壢分行函詢結果，僅支票號碼ZR0000000 、面額490,000 元及支票號碼ZR0000000 、面額480,000 元等2 紙支票經顓麗企業有限公司提示兌現，另2 紙支票（即支票號碼ZR0000000、面額498,000 元及支票號碼ZR0000000 、面額476, 00
0 元2 紙支票）則未經提示兌現，有該銀行99年4 月1日99中壢字第00259 號函1 份在卷可稽（見本院卷（七）第41至43頁）。本院復向支票號碼CWI0000000、面額476,00
0 元及支票號碼CWI0000000、面額498,000 元2 紙支票之付款人兆豐國際商業銀行北中壢分行（承接交通銀行中壢分行支票存款業務）函詢結果，該2 紙支票並未經提示兌現，亦有該銀行99年3 月22日（99）兆銀北中壢發字第000102號函1 紙在卷可稽（見本院卷（七）第46頁），則本件既僅支票號碼ZR0000000 、面額490, 000元及支票號碼ZR0000000 、面額480,000 元等2 紙支票經顓麗企業有限公司提示兌現，其餘支票均未經提示兌現，且依上開請款憑單及證人巳○○所述，該等未經提示兌現之支票，均已由清三公司取回，另上開支票號碼ZR0000000 、面額490,000 元及支票號碼ZR0000000 、面額480,000 元等2紙支票既係由顓麗企業有限公司提示兌現（並非由被告提示兌現），公訴人起訴書逕認「被告侵吞194 萬元」，當與事實不符，自難認被告有公訴人此部分所指涉犯刑法第
339 條第1 項、證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3款等罪之犯行。
（七）關於公訴人起訴書主張「被告亥○○先後以調借現金為由，以暫付款之名義簽發取款條，向清三公司出納請領以清三公司為付款人之支票面額計1 億2,375 萬元，除其中2,
950 萬4 千元非用於借款外，餘9,400 餘萬元，由亥○○持向某不知名之地下錢莊調借金錢，事後僅繳回5,848 萬元，其中短少之3,100 餘萬元中之2,058 萬元為亥○○所侵吞，而其餘1,060 萬元則去向不明，致造成清三公司股東權益嚴重之影響」（即公訴意旨一、（二）1.部分）乙節。
1.公訴人認被告涉有此部分犯行，似係以卷附「清三公司董事長亥○○以清三公司支票對外調借營運資金流向表」及暫付款通知單1 批為主要論據（見起訴書證據並所犯法條欄證據清單暨待證事實編號6 、7 ）。訊據被告堅決否認有公訴人所指此部分違反證券交易法、背信犯行，辯稱：伊並未侵占以暫付款名義所調借以清三公司為付款人之支票款項，且就當時之緊急狀況，伊所為對外借貸行為，非不利益於清三公司之股東權益，另公訴人亦未具體指明其所侵占各款項究係何者等語。
2.經查：⑴被告固不否認曾以暫付款方式請領支票，且清三公司亦確
曾以該公司支票以票貼方式持向他人借款，惟否認有侵吞公訴人所指上開款項之情，本件公訴人起訴書記載「被告向清三公司出納請領以清三公司為付款人之支票面額計1億2,375 萬元，除其中2,950 萬4 千元非用於借款外，餘9,400 餘萬元，由亥○○持向錢莊調借金錢，事後僅繳回5,848 萬元，其中短少之3,100 餘萬元中之2,058 萬元為亥○○所侵吞，而其餘1,060 萬元則去向不明」云云，應係逕援用法務部調查局航業海員調查處移送書第2 點之內容（移送書見偵查B 卷第8 頁），然該移送書第2 點所載各金額，與該移送書該點項下各金額未符，復與上開「清三公司董事長亥○○以清三公司支票對外調借營運資金流向表」之內容不同，本即難逕採為不利被告之認定。
⑵按檢察官提起公訴，應於起訴書記載犯罪事實，刑事訴訟
法第264 條第2 項規定甚明。而所謂犯罪事實，即犯罪構成事實之意，此項事實並非自然的、歷史的社會事實，而係具有刑法上意義且為一定構成要件之事實。因此，檢察官既以被告涉有刑法第342 條之罪及證券交易法第171 條第1 項第2 、3 款之罪提起公訴，自應於起訴書之犯罪事實欄內載明被告涉犯上開罪嫌之時間、地點、方式等符合犯罪構成要件事實之記載，俾使被告知悉起訴範圍而得以在法院審判時進行攻擊防禦，始無悖於被告訴訟權保障之旨意。綜觀起訴書所載上開記載，相當籠統不明，亦欠缺具體之所指各筆暫收款請領時間、金額，且未具體敘明所載各金額之計算方式，公訴人雖以卷附「清三公司董事長亥○○以清三公司支票對外調借營運資金流向表」（見法務部調查局航業海員調查處卷第280 至284 頁）為證據方法，然公訴人起訴書所載上開款項、金額，亦與該流向表內容不符，另依卷內資料，復無從核對出起訴書所載金額係如何計算得知，實無從獲知其計算依據（況經本院於準備程序中多次命公訴人補正，公訴人迄至本件辯論終結均未能補正）。
⑶本件移送書內雖曾敘及被告以暫付款方式請領之清三公司
支票，曾經午○○、兆翔不鏽鋼股份有限公司、蔡天財、廖洋明、曾明和、李瑞堂、黃長春、傑美科技股份有限公司提示兌現（見偵查卷B 第8 、9 頁），然被告堅決否認所有借款均由其本人直接與對方洽辦，則相關借款是否均被告所洽借？借款方式為何？借得款項金額、流向為何？均未見公訴人舉證證明（實則公訴人於本院審理時均未具體特定各筆暫收款請領時間、金額乃至借款對象），且衡情民間票貼借款常情，實際借得款項，均低於票面金額，又若經由他人仲介，仲介人從中抽取佣金者，亦屬常情，縱上開支票確因票貼借款而經他人提示兌現，然相關借款情節（是否均被告所洽借？借款方式如何？借得款項金額為何？）均不明，且觀諸移送書所載向卯○○借款部分，證人卯○○於本院審理時證稱：本件借款除有預扣利息外，另有佣金大約100 萬元，是『中人』要伊去向被告拿，伊拿了以後就交給擔任『中人』之代書」等語（見本院卷
（六）第31頁背面）相符，則被告所辯上開借款確有介紹人從中取得佣金120 萬元，當屬事實，移送書逕以該款項係被告所侵占，顯有未合。
⑷按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實
質舉證責任，則本件公訴人起訴時對移送書內容均未加查證，即逕援用法務部調查局航業海員調查處移送書內容起訴，且於本院審理時亦未能補正符合犯罪構成要件事實之各時間、地點、方式等節，本件公訴人起訴書又稱「亥○○持9,400 餘萬元支票向『某不知名之地下錢莊』調借金錢」，亦未具體指出被告究係向何錢莊或他人借款，此外復查無其他積極證據證明有公訴人所指「被告以清三公司票據持向錢莊調借金錢，並將其中短少之3,100 餘萬元中之2,058 萬元侵吞，其餘1,060 萬元則去向不明」之事實。
3.雖公訴人於本院審理時以被告於96年11月30日所提出刑事辯護意旨狀內有陳明各支票資金流向，聲請本院函查被告該訴狀內所陳各支票資金流向云云（見本院卷（七）第27頁背面），惟基於刑事訴訟法第154 條第1 項所定無罪推定原則，被告不負自證己罪之義務，在公訴人未特定起訴事實並提出積極證據下，自不能認定被告有犯罪之行為，亦不能以被告辯解不實或反證不成立，即反推被告有犯罪之行為，則如前所述，本件公訴人並未特定起訴事實及提出積極證據，基於被告不負自證己罪義務之證據法則下，公訴人此部分聲請，自無調查之必要。
4.公訴人主張被告此部分涉犯證券交易法第171 條第1 項第
2 款、第3 款及刑法第342 條犯行，自屬不能證明。
（八）關於公訴人起訴書主張「亥○○明知公開發行股票公司於海外募集有價證券應受主管機關之規範，且有一定之要件，而清三公司稅後盈餘已呈負資產，不符合海外發行有價證券之條件，竟於94年2 月4 日未經董事會決議，假造簽立委託第三人於美國發行清三公司海外基金6 億元之合約，並支付200 萬元之規劃費用，而造成清三公司受有損失」（即公訴意旨一、（二）、2.部分）乙節。
1.訊據被告固坦承有簽訂上開合約之事實，惟堅決否認有公訴人所指違反證券交易法、偽造文書及背信犯行，辯稱：伊係經董事會授權方簽訂該合約，該合約並非偽造等語。
2.查被告曾於94年2 月4 日與AMERICA TRUST BANK FUND HOLDINGS簽訂委任信託專案合約，依該合約，清三公司應給付AMERICA TRUST BANK FUND HOLDINGS計200 萬元信託簽證費用，有該合約1 份在卷可稽（見偵查卷A 第79頁至86頁），且高木蘭海事商務法律事務所並於94年4 月1 日受AMERICA TRUST BANK FUND HOLDINGS所委任，發函要求清三公司給付信託簽證費用200 萬元，有該事務所函1 紙在卷可稽（見偵查卷A 第78頁）。依上開高木蘭海事商務法律事務所函內容所載「依雙方前開契約內容，貴公司（指清三公司）須於94年2 月5 日前先行支付簽證費用計200萬元。貴公司（指清三公司）其後雖曾簽發支票，卻因無法兌現而要求換票，AMERICA TRUST BANK FUND HOLDINGS基於誠信原則，均予同意，孰料，貴公司（指清三公司）一再拖延，迄未支付上指款項，實已違反雙方之約定，故請貴公司（指清三公司）即刻履約付款，以維商誼。」等語，顯見清三公司並未依上開合約支付所謂信託簽證費用。另參諸清三公司曾開立發票日為94年2 月20日、94 年2月28日、面額各100 萬元、付款人均為臺灣中小企業銀行中壢分行、受款人均為庚○○、支票號碼各為ZR0000 000、ZR0000000 之支票2 紙，其後復開立發票日各為94 年3月15日、94年3 月5 日、面額各100 萬元、付款人均為交通銀行中壢分行、受款人均為庚○○、支票號碼各為CWI0000000、CWI0000000之支票2 紙（見偵查卷A 第88、87頁），依上開支票日期、金額對照以觀，與上開高木蘭海事商務法律事務所函文所稱清三公司有換票情事相符。另依證人癸○○於本院審理時證稱：關於本件清三公司有委請律師與對方協調，其後僅以20萬元象徵性賠償對方等語（見本院卷（四）第102 頁），堪認清三公司確未支付上開
200 萬元信託簽證費用，至為明灼。公訴人認「清三公司已支付200 萬元之規劃費用」，顯與事實不符。
3.清三公司前曾於93年12月31日召開董事會，討論「為公司營業需求，擬依公司法之規定私募普通公司債3 億元至5億元」乙案，並決議：「全體出席董事一致通過，俟適當時機，予以辦理」；復於94年1 月13日召開董事會，討論「向特定人士（單位）發行私募公司債事項」乙案，並決議：「全體出席董事一致通過，並請董事長儘速洽談促成以改善公司整體財務」，有清三公司93年12月31日、94年
1 月13日董事會議紀錄各1 份在卷可稽（見偵查卷A 第26、22頁），則被告主觀上認其已經董事會決議授權對外募集資金，故其於94年2 月4 日與AMERICA TRUST BANK FUN
D HOLDINGS簽訂上開委任信託專案合約，自難認具不法意圖。
4.公訴人起訴書雖主張上開合約書係偽造，認被告尚涉犯刑法第210 條偽造私文書罪云云，惟此為被告所堅決否認，且按刑法第210 條偽造文書罪之成立，以無制作權而擅自制作為必要，又偽造必係冒用或捏造他人名義而制作文書，如以自己名義制作文書，或自己本有制作權，縱有不實之記載，或其所制作之內容虛偽，除有特別規定者外，要難論以該罪。查上開合約關於委託人部分，被告係以其為清三公司負責人名義簽名，已無從認被告有冒用或捏造他人名義制作該文書之情。又本院準備程序時，公訴人尚陳明「刪除起訴書所載假造簽立委託第三人於美國發行清三公司海外基金6 億元之合約」（見本院卷（一）第179 頁、本院卷（二）第63頁），公訴人顯無法提出任何證據以證明該合約確係被告偽造，自無從認被告有偽造該合約之犯行。又已經提起公訴之犯罪事實，除經檢察官依法撤回起訴外，並不能因檢察官在審判期日表示減縮起訴事實或未予陳述主張而發生消滅訴訟繫屬之效力，此與民事訴訟程序因採當事人處分權主義而得由當事人減縮應受判決事項之聲明之情形不同，換言之，該部分既未消滅訴訟繫屬，法院仍應予以裁判（最高法院97年度台上字第606 號判決意旨參照）。故本件公訴人雖於本院準備程序中縱以言詞陳明「刪除起訴書所載假造簽立委託第三人於美國發行清三公司海外基金6 億元之合約」，然並未因此而消滅訴訟繫屬，本院自應予以裁判，一併敘明。
5.本件被告與AMERICA TRUST BANK FUND HOLDINGS簽訂上開委任信託專案合約，清三公司並未支付上開200 萬元信託簽證費用，且依證人癸○○上開證述，嗣後亦僅以20萬元象徵性賠償對方，客觀上顯然並未造成清三公司之重大損失，況被告主觀上復無為自己或第三人不法利益之意圖，被告之行為自與公訴人所主張證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款及刑法第342 條第1 項等罪之構成要件有間，從而難認被告應負此部分罪責。此外，又無證據證明上開合約係偽造。公訴人主張被告此部分涉犯證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款及刑法第210 條、第342條等犯行，自屬不能證明。
（九）關於公訴人起訴書主張「亥○○又在未經董事會決議或股會授權之前提下，擅自以公司廠房及土地提供擔保，向地下錢莊借貸2,000 萬元」（即公訴意旨一、（二）3.部分）乙節。
1.訊據被告固坦承有對外借款之情形，惟堅決否認有公訴人所指違反證券交易法及背信犯行，辯稱：伊係經董事會授權方對外借款，但並無公訴人所稱借款2,000 萬元之情形等語。
2.清三公司前曾於94年1 月21日召開董事會，討論「為業務需要，擬以土地、廠房提供給資金貸予本公司之出資人作為還款之保證」乙案，並決議：「全體出席董事一致通過，由羅董事長雄田及李總經理授權簽章」，有清三公司94年1 月21日董事會議紀錄1 份在卷可稽（見偵查卷A 第21頁），則被告縱有以公司廠房及土地提供擔保向他人借貸之情，亦係經由董事會決議授權，公訴人認被告係「未經董事會決議或股東會授權」即對外借貸，即有未洽。
3.起訴書記載被告「以公司廠房及土地提供擔保，向地下錢莊借貸2,000 萬元」云云，惟欠缺具體之時間、金額乃至借款對象，且未具體敘明其證據方法，起訴檢察官顯有未盡舉證責任。雖公訴人於本院準備程序中提出補充理由書主張「被告於94年1 月25日，私擅以清三公司桃園縣中壢市○○○○段329-1 、329 、335 、335-1 、339 、336等地號土地所有權狀及建築改良物所有權狀為擔保，向『答玫公司』借款2,000 萬元」云云（見本院卷（一）第22
7 頁），查卷內雖有「答京玫」（應為辰○○之誤）委任衡正法律事務所於94年3 月14日以94衡法字第940302號函發函予清三公司，內容主張辰○○之前借款2,000 萬元予清三公司云云（見偵查卷A 第73頁），惟被告堅決否認有向辰○○借款2,000 萬元之情，且查該函僅係一般文書，另證人辰○○經本院傳喚、拘提均未到，則被告（或清三公司）是否確曾向辰○○商借上開款項，自不得逕以該函文認定。又證人癸○○雖於本院審理時證稱：被告有用公司的土地及房屋所有權狀向對方借貸，但詳細金額伊不記得；詳細內容因時間太久，伊只記得拿錢處理，但如何處理已忘記了，最後才將所有權狀取回等語（見本院卷（四）第103 、128 、129 頁），證人癸○○上開證述內容亦即籠統，且縱證人癸○○前曾向辰○○取回上開所有權狀，然交付所有權狀予他人之原因甚多，本件既未辦理任何抵押權設定，自難僅單憑對方持有上開所有權狀，即認借貸關係存在。況公訴人起訴所主張借款金額達2,000 萬元，並非區區小數，且僅持有所有權狀，若未辦理任何抵押權設定，亦不具任何擔保效果，辰○○或他人豈有僅憑所有權狀即逕借貸清三公司上開款項之理，則被告是否有如公訴人所指上開事實（即所謂向地下錢莊或辰○○借款2,
000 萬元），亦無從依證人癸○○上開證述為不利被告之認定。
4.本件無證據證明被告有公訴人所指「以公司廠房及土地提供擔保，向地下錢莊借貸2,000 萬元」之事實，況被告主觀上認已經董事會授權對外借貸，縱有借貸，亦難認具為自己或第三人不法利益之意圖，尚與公訴人所主張證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款及刑法第342 條第1項等罪之構成要件有間，從而難認被告應負此部分罪責。
（十）關於公訴人起訴書主張「亥○○未經董事會同意，擅自將清三公司對第三人大眾電腦股份有限公司之債權4 千8 百萬元讓與鑫強電子有限公司，致清三公司有4 千8 百萬元之應收帳款無法收取，事後大眾電腦果以債權不明為由拒絕給付，並延遲支付已到期之貨款2 千萬元，再造成清三公司之損害。」（即公訴意旨一、（二）、4.部分）乙節：
1.訊據被告亥○○堅決否認有此部分犯行，辯稱：清三公司與大眾電腦間並無債權，因此亦無所謂將對大眾電腦之債權轉讓鑫強公司之情事。
2.經查：⑴清三公司雖曾於94年2 月24日與鑫強公司簽具債權讓與契
約書，表示同意將對大眾電腦之貨款債權4 千8 百萬元讓與鑫強公司，復於94年3 月間郵寄存證信函予大眾電腦，表示已將大眾電腦積欠清三公司之貨款4 千8 百萬元轉讓予鑫強公司，固有上開債權讓與契約書及存證信函可稽（見清三公司例外管理專案報告卷第291 頁、偵查卷A 第74頁）。惟查大眾公司接獲上開存證信函後，旋以存證信函回覆清三公司，陳明該公司對清三公司並無應付款項之意旨，有該存證信函在卷可稽（見偵查卷A 第77頁）。於本院審理時，經本院再次向大眾電腦確認，該公司亦明確敘明與清三公司間無4 千8 百萬元之債權債務關係，且無曾遲延支付清三公司2 千萬元貨款情事，有該公司97年5 月
6 日眾字第97004 號函在卷足憑（見本院卷（三）第37頁）；另參諸卷附清三公司於94年5 月31日所出具致臺灣證券交易法說明書記載：清三公司與鑫強公司、大眾公司間均無債權債務，並敘明大眾公司僅係大陸大將科技（蘇州）公司、澤康科技（吳江）有限公司之款項代付人，清三公司係對大陸大將科技（蘇州）公司、澤康科技（吳江）有限公司各有應收帳款美金278,888.90元、1,715,383.8元（見清三公司例外管理專案報告卷第295 頁），則被告亥○○上開所辯，應可採信。顯見清三公司對大眾電腦應無公訴人所指4 千8 百萬元債權存在，進而轉讓該債權於鑫強公司，更遑論有因此導致大眾電腦遲延支付貨款2 千萬元情事。故本件自難僅憑上開清三公司與鑫強公司間之債權讓與契約書及清三公司寄予大眾電腦之存證信函，逕為不利被告亥○○之認定。
⑵公訴人雖於本院審理論告時主張被告亥○○係將清三公司
對大眾電腦集團所屬之大將科技公司及澤康公司之債權讓與鑫強公司云云，惟綜觀全卷，並無任何被告亥○○有轉讓清三公司對大將科技公司及澤康公司之債權讓與鑫強公司之事證，且於本院審理時，公訴人亦多以清三公司是否曾讓與對「大眾電腦」之債權予鑫強公司加以詰問相關證人，是公訴人此部分所指，亦非有據。
⑶再參諸清三公司曾發函大將公司表示僅曾委託鑫強公司代
收（並非讓與）相關貨款，有清三公司致大將公司函在卷可稽（見清三公司例外管理專案報告卷第292 頁背面），且證人癸○○於本院審理時復明確證稱：經清查結果，並未將4,800 萬元債權讓與給鑫強公司等語（見本院卷四第
10 3頁），更足認清三公司並無讓與債權予鑫強公司之情。
⑷本件公訴人起訴書上開所載，顯與事實不符，被告自無公訴人此部分所指之犯行。
四、按「刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第
1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照。而公訴人所提證據並不足以證明所指被告涉犯本件公訴人所指上開犯行（即上開公訴意旨一、（一）、（二）部分），且查無其他積極事證足資證明被告確有公訴人所指此部分犯行。揆諸首揭說明，自屬不能證明被告此部分犯罪，即應為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項、第300 條，修正後刑法第2 條第1 項前段，修正前刑法第28條、第31條第1 項，刑法第216 條、第215 條，修正前刑法第41條第1 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第
3 款、第7 條、第9 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官梁光宗到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 28 日
刑事第一庭審判長法 官 曾家貽
法 官 張瓊華法 官 鄭吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 劉宗源中 華 民 國 99 年 5 月 28 日附錄所犯法條中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。5 百元以下罰金。