臺灣桃園地方法院刑事判決 96年度易字第263號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
號9樓之1選任辯護人 邱奕澄律師
陳鄭權律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第18832號），本院判決如下︰
主 文丁○○無罪。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 就此定有明文。本案被告之選任辯護人為其爭執證據能力稱：丙○○、鄭俊興於警詢中之陳述，為被告本人以外之人在審判外之陳述，而丙○○在偵查中之陳述，未經被告對質詰問，有顯不可信之情形，故無證據能力等語。
二、經查：㈠證人丙○○、鄭俊興於司法警察調查時所為之陳述，固屬被
告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，原則上即不得作為證據，且被告之選任辯護人就此部分亦不同意作為證據，復查無刑事訴訟法第159 條之2 、第
159 條之3 所列得例外作為證據之情形，則證人丙○○、鄭俊興於警詢之陳述，對於被告而言，不得作為證據。
㈡按現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公
訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，刑事訴訟法於92年2 月6 日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159 條之1 第2 項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條之1 立法理由）。從而，被告本人以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，既已依法具結，又非檢察官非法取供而得，且無顯有不可信之情況，即應認該證人於偵查中具結所為之證述，具有證據能力。經查，證人丙○○、鄭俊興、溫進鴻於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟審酌上開證人3 人於偵查中所為之證述，並非違法取得，且經具結後為證述，被告及其選任辯護人並未舉證說明此等陳述有何以不正方式取供或其陳述有何顯不可信之情形，是以，證人、丙○○、鄭俊興、溫進鴻於偵查中向檢察官所為之陳述，自得作為本案證據。
㈢又被告及其選任辯護人於本院準備程序中，就檢察官所提作
為本案證據之武漢國小購置輕艇場地設備合約書、工程標單、桃園縣政府93年2 月23日府教體字第0930038947號函、康熙法律商標專利事務所92年8 月18日92漢律字第0818號函、石門水庫龍珠灣使用許可書、合作契約、碼頭清冊、存證信函、地籍與地形套繪圖等證據，及卷附證人余錫龍、高智暐、蔡元柏、溫進鴻、乙○○於警詢中之陳述等證據，於準備程序中表示不爭執其證據能力，迄本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，且本院審酌檢察官所提上開證據均非公務員違法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自得作為本案證據。
㈣末按，刑事訴訟法第159 條之1 所稱得為證據之被告以外之
人於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據；另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。上開得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，就本案被告而言，事實上均難期有於另案法官審判外或檢察官偵查中行使反對詰問權之機會。從而，於事實審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第273 條第1 項第5 款、第8 款及第171 條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。倘被告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。除有類如刑事訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第163 條第1 項、第167 條之7 規定為詢問之機會。此即刑事訴訟法第196 條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第15
9 條之1 規定相呼應。故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在另案法官審判外或檢察官偵查中所為之陳述不符時，既謂後者無證據能力，依同法第155 條第2 項規定，即應悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論。於法院踐行詰問程序後，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此屬實質證據價值之自由判斷問題，要無所謂其證據價值自比審判外之陳述為高之可言（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨及大法官會議解釋第582 號解釋文及理由意旨可資參照）。查證人丙○○於偵查中關於其與被告經營之公司所定租賃契約、被告有無竊取浮筒186 個等節，係經具結後向檢察官所為之證述，具有證據能力，業如前述；另本院嗣依檢察官之聲請，於審判期日傳喚證人丙○○到庭具結陳述，並接受被告之辯護人詰問及與被告對質，此有本院審判筆錄可稽，要難謂被告之對質詰問權未受保障。是以，被告之辯護人逕以證人丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，未經被告對質，質疑該等陳述不具證據能力云云，尚非可採，附此敘明。
二、本件公訴意旨及蒞庭執行職務之檢察官於95年7 月5 日上午
6 時準備程序更正之犯罪事實略以：被告丁○○係桃園縣輕艇委員會之主任委員，民國88年間，因桃園縣政府舉辦全國運動會，因賽程之需要，故桃園縣政府編列經費委由桃園縣立武漢國民小學（下稱武漢國小）採購浮桶及舢舨一批，並於賽程後由武漢國小將該批器材置於龍潭鄉大池保管。嗣於92年8 月間，因龍潭鄉大池整修，武漢國小代理人鄭俊興遂將器材移至堆放於龍潭鄉農會倉庫旁私有土地上，後經被告將該批器材搬運至其所經營之龍珠灣育樂有限公司（下稱龍珠灣公司）石門水庫河域內供遊客遊樂時使用，被告並於94年4 月間，將龍珠灣部分土地出租予告訴人丙○○經營之甲○○○○，且於簽立租賃契約時，一併將原由武漢國小保管之浮桶、舢舨等器材點交與甲○○○○代表人乙○○簽收使用。惟被告竟意圖為自己不法之所有，於95年7 月5 日上午
6 時許，游泳進入龍珠灣碼頭水域，將告訴人承租使用之浮桶共186 個之繩索解開，交由姓名年籍不詳綽號「阿龍伯」之男子，將竊取之浮桶拖離原點約100 公尺之丁○○所經營旅館之下方河床內。嗣因甲○○○○員工高智暐發現浮桶失竊，經調閱監視錄影器始悉上情，因認被告涉犯刑法第320條第1 項之竊盜罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此有最高法院40年度台上字第86號判例意旨及同院76年度台上字第4986號判例意旨可資參照。末按，竊盜固為侵害財產監督權之罪，但如被竊之物屬於行為人自己所有，行為人無圖為不法所有之必要，即屬欠缺犯罪意思要件，縱其結果不免有民事上之侵權責任，要難認為構成刑法上之竊盜罪（參照最高法院49年度台非字第44號判決意旨）。是以，刑法竊盜罪之成立，以行為人意圖為自己不法之所有而竊取他人之動產為要件，所謂不法所有，係指非法取得他人之物，據為自己或第三人所有而言，若行為人主觀上無此不法所有意圖者，則不能成立竊盜罪，合先敘明。
四、公訴人認被告涉犯上揭罪名，無非係以告訴人丙○○於偵查中之指訴、證人鄭俊興、高智暐、余錫龍、蔡元柏、溫進鴻、乙○○之陳述、武漢國小購置輕艇場地設備合約書、工程標單、桃園縣政府93年2 月23日府教體字第0930038947號函、康熙法律商標專利事務所92年8 月18日92漢律字第0818號函、石門水庫龍珠灣使用許可書、合作契約、碼頭清冊、存證信函、地籍與地形套繪圖等證據，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：該浮桶186 個是桃園縣政府所有之物，後來交由其保管，其於92年間將該批浮桶搬至龍珠灣公司使用之水域內，放在甲○○○○下方1 百公尺處之碼頭旁，供輕艇選手訓練時上下碼頭使用，嗣其於94年4月將部分土地出租丙○○使用，該批浮桶仍舊放在甲○○○○下方之碼頭旁，輕艇選手亦有繼續使用，然丙○○之後積欠租金，又封鎖吊橋，拒絕讓輕艇選手使用上開碼頭及浮桶，其才將該批浮桶186 個取回，並無意圖為自己不法所有之犯意等語。經查：
㈠被告於95年7 月5 日上午6 時許，自龍珠灣公司旅館下方河
床邊開始，游泳至甲○○○○下方之碼頭旁浮桶放置處，徒手解開浮桶繩索，將大浮桶186 個交付給不知情之阿龍伯以船隻拖行到龍珠灣公司旅館下方之河床旁放置乙節，業據被告於警詢、偵查中及本院審理中自承在卷，並經證人余錫龍（即阿龍伯）於警詢中陳述：伊於95年7 月5 日上午6 時許有用舢舨船在甲○○○○下方100 公尺處水域拖塑膠製碼頭浮台至龍珠灣育樂公司下方水域處，是被告請伊拖的，當時伊剛好駕舢舨船經過，被告看到伊，就請伊協助拖離該塑膠製碼頭浮台，伊是自願協助，沒有拿薪資，舢舨船為伊所有等語在卷（見95年度偵字第18832 號卷第41至42頁），且經證人即告訴人丙○○指訴在卷，復有代保管條1 紙、現場照片6 幀、證人丙○○提出之照片4 幀（見同上偵查卷第13、27至33頁）在卷可稽，互核相符。是以，被告確有自甲○○○○下方1 百公尺處之碼頭拖走浮桶186 個之事實無訛，然是否足以認定被告所為即該當於刑法第320 條第1 項之竊盜罪名，仍須調查其他積極證據以為佐證。
㈡次查，上開浮桶186 個係桃園縣政府於88年間責由主辦單位
武漢國小購入供全國運動會使用之運動器材中之一部分，使用後經武漢國小交由被告管理使用，被告於92年間將該批浮桶搬至龍珠灣公司使用之水域內，設置在碼頭旁，供輕艇比賽選手利用該浮桶上下碼頭，以進行訓練乙節，亦據被告陳述明確，並經證人蔡元柏於警詢中證稱：警方所提照片中放置於龍珠灣水域碼頭內之塑膠碼頭浮桶，是縣政府體健課為了88年第1 屆全運會西式划船比賽及輕艇比賽所購置的浮桶，屬於西式划船委員會及部分為輕艇委員會所屬，伊不清楚全運會結束後是交由何人保管，被告為輕艇委員會主委等語，及證人鄭俊興於偵查中證稱：卷附照片所示浮桶，是88年由桃園縣政府委託武漢國小發包辦理比賽所購買，比賽完後浮桶就放在龍潭大池，當時是一部分撥款到武漢國小，有一部分是撥款由凌雲國中發包交給划船委員會使用，武漢國小這邊財產屬於學校，由學校管理，被偷的浮桶絕大多數是武漢國小的，只有少數幾個藍色的是屬於凌雲國中的等語在卷，被告及證人丙○○對此均無爭執，且有88年10月13日桃園縣武漢國小購置88年度全國運動會輕艇場地設備合約書、桃園縣政府93年2 月23日府教體字第0930038947號函、桃園縣立凌雲國中89年5 月15日借用單1 份、桃園縣立凌雲國中全國運動會西式划船工程浮桶採購估價單1 份、桃園縣龍潭鄉武漢國民小學95年10月23日函暨借據各1 份附卷可參（見同上偵查卷第57至67、71、76至77頁），由是可徵被告所辯：
上開浮桶186 個為其所保管使用之物乙節，應非子虛，尚值採信。至證人鄭俊興雖另於92年間代理武漢國小向臺灣桃園地方法院檢察署提出告訴稱：被告與案外人張洛齊於92年8月5 日上午10時許，未經財產使用管理人即武漢國小許可，即將桃園縣政府所有由武漢國小保管之水上人工浮桶碼頭2組共182 個及工作船2 艘，自桃園縣龍潭鄉黃泥塘8 之1 號對面空地搬遷至龍珠灣度假中心，因認被告涉有竊盜罪嫌等語，惟此部分之告訴，業據臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後認定被告派案外人張洛齊搬運上開物品，係供縣長盃輕艇競賽選手使用，應無為自己不法所有之意圖，復查無其他積極證據足認被告與張洛齊有何犯行等情，而於93年5 月
19 日 以92年度偵字第15799 號為不起訴處分確定（見同上偵查卷第139 至141 頁）。是以，公訴意旨就此部分仍謂：
被告未經許可，竟將該批器材搬運至其所經營之龍珠灣公司石門水庫河域內供遊客遊樂時使用云云，尚有誤會，附此敘明。
㈢此外，被告代表龍珠灣公司於94年3 月1 日與告訴人簽訂合
作契約書1 份，約定龍珠灣公司將東區大門起到吊橋為界之土地及建物出租予告訴人，租賃範圍包括碼頭及附屬器材、水域之使用權，租賃期限自94年4 月10日起至99年4 月10日止，每月租金30萬元乙節，業據證人丙○○於本院審理中證述明確，核與被告就此部分之陳述相符，並有合作契約及水域圖各1 份附卷可參（見同上偵查卷第20至22、40頁）。嗣被告派龍珠灣公司經理乙○○代表公司會同甲○○○○員工邱創塘，於94年4 月15日在湖景咖啡廳下方龍珠灣碼頭上，共同點交碼頭及附屬器材，雙方並在碼頭清冊內簽名乙節，業經證人丙○○於本院審理中證述在卷，核與證人乙○○於警詢中之陳述相符，被告對此並不爭執，且有碼頭清冊1 份在卷可參（見同上偵查卷第101 頁）。而依上開碼頭清冊所載，龍珠灣公司於94年4 月15日點交予甲○○○○使用之物品中，包括木製扶台5 座、塑膠製方型浮台大的592 個、小的119 個，而被告於95年7 月5 日自行取走之浮桶186 個，即屬碼頭清冊所載大的塑膠製方型浮台中之黑色浮桶乙節，亦據證人丙○○於本院審理中證述：龍珠灣公司有點交如碼頭清冊所載數量之浮桶給伊，就伊向龍珠灣公司承租之前的認知，被告說本件浮桶是他的等語明確，足認被告所辯：其所拖取之浮桶是由其保管，供輕艇選手訓練使用等語，非屬子虛，由是益徵被告所代表之龍珠灣公司對於上開浮桶186個，本即係基於物品保管人（持有人）地位享有該浮桶之管理使用權，而龍珠灣公司於94年4 月15日將包括上開186 個浮桶在內之碼頭物品點交予證人丙○○，係本於雙方間租賃契約之約定履行出租人義務，至為灼然。是以，龍珠灣公司對於上開交付予證人丙○○使用之浮桶等物仍具有管理使用收益之權利無疑。
㈣再者，證人丙○○向龍珠灣公司承租上開土地使用後，雖依
約繳付每月30萬元之租金達半年期間，然丙○○其後以龍珠灣公司所交付之承租範圍土地內另有案外人張清麟之土地存在，致其無法使用全部承租範圍為由，要求被告處理，而被告遲遲未有結果，故丙○○自認每月只須繳納10萬元租金給龍珠灣公司為已足，遂自94年10月間自行降低所繳付之租金為每月10萬元，被告不同意，並拒絕收受該10萬元租金，丙○○遂將每月10萬元之租金逕行提存至法院，並以存證信函通知被告乙節，業據證人丙○○於本院審理中陳述在卷，且有證人丙○○寄予被告之存證信函影本2 份、本票影本1 份（見同上偵查卷第34至38頁）可參。另，被告於95年4 月23日代表龍珠灣公司寄發存證信函予丙○○，通知丙○○自94年10月起至95年4 月止共積欠租金140 萬元，業經6 次催告，仍置之不理，故依民法440 條規定自即日起終止雙方間之合作關係及租賃關係，請丙○○於文到7 日內將所承租之房地恢復原狀交還龍珠灣公司，退出龍珠灣公司所有房地範圍等語，之後龍珠灣公司並向本院民事庭提出訴請確認租賃關係不存在之訴訟乙節，亦經證人丙○○於本院審理中證述明確，且有上開存證信函影本1 份（見本院審理卷附刑事答辯狀所提證物五），及證人丙○○於95年7 月24日審判期日提出之龍珠灣公司撤回民事起訴狀影本1 份（見本院審理卷）可參，由是足徵被告所辯：丙○○都不繳租金等語，非屬子虛，足堪採信。
㈤綜觀上開被告與證人丙○○之陳述及卷附合作契約、水域圖
、存證信函等證據資料可知，被告與證人丙○○間之爭執原委，係導因於被告經營之龍珠灣公司於94年3 月1 日與丙○○簽訂合作契約後，約定龍珠灣公司與丙○○間成立租賃關係，租賃期間自94年4 月10日起至99年4 月10日止，出租人龍珠灣公司並於94年4 月15日點交含本案被告拖取之186 個浮桶在內之浮台、浮桶等碼頭及附屬器材予承租人丙○○使用，雙方隨即因土地使用範圍及租金問題發生爭執，丙○○自94年10月起自行調降每月租金為10萬元後給付，經被告拒收後，又逕將該每月10萬元之租金提存至法院，其後，被告代表龍珠灣公司多次催告丙○○繳納租金，並於95年4 月23日寄發存證信函予丙○○表示終止租賃契約之意，要求丙○○恢復原狀，退出租賃範圍，丙○○未予理會，被告遂於95年7 月5 日上午6 時許自行以游泳方式游至甲○○○○下方
1 百公尺處之碼頭旁，將龍珠灣公司原交由丙○○使用之碼頭及附屬器材中之186 個浮桶解開後拖離原處，改放置在龍珠灣公司之旅館下方河床旁，龍珠灣公司與證人丙○○間則繼續因上開租賃關係涉訟等情，即堪認定。審酌上開浮桶18
6 個既係龍珠灣公司本於租賃契約交付丙○○使用之物，被告又為龍珠灣公司負責人，加以龍珠灣公司與丙○○間自94年4 月間起即存有上述租賃關係糾紛，則被告雖於95年7 月
5 日自行將仍在丙○○使用中之本案浮桶186 個拖離原處，改移置於自己經營之龍珠灣公司使用範圍下，惟被告主觀上確係認為告訴人丙○○對其負有債務關係，而浮桶仍係為龍珠灣公司管理使用之物無訛，則被告所為拖取本案浮桶186個之行為，主觀上實欠缺不法所有之意圖，縱其結果不免有民事上之侵權責任，此亦屬被告與告訴人丙○○間之民事糾葛，應由其等另循民事訴訟途徑解決爭端，要難認為構成刑法上之竊盜罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之犯行，揆諸首揭說明，本院即應諭知被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官施宣旭到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 何信慶
法 官 蘇琬能法 官 胡芷瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 張懿昀中 華 民 國 96 年 8 月 8 日