臺灣桃園地方法院刑事判決 96年度簡上字第15號上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 乙○上列上訴人因詐欺案件，不服本院刑事法庭95年11月29日所為之95年度壢簡字第1470號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：94年度偵字第14085 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，均引用原審判決書所載（如附件）。
二、上訴意旨略以：本件被告乙○犯罪所得近新臺幣（下同）5,000,000 元，金額非微，且迄今已歷時約2 年，從未與告訴人洽談和解事宜或賠償，僅一再虛辭拖延訴訟，又悍不到庭應訊，犯後態度不佳，是原審僅判處被告有期徒刑6 月，實屬過輕。又被告於94年1 月間已明知其無力支付退股款項，竟仍交付票號EG0000000 之支票1 紙予告訴人等，使告訴人等陷於錯誤，誤信被告確欲退還股款及其他墊付款項，而簽署協議書達成退股協議，將股權返還予被告，而此被告施行詐術受有財產上之利益之犯行，與原審認定之犯罪事實間乃具有裁判上一罪之關係，惟原審卻漏未審酌，顯有違誤，自應由本院予以撤銷改判等語。
三、經查：㈠檢察官上訴理由所指被告之犯罪行為，自始即未在檢察官
聲請簡易判決處刑書所載之犯罪事實中，且其時間係在94年1 月間，與本件被告最末以詐術使告訴人甲○○陷於錯誤而代墊裝修款項之93年8 月間，已相距近4 月之久，亦難遽認被告自始即係基於概括之犯意為之，又復查無其他證據足認上訴理由所指之犯罪事實與本件犯罪事實有何連續犯之裁判上一罪關係，本院當無從一併予以審酌，而應由檢察官另為適法之處理。
㈡按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均
為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法，最高法院對此並著有80年台非字第473 號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號等判例可資參照。準此，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。檢察官雖以本件被告犯罪所得近5,000,000 元，金額非微，且迄今已歷時約2 年，從未與告訴人洽談和解事宜或賠償，僅一再虛辭拖延訴訟，又悍不到庭應訊，犯後態度不佳等情，而提起上訴，惟本件原審審酌被告犯罪之動機、目的、所獲取之利益、犯後猶飾詞否認犯行，態度不佳，及其智識程度、素行、所生危害等一切情狀後，量處被告有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準，顯已就檢察官上訴理由所指摘之事項詳予審酌，並無不合，量刑亦甚妥適。
㈢綜上所述，本件檢察官上訴意旨指稱原審就被告於94年 1
月間之詐欺犯行未予審酌，且量刑過輕云云，容有誤會，其上訴自無理由。
四、本件被告乙○於為上開犯行後，刑法部分條文業經修正公布，並於95年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用新法第2 條第1 項規定之從舊從輕之原則為比較，適用最有利於行為人之法律。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。又如涉及裁量權行使者，須於裁量行使時，方有比較適用問題，如易科罰金、易服勞役、緩刑及保安處分之宣告等。故前述一般綜合罪刑之結果而為比較，以決定罪刑之適用時，不就易科罰金等列為比較，必須已決定為緩刑、保安處分之宣告，所處之刑得易科罰金或易服勞役時，始就各該緩刑等部分決定其適用標準，此部分得予割裂適用，是為例外。就易科罰金、易服勞役而言，則應依修正後刑法第2 條第1 項規定，分別適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度臺上字第5125、5343、6171號判決意旨參照）。至行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，應適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠關於法定罰金刑最低度部分：修正前刑法第33條第5 款規
定為銀元1 元（並依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定提高10倍後，折算為新臺幣30元）以上，修正後刑法第33條第5 款則修正為新臺幣1,000 元以上，以百元計算，自以行為時之法律有利於被告。
㈡關於連續犯部分：修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規
定，是於新法修正施行後，已無連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論之規定，故被告於刑法修正前所犯之數次竊盜犯行，均須依數罪分論併罰，是應以行為時法較有利於被告。
㈢關於易科罰金部分：修正前刑法第41條規定：「犯最重本
刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）1 元以上（銀元）3 元以下折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾
6 月者，亦同。」並依罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就易科罰金折算1 日之數額提高為100 倍，修正後刑法第41條規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用之。」，而罰金罰鍰提高標準條例第2 條有關易科罰金折算1 日之數額提高倍數規定，即不再適用；比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法第41條之規定較有利於被告。
㈢綜上所述，以修正前刑法之規定對於被告較為有利，是本
件自應依修正後刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法之規定。至於刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，其法定罰金刑之貨幣單位及數額，依修正後刑法施行法第1 條之
1 第1 項、第2 項前段規定修正貨幣單位為新臺幣，數額則提高為30倍，與修正前之貨幣單位以銀元計算，並依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之規定就其原定數額提高10倍後，再將銀元換算為新臺幣之比較結果，修正前後本罪法定罰金刑之最高度輕重相同，對被告而言尚無利與不利之情，即無比較適用之問題，尚非刑法第2 條第1 項所指之法律變更，故上開所述法定罰金刑之貨幣單位及數額之規定，均依一般法律適用原則，適用裁判時法。
五、核被告乙○所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。原審認本件被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院三讀通過及總統公布，並定於民國96年7 月16日施行，本案被告所犯之罪，其犯罪時間係在96年4 月24日以前，且原審所宣告之刑（有期徒刑6 月），尚未逾同條例第3 條第1 項本文所規定不予減刑之刑度，自應依同條例第2 條第1 項第3 款之規定，予以減刑，原審未及審酌，容有未洽。檢察官上訴雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，即不得維持，而應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值青壯卻不思正途以為生，而以詐術之方式騙取他人之財物，欠缺遵重他人財產法益之觀念，且本件被告因詐欺而造成告訴人等共損失近5,000,00
0 元，非屬輕微，併於犯後仍飾詞狡辯，態度不佳，又迄仍未賠償告訴人任何損失等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，予以減刑2 分之1 為有期徒刑3 月，及諭知易科罰金之折算標準。末原審判決於判決理由中記載本件應適用行為時即修正前刑法之規定予以論處，卻於論罪科刑欄引用「修正後刑法第2 條第1 項但書」，自屬誤載，而應由本院合議庭予以更正，附此敘明。
六、本案被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第
371 條規定，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第369 條第 1項前段、第371 條、第373 條、第364 條，刑法第2 條第1 項前段、第339 條第1 項，修正前刑法第56條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官董良造到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 28 日
刑事第十庭審判長法 官 江德民
法 官 陳世旻法 官 蘇昌澤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡紫凌中 華 民 國 97 年 1 月 2 日中華民國刑法第339 條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。