臺灣桃園地方法院刑事判決 96年度訴字第1016號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 陳萬發律師被 告 戊○○選任辯護人 陳河泉律師被 告 辛○○選任辯護人 關維忠律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第308 號、96年度偵字第1614號），本院判決如下：
主 文丁○○、戊○○、辛○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：緣何錦生（已於民國九十四年二月三日去世）生前育有庚○○、己○○、乙○○（原名何秀琴）、丙○○、何秀銀、戊○○、丁○○（原名何湖權）、何湖銘等八名子女，而戊○○、丁○○自小即出養予渠等姑姑何梅妹（何錦生之妹）由其收養。嗣於九十三年初，丁○○、戊○○二人見其生父何錦生之財產甚豐，惟渠等因業經出養，對於何錦生之財產並無繼承權，竟與戊○○之小姑辛○○共謀不法，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，由丁○○、戊○○二人，於九十三年二月至四月間，利用何錦生對其二人之信任，分別出面向渠等生父何錦生佯稱願以新臺幣（下同）二百三十一萬五千三百五十五元、二百零六萬一千八百八十五元及九百二十九萬八千九百元向其買受坐落桃園縣平鎮市○○段○○○號及四八二之一號土地、同段第四八二之二號土地與同市○○段東勢小段二二之一六號土地，另並由與其二人有共同犯意聯絡之辛○○配合提供及調撥資金，戊○○遂先帶同何錦生至華南商業銀行平鎮分行（下稱華南銀行）開立帳號為000000000000號之帳戶（下稱何錦生華南銀行帳戶），且因丁○○、戊○○事實上未有購地所需之資金，乃經辛○○提供資金供戊○○匯款充為購地價金，再於九十三年二月五日、二月十日，以戊○○設於慶豐銀行中壢分行之帳戶00000000000000號（下稱戊○○慶豐銀行帳戶）匯入一百萬元、一百零六萬一千八百八十五元至上述何錦生華南銀行帳戶，再由辛○○基於概括之犯意，利用保管上述何錦生華南銀行帳戶存摺及印鑑之機會，未經何錦生同意，於附表一所示時間，在華南銀行平鎮分行，盜用何錦生印文，以其名義填寫提款憑條，並持向不知情之華南銀行之行員行使，而提領如附表一所示之現款，再存入自己設於同銀行之帳戶內，復提出以丁○○之妻徐子喬名義轉匯至丁○○設於遠東商業銀行中壢分行之帳戶00000000000000號（下稱丁○○遠東銀行帳戶），再由丁○○上開遠東銀行帳戶於九十三年二月五日、二月十一日、二月二十六日、四月十三日、四月二十三日、五月五日以丁○○名義匯出八十萬元、九十萬元、六十一萬五千三百五十五元、三百萬元、三百二十九萬八千九百元至何錦生華南銀行帳戶，藉以製造戊○○、丁○○均業經支付購地價金之假象，致使何錦生陷於錯誤受騙而誤信丁○○、戊○○確有支付購買前述土地價金，乃允以先於九十三年二月二十三日委由代書至地政機關將桃園縣平鎮市○○段○○○號、四八二之ㄧ號土地移轉所有權登記予丁○○、並於同日將桃園縣平鎮市○○段四八二之二號土地移轉所有權登記予戊○○，又於同年四月十二日將該平鎮市○○段東勢小段二二之一六號土地移轉所有權登記予丁○○，足生損害於何錦生。其後，辛○○則復利用保管何錦生存摺及印鑑之機會，再承上開概括犯意，連續於附表二所示時間，在華南銀行平鎮分行，多次盜用何錦生印文，以其名義填寫提款憑條，並持向不知情之華南銀行之行員行使，而提領如附表二所示之現款，藉以取回其先前渠提供丁○○、戊○○購買土地之資金，足生損害何錦生。嗣待何錦生發現存於其帳戶內之購地價金均遭領取，始知受騙，遂於九十三年十二月二十三日，具狀向臺灣桃園地方法院聲請假處分，聲請法院命令除將該等土地移轉登記返還予何錦生外，禁止丁○○、戊○○對上揭土地為任何之處分行為。惟迨至九十四年二月三日，何錦生因年邁病故，其子己○○、庚○○等人經查證始知上情。因認被告三人涉犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書及同法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文，此即揭櫫刑事訴訟程序係採證據裁判主義，易言之，即認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，自應為有利於被告認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院二十九年上第三一○五號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
三、證據能力㈠按刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴
訟權基本內容之一，不容任意剝奪。不當剝奪被告詰問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，自為法所不許（司法院大法官會議釋字第三八四、五八二號解釋）。刑事訴訟法於九十二年二月六日修正、增訂公布施行之前及之後，於第一百六十六條、第一百七十一條均規定當事人或辯護人有詰問證人之權利；於檢察官偵查中，第二百四十八條第一項（未修正）亦明定「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」。但此項權利之行使，須以被告或辯護人（偵查中辯護人僅得陳述意見）在場為前提。同法第一百五十九條之一第一項、第二項所稱「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，固屬法律所規定之證據適格，而具證據能力（被告以外之人，本質上屬於證人）。然此項得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，必須係已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會者，始得作為判斷之依據，此觀同法第一百九十六條規定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」即明。如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官以及偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院九十六年度台上字第二二三四號判決意旨可資參照）。查本件證人庚○○、己○○於檢察官偵訊時向檢察官證述之內容，固未經被告丁○○、戊○○、辛○○及渠等辯護人之詰問，惟於本院審判時，證人庚○○、己○○業已到庭依法具結，並經被告丁○○、戊○○、辛○○及渠等辯護人對其等證述之內容行使詰問之權利，此有本院九十六年九月二十六日、九十八年六月二十四日審判筆錄可資佐證，足見被告丁○○、戊○○、辛○○之訴訟防禦權已獲得充分之保障，揆諸前述最高法院判決意旨，本件證人庚○○、己○○前揭於檢察官訊問時證述之內容，自得採為證據。
㈡按證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實
所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據（刑事訴訟法第一百五十五條第二項參照）。被告以外之證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，於充足刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之「可信性」與「必要性」要件，即屬合於得為證據使用之傳聞例外，應依法律所定各種證據之調查方式，踐行調查之程序，始得作為判斷事實之依據。至於被告以外之證人於審判中所為之陳述，與先前之陳述內容相左或不一致時，如非以先前之陳述作為認定犯罪事實存否之證據，即無贅餘說明其有無證據能力之必要；該不合傳聞例外之先前陳述，雖不得作為犯罪成立與否之實體證據，按之刑事訴訟法第一百六十六條之一第二項、第三項第六款、第一百六十六條之二第一項、第二項等規定，尚非不得以其先前所為「自我矛盾之陳述」，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力。此種僅止於用來爭執證明力之彈劾證據，即無嚴格證明法則之適用（最高法院九十六年度台上字第七三三七號判決意旨可資參照）。證人庚○○、己○○於警詢、檢察事務官調查中未具結之陳述，與其審判中之陳述相異者，依上開說明，仍得以之作為彈劾證據。。
㈢另被告丁○○、戊○○、辛○○及渠等辯護人於本院準備程
序中，就本件判決所引之其餘書證、物證之證據能力，均表示不爭執，迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，且本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力，均得作為本案證據。
四、公訴人認被告丁○○、戊○○、辛○○涉犯上揭犯行，無非係以被告丁○○、戊○○、辛○○之供述，證人即告訴人庚○○、己○○之證述，及證人黃武輝、徐子喬之證詞，復有何錦生華南銀行帳戶九十三年二月至九十三六月往來明細與往來之存款取款憑條影本、被告辛○○華南銀行平鎮分行之帳戶（帳號00000000000號）之往來明細、戊○○慶豐銀行帳戶存摺明細、丁○○遠東銀行帳戶往來明細、桃園縣平鎮地政事務所九十五年七月十三日平地登字第○九五○○○三六七二號函暨所附系爭桃園縣平鎮市○○段○○○號、四八二之一號、四八二之二號與同縣平鎮市○○段東勢小段二二之一六號等四筆土地於九十三年間土地所有權移轉登記申請資料及上揭土地登記簿謄本等件為其憑據。訊據被告丁○○固坦承伊為何錦生之兒子，出養予伊姑媽何梅妹，而桃園縣平鎮市○○段○○○號及四八二之一號土地與同市○○段東勢小段二二之一六號等三筆土地於九十三年間移轉登記為伊所有等情，惟堅詞否認有何行使偽造私文書及詐欺之犯行，並辯稱：七十五年間何梅妹就過世，何梅妹過世後，何錦生陸陸續續把伊所繼承何梅妹的財產賣掉，賣掉所得的金錢都是何錦生拿走，伊並沒有拿到任何的金錢，約九十三年時，伊與何錦生以電話聯絡，何錦生告知伊說要把他名下所有的一塊土地跟田地過戶給伊，但並未提及土地的面積、大小，只有大略提及土地的方位，伊有同意，所以何錦生要伊提供身分證、印章及一個伊名下不常用的銀行帳戶，當時伊太太徐子喬還在國內，伊就請伊太太徐子喬把這些文件及遠東銀行0000000000000帳戶交給何錦生，給他作為過戶土地之用，之後的過戶情形伊都沒有參與，也不清楚金錢流向匯款之情形，伊只知道何錦生有過戶土地給伊，至於什麼地號伊不太記得，伊是事後才知道其中有一塊建地大約六十坪，還有一塊農地等語。訊據被告戊○○固坦承伊是何錦生之女兒，與丁○○從小出養予伊姑姑何梅妹，桃園縣平鎮市○○段四八二之二土地於九十三年間移轉登記為伊所有，何錦生華南銀行帳戶是伊陪同何錦生前去開戶，伊慶豐銀行帳戶曾經匯款一百萬元及一百零六萬一千八百八十五元到何錦生華南銀行帳戶內，這是伊自己匯款的等情，惟堅詞否認有何行使偽造私文書及詐欺之犯行，並辯稱：何梅妹過世後，伊沒有繼承到何梅妹的財產，何梅妹的財產都是由何錦生在掌管，何錦生說對伊很虧欠，所以在九十二年底時，何錦生主動告知伊說要將平鎮市○○段四八二之二號土地移轉給伊，他要伊準備戶籍謄本、戶口名簿、印章、身分證影本給他去辦理土地登記移轉，伊也答應了，就交付上開證件給何錦生，因為何錦生說要節稅，所以他說這個土地要用買賣的方式過戶給伊，所以要伊匯一筆錢到他的帳戶裡面，做一個資金流動購買土地的証明，但實際上何錦生是要把那塊土地贈與給伊，所以伊在九十三年二月五日及九十三年二月十日從伊的慶豐銀行帳戶匯款一百萬元及一百零六萬一千八百八十五元到何錦生的華南銀行帳戶。由於伊沒有那麼多資金，伊有跟伊的先生黃武輝就是辛○○的哥哥提到此事，由黃武輝跟辛○○借部分的資金，辛○○有答應借給我們，但是借了多少伊忘記了，伊也不曉得辛○○以何方式借給我們，其他辛○○多次用何錦生名義從華南銀行裡面領款之情形，伊不清楚等語。訊據被告辛○○固坦承伊是戊○○先生黃武輝的妹妹就是戊○○的小姑，伊有提供資金給戊○○讓他作為向何錦生購買土地的價金，於九十三年二月初，伊將伊要出借的款項直接從銀行存進戊○○慶豐銀行帳戶裡面，另伊的確有在附表一所示的時間由何錦生華南銀行帳戶裡面提領附表一所示的金額等情，惟堅詞否認有何行使偽造私文書及詐欺之犯行，並以：因為黃武輝告訴伊說何錦生有一筆土地要贈送給戊○○，由於要節稅，要出立資金証明，所以伊就借他錢。另外伊從何錦生華南銀行帳戶提領之各筆款項不是伊盜領的，因為何錦生說要把土地贈與給戊○○，伊所領出來的部分錢都是當初伊借給戊○○，由戊○○匯入何錦生帳戶的錢，所以何錦生在九十三年二月六日時，就給將華南銀行帳戶的印鑑和存摺交給伊，跟伊說那個錢是伊的，伊可以把錢領回來，所以伊就去領了。又因為何錦生也要贈與土地給丁○○，何錦生也是為了要節稅，需要資金流向證明，就請伊提供金錢以徐子喬名義匯款到丁○○遠東銀行帳戶內，也要求伊分別於九十三年二月五日、九十三年二月十一日、九十三年二月二十六日、九十三年四月十三日、九十三年四月二十三日、九十三年五月五日分別匯款八十萬元、九十萬元、六十一萬五千三百五十五元、三百萬元、三百二十九萬八千九百元至何錦生華南銀行帳戶。關於何錦生有移轉土地給丁○○、戊○○之事情伊不清楚，上開伊轉至丁○○遠東銀行帳戶，再轉到何錦生華南銀行帳戶的錢，在資金証明做完之後，何錦生就把這些錢還給伊，所以提領何錦生華南銀行帳戶之金錢是經過何錦生的同意等語置辯。
五、經查：㈠何錦生為被告丁○○、被告戊○○、己○○、庚○○、何湖
銘、乙○○（原名何秀琴）、丙○○、何秀銀等兄弟姐妹之父親，被告丁○○、被告戊○○並由何錦生之妹妹何梅妹（已歿）收養，桃園縣平鎮市○○段第四八二號、第四八二之一號、第四八二之二號及同縣市○○段第二二之一六號土地原係何錦生所有，何錦生於000年00月00日將桃園縣平鎮市○○段第四八二號、第四八二之一號二筆土地以買賣原因轉讓予被告丁○○，並簽訂土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，買賣價款總金額為二百三十一萬五千三百五十五元；何錦生同時於九十二年十二月十一日將桃園縣平鎮市○○段第四八二之二號土地以買賣原因轉讓予被告戊○○，並簽訂土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，買賣價款總金額為二百零六萬一千八百八十五元。何錦生並於九十二年二月四日至華南銀行平鎮簡易型分行申請開立何錦生華南銀行帳戶（即帳號為000000000000號之帳戶），被告辛○○於九十三年二月二日存入六十五萬元至被告戊○○慶豐銀行帳戶內，被告戊○○於九十三年二月三日自其慶豐銀行帳戶內提領四十九萬三千一百七十一元，被告戊○○於同年月五日存入一百萬元至何錦生華南銀行帳戶內；被告辛○○於九十三年二月五日以被告丁○○之配偶徐子喬之名義存入八十萬元至被告丁○○遠東銀行帳戶內，被告辛○○於同日再以被告丁○○之名義轉匯八十萬元至何錦生華南銀行帳戶內，何錦生華南銀行帳戶先後於同年二月六日、二月十日經被告辛○○填載存摺類存款取款憑條分別提領四十二萬元、七十八萬元、五十五萬元現金。被告辛○○於九十三年二月十日自其慶豐銀行提領九十萬元再存至被告戊○○慶豐銀行帳戶內，被告戊○○於同日匯款一百零六萬元一千八百八十五元至何錦生華南銀行帳戶內；被告辛○○並於九十三年二月十日以徐子喬之名義匯款九十五萬元至被告丁○○遠東銀行帳戶內，嗣於同日由被告辛○○以被告丁○○之名義匯款九十萬元至何錦生華南銀行帳戶內，嗣後何錦生華南銀行帳戶先後於同年二月十二日、二月十三日及二月十六日經被告辛○○填載存摺類存款取款憑條分別提領九十八萬元、八十萬元、二十萬元現金。證人甲○○於九十三年二月二十日代理何錦生、被告丁○○及被告戊○○提出上開桃園縣平鎮市○○段第四八二號、第四八二之一號、及第四八二之二號土地登記申請書予桃園縣平鎮地政事務所，辦理上開桃園縣平鎮市○○段第四八二號、第四八二之一號土地移轉登記予被告丁○○，及上開桃園縣平鎮市○○段第四八二之二號土地予被告戊○○，並於九十三年二月二十三日完成登記。又被告辛○○於九十三年二月二十五日以徐子喬之名義匯款五十六萬五千元至被告丁○○遠東銀行帳戶內，嗣於同年二月二十六日由被告辛○○以被告徐佳泰之名義匯款九十萬元至何錦生華南銀行帳戶內，之後何錦生華南銀行帳戶於同年三月一日經被告辛○○填載存摺類存款取款憑條提領六十四萬五千元現金。另何錦生於000年0月000日將桃園縣平鎮市○○段東勢小段第二二之一六號土地以買賣原因轉讓予被告丁○○，並簽訂土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，買賣價款總金額為九百二十九萬八千九百元，證人甲○○於九十三年四月九日代理何錦生及被告丁○○提出上開桃園縣平鎮市○○段東勢小段第二二之一六號土地登記申請書予桃園縣平鎮地政事務所，辦理上開桃園縣平鎮市○○段東勢小段第二二之一六號土地移轉登記予被告丁○○，並於九十三年四月十二日完成登記。而被告辛○○於九十三年四月十三日以徐子喬之名義匯款三百萬元至被告丁○○遠東銀行帳戶內，嗣於同日由被告辛○○以被告徐佳泰之名義匯款三百萬元至何錦生華南銀行帳戶內，嗣後何錦生華南銀行帳戶於同年四月十五日、四月十六日及四月二十日經被告辛○○填載存摺類存款取款憑條分別提領八十萬元、八十五萬元、一百三十萬元現金。被告辛○○於九十三年四月二十三日以徐子喬之名義匯款三百萬元至被告丁○○遠東銀行帳戶內，嗣於同日由被告辛○○以被告徐佳泰之名義匯款三百萬元至何錦生華南銀行帳戶內，嗣後何錦生華南銀行帳戶於同年四月二十六日、四月二十七日、四月二十八日及四月三十日經被告辛○○填載存摺類存款取款憑條分別提領一萬一千二百三十元、九十八萬元、八十萬五千元、六十五萬三千七百元及六十萬元現金。被告辛○○於九十三年五月五日以徐子喬之名義匯款三百三十一萬一千九百元至被告丁○○遠東銀行帳戶內，嗣於同日由被告辛○○以被告徐佳泰之名義匯款三百二十九萬八千九百元至何錦生華南銀行帳戶內，嗣後何錦生華南銀行帳戶於同年五月七日、五月十一日、五月十二日、五月十三日及六月九日經被告辛○○填載存摺類存款取款憑條分別提領一萬元、八十二萬一千三百元、九十八萬一千四百十元、八十一萬零四百七十元、六十七萬五千七百九十元、三千百元現金等情，業據證人即被告辛○○、戊○○於本院審理時證述詳實（見本院卷二第六○頁至第七二頁、第一二六頁至第一四二頁），復有華南銀行平鎮簡易型分行九十五年二月十日華平字第一○號函暨所附開戶資料及存款往來明細表、華南銀行平鎮分行九十五年三月二十九日華平字第二四號函暨所附資料、華南銀行平鎮分行九十五年五月二十六日華平字第五七號函暨所附資料、桃園縣平鎮地政事務所九十五年七月十三日平地登字第○九五○○○三六七二號函暨所附資料、華南銀行平鎮分行九十五年七月十三日（九五）華平字第一一六號函暨所附資料、遠東國際商業銀行九十五年八月四日（九五）遠銀財富字第一五五七號函暨所附資料、慶豐商業銀行股份有限公司中壢分行九十六年七月十二日（九六）慶豐銀壢字第一七八號函暨所附資料、華南銀行平鎮分行九十六年八月十五日（九六）華平字第九九號函暨所附資料等件在卷可按（見臺灣桃園地方法院檢察署九十四年發查字第一○三二號卷第一五頁至第一八頁、臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第三○八號卷一第一一一頁至第一一五頁、第一二九頁至第一三一頁、第一四七頁至第一五○頁、第一七七頁至第二○七頁、第二一三頁至第二一四頁、第二五八頁至第二六二頁、本院卷卷一第一二八頁至第一三○頁、第一三一頁至第一三五頁）。又稽之卷附壢新醫院九十六年八月十五日壢新醫字第二○○七○八○○一一號函說明二、三、病歷資料及九十三年十月六日簡要智能檢查、臨床失智評量表可知，何錦生因前列腺肥大、胰臟腫瘤、糖尿病併多重感染自九十一年六月至九十四年一月多次在壢新醫院治療，依病歷記載何錦生因胰臟惡性腫瘤手術後，腹膜炎、糖尿病於九十三年一月二十六日經急診入壢新醫院治療，同年二月二日出院，又於九十三年四月十一日入院，同年四月十六日出院，九十三年六月四日入院（長庚醫院），九十三年六月十二日病危出院（長庚醫院），復於同年六月十九日入院，同年七月九日出院，再於同年七月十九日入院，同年八月三日出院，同年八月十七日入院，同年八月二十六日出院，同年九月二日入院，同年十月十四日出院，而何錦生自九十三年十月六日於神經內科失智評量表有中度記憶喪失、對近日事務時常遺忘、影響日常生活、對解決問題及分析事物之異同有中度困難，有輕度失智。但至九十三年十二月間昏迷指數仍屬十五分滿分，意識清醒。何錦生至九十四年一月十五日至本院最後一次入院時仍屬昏迷指數十五，惟自九十四年一月十六日因肺炎病呼吸衰竭併敗血症，病危入住加護病房後，意識漸趨不清，直至九十四年二月三日晚上十一時死亡。此有壢新醫院九十六年八月十五日壢新醫字第二○○七○八○○一一號函暨所附病歷資料附卷可稽（本院卷一第一三六頁至第二三一頁）。另何錦生於000年0月0日住院期間提出委任及財產約定書，委任受任人陳萬發律師處理何錦生部分財產贈與、代售、分配事宜，並提出不動產分配表，當場有何明謙、乙○○、戊○○、丁○○（徐子喬代）、何秀銀、何湖銘、丙○○及陳素金簽名等情，亦據證人己○○、庚○○、乙○○、丙○○、戊○○於本院審理時證述明確（見本院卷卷一第二六三頁、卷二第一○頁、第一一九頁、卷三第一二三頁），再九十三年十二月二十三日以何錦生為聲請人，被告丁○○、戊○○為相對人，就上開桃園縣平鎮市○○段第四八二號、第四八二之一號、第四八二之二號土地之所有權，除移轉登記返還予聲請人外，禁止相對人為任何處分，提出民事假處分聲請狀予臺灣桃園地方法院，經本院以九十三年度裁全字第五七三一號假處分事件審理，並於九十四年一月十四日以何錦生名義提出民事補正釋明狀一節，業據本院依職權調閱九十三年裁全字第五七三一號全卷核閱屬實，是上開事實，堪以認定。
㈡依證人乙○○於本院審理時具結證稱：戊○○、丁○○從小
出養給伊姑姑何梅妹，他們唸書時，寒暑假會回家裡住。姑媽何梅妹於七十五年往生後，他們二人就從臺北搬回來與伊父母同住。戊○○住到她出嫁，丁○○則是在唸苗栗聯合工專有住校一段時間，但是也幾乎兩週就會回家一次。戊○○出嫁後，有時候一個星期兩次到三次會回家看伊父親，因為當時伊也住附近常回家，常碰到戊○○。伊媽媽何陳鳳霞於九十二年四月二日往生後，因為伊是護理人員所以伊常常回去陪爸爸何錦生，幫伊爸爸打營養針，而打營養針需要四、五個鐘頭，伊會陪爸爸聊天，他都一個人住。約九十二年年底，伊爸爸有跟伊提到他想把一些財產還給丁○○、戊○○，因為伊姑姑往生時，有留下一些財產，現金多少伊不知道，伊知道姑姑有房子還有地，姑姑的房子就是二三九巷那裡。伊姑姑的財產和伊爸爸的財產是差不多的，姑姑的土地跟別人合建，有分到十幾間房子，房子都是在伊姑姑的名下，姑姑過世後，她的財產是伊爸爸在處理，之後伊有問爸爸為何有這種還給丁○○、戊○○想法，伊爸爸是說在親情上他也虧欠戊○○、丁○○，而且姑姑留下來的財產是給伊爸爸處理賣掉，但丁○○當時未滿二十歲，錢沒有交給丁○○，就是何錦生自己處理。爸爸覺得他的年紀大了，身體不是很好，伊爸爸想說要早一點把東西還給丁○○、戊○○，伊爸爸說這些事的時候，只有伊一個人聽到，當時約在九十三年發生三一九槍擊案時，後來有一次伊爸爸告訴伊說他已經把該給丁○○、戊○○的財產處理好了，伊爸爸跟伊說平鎮老家的操場就是建地，靠近跟伊伯父交界的地點割一長條，前段給丁○○，後段給戊○○，丁○○還另外分得田地，應該是給丁○○三、四分地，當時伊爸爸的意思應該是要送給丁○○及戊○○的，不可能賣，因為伊爸爸都已經把何梅妹的錢處理了，不可能要賣給他們，伊有問伊爸爸為何要先做移轉土地，伊爸爸是說他要先把丁○○和戊○○的做好，伊爸爸擔心他往生後，伊爸爸的其他兒子不會把這個土地給他出養的丁○○及戊○○，所以伊爸爸要先還給出養的子女。而於九十二年、九十三年伊爸爸還常騎機車到朋友家或者買菜，但九十三年六月份就比較少外出，因為當時他有低蛋白水腫，伊爸爸胰臟腫瘤曾經切除過，有攝護腺發炎，營養不良，糖尿病。之後於九十三年八月三日當時，在壢新醫院地下室，伊爸爸請陳萬發律師就其財產做分配，對現金與土地做了一個分配表，並有一份委任及財產處理約定書，當時伊爸爸精神狀態還好，伊有在該約定書上簽名，但最後有未依照該協議取得現金五十萬，當時有的人有簽名，有的男生不同意，伊爸爸在壢新醫院，陳萬發律師在場時有說要把土地還給丁○○、戊○○。伊爸爸過世後，今年五月份伊回爸爸老家，才發現伊爸爸原來住的老房子被打掉了，有被蓋房子，伊有去調謄本，結果發現那些地過戶到伊哥哥己○○及庚○○的兒子何明謙名下，伊爸爸生前已經就財產作分配，不可能提到說要把伊爸爸的不動產全都過戶給己○○、何明謙。另九十三年八月中，伊爸爸是住在景仁護理之家，伊當時是景仁護理之家的護理長，當年九月十一日己○○和何明謙、何湖銘到景仁護理之家把伊爸爸強行帶走，當時伊就進病房問什麼原因，是他們的意思還是伊爸爸的意願，己○○說不關你的事，就一拳打過來，就三個人一同打伊，將伊打到腦震盪，後來伊爸爸就被他們架回家裡，伊對他們有恐懼感。自從那次後，伊就沒有辦法看到伊爸爸，也沒有辦法聯絡到伊爸爸。伊不清楚伊爸爸何錦生到華南銀行平鎮分行開戶的事，有些事伊爸爸高興的話就會跟伊說。伊爸爸說他要將一些財產給丁○○、戊○○的事，伊不清楚伊爸爸有沒有跟別人講，伊爸爸擁有哪些土地、多少現金，大家都知道等語明確（見本院卷卷二第七頁至第二四頁），核與被告丁○○、被告戊○○所供稱是何錦生因為被告丁○○、戊○○二人養母何梅妹過世後，由何錦生處理何梅妹之遺產且未將所得之金額交給被告丁○○、戊○○二人，對被告丁○○、戊○○二人覺得有虧欠，欲將部分土地贈與予被告丁○○、戊○○二人之說詞相符。再者，審酌證人乙○○與被告丁○○、戊○○二人之感情並無特別之友好，實毋庸冒作偽證之罪責而於本院審理時具結而為被告丁○○、戊○○二人有利之證述，足見何錦生確有意於其生前尚能處理其財產之際，先將部分財產贈與予被告丁○○、戊○○，甚且為免何錦生其他子女發現而反對，並未於贈與土地完成移轉登記予被告丁○○及戊○○前將其欲贈與被告丁○○、戊○○之事告知其他子女，而係於贈與土地移轉完畢後於九十三年八月間入院欲處理其他財產時，始告知在壢新醫院討論委任及財產約定書在場之人，是被告丁○○、戊○○上開何錦生係贈與土地予渠等之辯解，尚非無據。
㈢又稽之卷附何錦生華南銀行帳戶之開戶資料，可知何錦生華
南銀行帳戶開戶時間為九十三年二月四日，再與卷附何錦生壢新醫院入、出院時間相核對，開戶時何錦生已於同年二月二日自壢新醫院出院，顯見何錦生當時精神、身體狀況尚佳，得自行決定到華南銀行平鎮分行開戶，此亦與證人乙○○證稱於九十二年、九十三年伊爸爸還常騎機車到朋友家或者買菜，但九十三年六月份就比較少外出等語相符（本院卷二第一四頁、第一七頁），且觀諸何錦生華南銀行帳戶之開戶資料上有何錦生親自簽名，而現今金融機構對於申請開戶者通常均要求本人需到場，並提供證件由金融機構確認是否要開立帳戶，堪認何錦生華南銀行帳戶確為其本人到場申請開立無誤。再者，依卷附資料何錦生尚有在土地銀行中壢分行、平鎮市農會、中華郵政股份有限公司中壢龍岡郵局及台灣中小企銀設立帳戶，此有平鎮市農會帳號0000000000000000號、0000000000000000號帳戶存摺影本及往來交易明細二份、中壢龍岡郵局帳號00000000000000號帳戶存摺影本及往來交易明細、台灣中小企業銀行帳號00000000000號帳戶存摺影本及往來交易明細、土地銀行中壢分行000000000000號帳戶存摺影本及往來交易明細各一份在卷可按（見上開偵字卷卷一第二七○頁至第二九九頁），審酌何錦生既已有多個帳戶供其使用，何以須再另開立何生華南銀行帳戶作土地資金轉入轉出之證明，可知何錦生對於上開四筆土地之移轉係欲避免他人知情，而以另開立之何錦生華南帳戶專供本件四筆土地移轉所需資金流向之證明。另再考之桃園縣平鎮市○○段第四八二號、第四八二之一號、第四八二之二號及同縣市○○段東勢小段第二二之ㄧ六號三份土地登記聲請書暨所附資料，桃園縣平鎮市○○段第四八二號、第四八二之一號、第四八二之二號該二份聲請書所附之土地建築改良物買賣權移轉契約書，立約日期為九十二年十二月十一日，聲請登記日期為九十三年二月二十日，而同縣市○○段東勢小段第二二之ㄧ六號聲請書所附之土地建築改良物買賣權移轉契約書，立約日期為九十三年三月二十九日，聲請登記日期為九十三年四月九日，復與卷附何錦生壢新醫院入、出院時間九十三年一月二十六日經急診入壢新醫院治療，同年二月二日出院，又於九十三年四月十一日入院，同年四月十六日出院，復於同年六月十九日入院，同年七月九日出院相核對，何錦生於上開三份買賣契約立約日期（即九十二年十二月十一日、九十三年三月二十九日）及提出土地登記聲請書日期（即九十二年二月二十日、九十三年四月九日）當時均非住院期間，顯然上開土地所有權移轉之立約、移轉登記之聲請均係在何錦生精神狀態及身體情狀尚佳之情形下所為，而非趁何錦生住院期間所為，衡情何錦生恐認知其多次進出醫院，無法及時處理上開土地所有權移轉之事宜，始欲在短短幾個月期間即完成上開土地所有權移轉登記予被告丁○○、戊○○二人。
㈣再查，觀諸卷附九十三年八月三日委任及財產處理約定書可
知，何錦生於000年0月00日入院迄八月三日出院前，即擬就其財產先行分配，而依該份約定書所附之不動產分配表，其中不動產部分確係分配予告訴人庚○○、告訴人己○○、何湖銘、何明謙、乙○○、丙○○、何秀銀及被告丁○○、戊○○，且該份約定書並未將桃園縣平鎮市○○段第四八二號、第四八二之一號、第四八二之二號及同縣市○○段東勢小段第二二之ㄧ六號列入分配，另何錦生華南銀行帳戶之存款亦未列入分配，又該約定書係於九十三年八月三日在壢新醫院由何錦生所委託之陳萬發律師提出等情，亦據證人己○○、乙○○、丙○○證述詳實（見本院卷卷二第一○頁、第一○六頁、卷三第一二二頁至第一二三頁），足徵何錦生於000年0月0日分配不動產及現金時，已將土地所有權移轉登記予被告丁○○、戊○○之上開桃園縣平鎮市○○段第四八二號、第四八二之一號、第四八二之二號及同縣市○○段東勢小段第二二之ㄧ六號等四筆土地以及何錦生華南銀行帳戶內之存款排除，不列入為何錦生之財產，亦即何錦生認上開四筆土地及何錦生華南銀行帳戶之存款非其財產，尤其如僅認何錦生確實係將上開四筆土地出售予被告丁○○、戊○○而認該四筆土地非何錦生所有，無法列為上開約定書之財產，為何該四筆土地之買賣價金，何錦生亦未列入，又稽之證人庚○○於本院審理時證述：九十三年六月何錦生有去住院，因為意識不清，那次出來幾乎快要死，後來回到家何錦生又活起來等語（見本院卷卷一第二六六頁），衡情當時何錦生應認知已不久於世，始欲先行分配其財產，是何錦生未將上開何錦生華南銀行帳戶內之存款列入財產內，應係認該筆存款所有人為他人，此亦合於被告丁○○、戊○○供稱上開土地係何錦生贈與而非向何錦生購買之情節。
㈤另依證人即土地代書甲○○於本院審理時具結證稱：伊的職
業是代書，執業應該有超過二十年，認識何錦生很久，何錦生曾多次委託伊辦理不動產的登記，但時間伊不記得，桃園縣平鎮市○○段第四八二號、第四八二之一號、第四八二之二號及同縣市○○段東勢小段二二之ㄧ六號土地移轉登記予丁○○、戊○○，是伊承辦過的案件，當時是何錦生要伊幫他做過戶，登記原因是買賣，至於何錦生有無實際收到價金，他說他會處理，他只叫伊幫他以買賣為理由辦過戶，並說用公告現值去計算價金報稅，所以契約上之價金都是以土地公告現值乘以面積計算出來，伊有將計算出來的價金告知何錦生。另登記之原因何錦生說是買賣，伊就以買賣為原因登記，但實際上是買賣或贈與，伊不知道。上開土地移轉契約之簽名是何錦生親簽，而登記之稅單、所有權狀交予誰，時間太久，伊也忘了。伊有告訴何錦生辦理土地以買賣名義過戶，需要有給付買賣價金往來證明，何錦生說他自己會去處理。又買賣土地繳的增值稅和贈與土地繳的增值稅率都一樣，只是如果贈與土地另外還要再繳贈與稅，有時兩親等內之買賣也會被當作贈與，但出養後的子女不適用兩親等買賣被視為贈與的規定，這些事伊很早以前就跟何錦生解釋過，伊不清楚何錦生是否知道買賣跟贈與之間的稅不一樣，但他做事蠻清楚的。何錦生事後並無跟伊講他被丁○○、戊○○騙，伊忘記最後一次是何時看到何錦生，辦過戶後就沒看到，大部分買賣情形都會在我們這邊交付價金等語（見本院卷卷二第二四頁至第三六頁），可知證人甲○○與何錦生相識甚久，係承辦本件桃園縣平鎮市○○段第四八二號、第四八二之一號、第四八二之二號及同縣市○○段東勢小段第二二之ㄧ六號土地移轉登記予丁○○、戊○○之代書，且曾多次承辦有關何錦生土地登記事宜，亦曾告知何錦生有關土地以買賣及贈與方式移轉過戶雖應繳之土地增值稅相同，但土地贈與依法須多繳交贈與稅，是何錦生應對此部份相當了解，且依上開證人甲○○之證述，本件上開四筆土地雖以買賣方式為之，惟證人甲○○並不清楚價金之交付，此與證人甲○○證稱大部分買賣均在其事務所交付價金不同，且證人甲○○亦證稱伊不清楚本件四筆土地究是以買賣或贈與方式為之，是上開四筆土地是否確以買賣方式為之不無疑義。況且，為節省贈與稅之支出，何錦生亦可能以假買賣土地真贈與方式為之，此亦與一般常情無違。然既以假買賣方式為之，為免稅捐機關實際查核是否有買賣價金之支出及存入，即涉及資金證明之提出，雖何錦生尚有其他財產得以做資金證明，惟若以何錦生之現金轉出至被告丁○○之銀行帳戶，再由被告丁○○銀行帳戶轉至何錦生華南銀行帳戶，則該資金流向實屬怪異，反而讓人心生疑竇，另何錦生既已有其他銀行之帳戶，如係真買賣，實無須另外開立帳戶，僅需直接將買賣價金匯入何錦生其他銀行之帳戶即可，足見何錦生顯係為免與其他現金混合且避免其他人知悉，始決定另開立何錦生華南銀行帳戶專供本件四筆土地資金流向之證明使用，此與證人即共同被告辛○○證稱何錦生要求伊為被告丁○○提供資金證明等情相符（見本院卷二第六三頁）。再參酌證人己○○於本院審理時具結證述：桃園縣平鎮市○○段第四四五之一號、第四四七號土地雖都是在伊父親何錦生死亡後九十四年年三月十一日辦理過戶登記，但在伊父親過世前已經開始有做移轉，是死亡後才辦理完稅及移轉登記登記。而桃園縣平鎮市○○段第四八三之一地號土地雖也是在伊父親死亡後九十四年三月十一日以買賣為登記原因移轉登記給伊與何明謙，惟地政機關登記用買賣的方式是錯誤的，伊父親是以贈與方式給伊的等語明確（見本院卷卷一第二七九號），果如證人己○○所證述該地政事務所就桃園縣平鎮市○○段第四八三之一地號土地移轉登記之原因為錯誤，證人己○○卻未於登記時請求更正，反仍以買賣為登記原因，足徵何錦生所有之不動產所有權移轉確係有部分雖係以買賣為登記原因，惟實際上係何錦生贈與其子女之情況，是被告辛○○所稱，何錦生要求伊為移轉土地予丁○○部分作資金證明等情，尚非無據。
㈥依證人即被告辛○○於本院審理時證述：伊與何錦生因為是
老鄰居，認識好幾十年，伊爸爸和何錦生一直是很好的朋友。我們原來都是住在平鎮市東勢里，後來伊爸爸做生意才搬到平鎮市區。起訴書附表一及附表二都是伊獨自從何錦生華南銀行帳戶領出來的，上開何錦生華南銀行帳戶之存摺及印章是何錦生於000年0月初，就是在伊要轉錢給他的前一天親自交給伊，伊是在資金証明做完後，約九十三年六月底何錦生在壢新醫院住院伊到醫院探視何錦生時，把他的印章、存摺還給何錦生。伊匯進何錦生華南銀行帳戶的錢本來就是伊借給戊○○，戊○○和伊哥哥有告訴伊，何錦生要送一塊土地給戊○○，但為了要節稅，要做資金証明，所以伊哥哥跟伊借錢，存到何錦生帳戶去，伊借給戊○○做資金証明只有兩筆，一筆是八十萬，一筆是九十萬元；丁○○部分則是何錦生自己跟伊要求，要伊幫他做資金証明，因為何錦生說他也要過戶土地給丁○○，為了要節稅，伊就答應。因此，伊以徐子喬名義匯錢到丁○○戶頭，再以丁○○名義匯錢到何錦生華南銀行帳戶，文件都是伊寫的，而徐子喬和丁○○的帳戶，都是何錦生拿給伊的。至於丁○○部分是何錦生告訴伊總金額要多少，而分多次匯入丁○○、戊○○的帳戶，是因為伊並沒有那麼多錢，何錦生就說沒有關係，只要伊把匯入的金額湊足就可以了，不需要全額一筆匯入，九十三年二月二日伊從華南銀行平鎮分行匯出六十五萬元到戊○○慶豐銀行帳戶，是伊哥哥黃武輝先向伊說，戊○○他爸爸給他土地需要繳稅，可是要戊○○自己負擔稅金，所以向伊借錢。何錦生本人沒有向伊借錢。伊幫何錦生作資金證明差不多三百二、三十萬元出頭，伊係利用這三百多萬元匯款，領回再匯款，作資金證明過程中，並未跟丁○○、徐子喬接觸過。何錦生說只要把錢放進去一、兩天就可以還給伊，伊可以直接從何錦生華南銀行帳戶提領回來。至於何錦生何時將土地辦理移轉登記予丁○○、戊○○伊不清楚。何錦生曾說做好資金證明時，他要包一個紅包給伊，後來他有包一個紅包裡面有幾千元要給伊，但是伊沒有跟何錦生拿，伊只有收紅包袋而已，因為伊辦公室距離華南銀行只隔了五、六家，而且華南銀行的業務不是很忙，幾乎不要等，而且何錦生老人家拜託伊，所以伊就幫何錦生跑銀行。黃武輝有錢的時候，會把他的錢寄在伊那邊等語明確（見本院卷卷二第六○頁至第七四頁），此與上述認何錦生會以將不動產移轉予其子女，而其登記原因為買賣，實其真意為贈與，以避免繳交贈與稅之情形相符，雖證人庚○○於本院審理時證述：伊不認識辛○○，沒見過辛○○在伊父親家出入，也沒有聽過伊父親提過辛○○等語（見本院卷卷一第二六六頁）、證人己○○於本院審理時證述：伊跟辛○○不熟，知道有這個人，辛○○在十幾二十年前有去過伊父親家等語（見本院卷卷一第二八四頁）及證人丙○○於本院審理時證稱：辛○○與伊父親應該是親戚的往來，沒聽過伊父親向辛○○借錢等語（見本院卷卷二第一一一頁），然何錦生既為免其他子女知悉其贈與土地予被告丁○○、戊○○，衡情何錦生怎會告知其他子女其有向被告辛○○要求作土地買賣資金流向之證明，況且被告辛○○與告訴人庚○○、己○○既不熟識，亦不可能前往告知告訴人庚○○、己○○或何錦生其他子女有幫何錦生辦理土地資金流向之證明；另依證人即被告辛○○上開證述，何錦生華南銀行帳戶之存摺、印章是何錦生所交付，目的是為使被告辛○○於將資金匯入何錦生華南銀行帳戶後，得自行領回所匯入之款項。而稽之證人己○○於本院審理時證稱：九十三年間伊父親之資產及金錢都是他自己管理，即使是在他生病期間，他的錢也都是自己管理等語（見本院卷卷一第二八五頁），足見何錦生生性謹慎，所有之金錢均由其自行保管，亦未有將其所有之金融機構帳戶存摺、印章交予他人保管之情形發生，再觀諸卷附之委任及財產處理約定書第一條之內容，何錦生土地銀行帳戶之存摺印章亦約定於分配完該帳戶內之存款後，陳素金（即告訴人庚○○之配偶）即應立即返還予何錦生，益徵何錦生之習慣確實是不容他人保管其所有之金融機構帳帳戶之存摺及印章，然本件何錦生華南銀行帳戶之存摺及印章，何錦生卻一反常態交付被告辛○○使用，如何錦生認上開何錦生華南銀行帳戶之存摺及印章係遭被告辛○○或被告戊○○詐騙，則何錦生早於本件桃園縣平鎮市○○段第四八二號、第四八二之一號、第四八二之二號及同縣市○○段東勢小段第二二之ㄧ六號土地移轉登記完畢時即可要求返還、或告知其子女抑或報警處理，且當時何錦生身體狀態尚佳，仍得自行處理，然何錦生並未如此為之，堪認何錦生華南銀行帳戶之存摺及印章係在其自由意願下交付予被告辛○○，而何錦生既同意交付存摺及印章，足徵何錦生係知悉上開何錦生華南帳戶內之部分存款為其拜託被告辛○○為被告丁○○辦理假資金證明之金錢，其餘部分存款亦係被告戊○○向被告辛○○所借貸之款項，均得由被告辛○○領取。
㈦依證人己○○於本院審理時具結證稱：伊爸爸住在平鎮市○
○路○○○巷○○○號，伊則住在平東路二三九巷一○二號，在伊爸爸住家的對面，都是伊在照顧他，伊平常會睡在爸爸家，偶爾伊哥哥、嫂嫂、太太都會陪著他，伊爸爸不曾獨自一個人過，我們都會陪在旁邊，他比較少有單獨外出機會，如果有的話，我們都會有人陪著爸爸。九十三年十一月左右，伊爸爸何錦生在其家中拿一些他的存款簿及他所有的東西好像有土地權狀讓伊看後，爸爸跟伊說他有一筆存款還是金額怎麼會這個樣子，他說這個錢及土地都有問題。伊爸爸感覺他之前有被受騙的感覺，當場有庚○○、伊的嫂嫂、伊太太、伊妹妹丙○○及伊弟弟何湖銘。伊爸爸告訴伊說，土地賣給丁○○、戊○○之後，錢怎麼匯進匯出的都沒有錢。之後由伊調查事情經過，調查後伊爸爸問伊怎麼處理，伊也不知道該如何處理，所以請伊的朋友壬○○到伊家裡去問伊的父親，告訴伊爸爸該如何處理。假處分聲請狀是伊委託壬○○寫的，壬○○寫完後，再拿到伊爸爸家給爸爸蓋章，印章是伊爸爸自行去他的房間拿出來。伊印象中壬○○來過兩次，與伊爸爸確認，壬○○有把假處分聲請狀的內容詳細告知伊爸爸，當時伊應該有在場。至於假處分聲請狀為何沒有桃園縣平鎮市○○○段東勢小段第二二之一六號的土地，可能是當時疏漏，而假處分聲請狀的內容為何載明伊爸爸否認有買賣，伊不清楚。伊有看到伊爸爸在假處分聲請狀上面蓋章，蓋章時，伊太太，伊哥哥、嫂嫂、伊妹妹丙○○、伊弟弟何湖銘都在場。九十四年一月十四日有無提出民事補正釋明狀，伊也不清楚，這是誰寫的，伊要去問壬○○，伊也不記得有無看過上開釋明狀。另伊爸爸華南銀行的帳戶存摺及印章，後來伊才知道他交給戊○○保管，九十三年十一月時，伊爸爸有講是戊○○帶他去開戶。九十三年十一月二十三日何錦生有簽一個委託書請伊去領印鑑証明，委任書上何錦生的簽名是他簽的。伊沒有在爸爸生前對丁○○及戊○○提告訴，是因為伊一直在問父親所有的事情，蒐證時間比較長，且提假處分時，伊有請教律師，還有一些證據要去補正，所以沒提刑事告訴等語（見本院卷卷一第二七○頁至第二八六頁）、證人庚○○於本院審理時證稱：九十三年十一月初在桃園縣平鎮市○○里○○路○○○巷○○○號伊爸爸住處，爸爸跟伊和伊的弟弟何湖銘、己○○、伊妹妹丙○○說他有些資金、錢不見了，他是交給伊弟弟己○○整包家產文件，說有些資金不見了，並沒有特定說是哪一筆錢不見了，伊爸爸接到單據，就發現有些土地分割出去，但是伊不知道分割給誰，這些事情是己○○慢慢查出來告訴伊，分割裡面有丁○○的名字，當時伊沒有聽到爸爸講為何把土地過戶給戊○○及丁○○這件事情。九十三年十一月伊爸爸精神狀態時好時壞，就是在醫院進進出出，但他告知我們上開事情時，很清楚，而於九十四年一、二月伊爸爸住院時神智較不清楚。九十三年十二月假處分聲請狀，是伊爸爸要提的，由伊弟弟己○○請代書幫忙的，假處分聲請狀上何錦生的印章是何人蓋如何取得，伊不知道，也沒有看到伊爸爸在假處分聲請狀上蓋章，而伊也不知道假處分聲請狀為何沒有列平鎮市○○○○○段第二二之一六號土地，對於假處分是何程序，伊不知道。伊是身為長子才代表家族來提出告訴，其他的事情伊不清楚，伊不知道代書寫完假處分聲請狀後，有無給伊爸爸看過，也不清楚假處分聲請狀上，為何伊爸爸沒有簽名，但該代書來伊父親家兩、三次，另九十四年一月十四日有以何錦生為具狀人提出補正民事釋明狀，伊不知道，代書跟伊爸爸面談時，伊有在場二次，但是他們談什麼事情伊不清楚，是己○○在處理。至於為何爸爸在世時沒有對丁○○、戊○○提出告訴，伊不清楚。九十三年十月伊爸爸狀況時好時壞，他當時有辦法寫字。伊爸爸很嚴厲，他如何處理財產，不會告訴伊等語（見本院卷卷一第二五七頁至第二六八頁）、及證人丙○○於本院審理時證稱：何錦生是伊爸爸，伊從事會計。九十三年八月份我們在壢新醫院開會時，就有給我們這份委任及財產處理約定書，該約定書上面是空白沒有蓋章，當時伊爸爸在場，伊當場簽名完後就離開。後來沒有照該約定書處理，之後陳律師將文件送回，於九十三年十一月中左右，伊看到伊爸爸從房間內拿一包文件給己○○，伊當時坐在客廳那邊，聽到何錦生告訴己○○說華南銀行還有一本簿子，他說那裡面有錢，伊說在律師送回來的文件裡面伊沒有看到華南銀行的存摺，也沒有看到印章，伊問爸爸說存摺及印章在哪裡，爸爸說存摺和印章在戊○○那邊，當時伊沒有聽過土地或金錢有些問題這句話，伊爸爸沒有說要向戊○○要回。可是後來伊爸爸在聊天，伊聽到他說他在華南銀行還有存簿。當時伊爸爸沒有講說要怎麼處理那存摺和印章。之後伊爸爸叫伊載他去再申請該存摺的，因為爸爸沒有存摺，當時伊和伊二嫂、大嫂及外勞，一起去，伊爸爸有說是土地賣給戊○○、丁○○的錢，後來爸爸補摺出來之後他就跟我說，裡面金錢不對，他說裡面應該要有一千多萬元，可是伊補摺出來沒有那麼多錢，爸爸很緊張，伊還沒有離開時問櫃台，櫃台就說餘額就是這樣。伊問爸爸說錢去哪裡，爸爸說他也不知道，伊那時候就問櫃台要怎樣才知道帳戶的明細表，櫃台說可以去調存款往來明細表，當天我們就跟櫃台申請要調明細表，隔天白天好像是伊大嫂去銀行拿往來明細表，當晚伊有看到該張往來明細表。伊爸爸看了那張明細後，他很傷心，他說怎麼會這樣，他說為什麼他的子女怎麼會這樣騙他，他一直問伊說是誰領了他的錢，他叫伊隔天載他去銀行看是誰領了他的錢。隔天伊就載伊二嫂及外勞還有爸爸一起去銀行，我們問了銀行的人要怎樣才能知道是誰領了那些錢，伊爸爸想說要認筆跡，同時就跟櫃台說要調支出傳票，要調支出傳票一定要本人，且要提出身分證及印章，要寫申請書。我們當天就當場寫申請書。後來伊幫忙寫申請書，伊邊寫申請書邊念給爸爸聽，他聽完後才簽名、蓋章。隔了一、兩天後，我們有拿到支出傳票，伊在家中看到支出傳票，伊不知道上面是誰的筆跡，爸爸說他沒有去領錢。伊有問爸爸為什麼上面是你的章，伊爸爸說他從開戶後，存摺跟印章都不在他身邊，都放在戊○○那邊。伊爸爸看到支出傳票後，伊不清楚伊爸爸有無說明他要己○○如何處理，至於有無直接說要對丁○○、戊○○提出告訴，伊不知道他叫己○○怎麼處理。伊有蓋一個民事起訴狀，是己○○、庚○○因為本案要告戊○○請求賠償，如果該案告贏的話，伊可以拿到部分的錢。伊爸爸把土地過給己○○、何明謙後，伊後來才知道他們二人馬上就把土地轉賣給建商，伊分到兩百萬元。有一天伊回家碰到伊哥哥與一名男子，伊哥哥說那是他的朋友，在代書或律師事務所上過班。伊有看到那位先生和爸爸在談事情，伊隱約聽到好像是假處分的事情。伊住在伊爸爸斜對面，一個星期差不多回去五到六天。九十三年上半年，伊爸爸會騎車一個人出去，那時候沒有外勞等語（見本院卷卷二第一○四頁至第一二四頁），依上開證人己○○、庚○○及丙○○證述，何錦生提出遭騙之時，證人己○○、庚○○及丙○○均在場，然審酌證人己○○、庚○○、丙○○對於何錦生於000年00月初告知其土地及資金之有問題之狀況證詞不一，究有無告知哪一筆資金不見，證人庚○○證稱何錦生未告知，然證人己○○證稱何錦生有一筆存款不對，而證人丙○○則證稱何錦生說華南銀行還有一筆錢，當時何錦生有說存摺及印章在被告戊○○那邊，如果何錦生華南銀行帳戶存款有問題，何錦生於當時即可立刻告知證人己○○，惟庚○○卻證稱何錦生未特定哪一筆資金，再依證人丙○○證稱何錦生華南銀行帳戶存摺是其陪同何錦生到華南銀行補摺，足見何錦生華南銀行帳戶之存摺當時並非何錦生保管，則在非何錦生保管之情形下，何錦生如何確認資金有問題，是證人庚○○、己○○及丙○○上開就何錦生華南銀行帳戶資金之證述，尚非無疑；再審酌證人己○○、庚○○及丙○○對於假處分聲請部分有無見到何錦生在上開聲請假處分狀上蓋章部分，亦證述不一，是證人己○○、庚○○及丙○○之證詞可信性尚有疑義。又證人己○○證稱何錦生在九十三年時出門都會有人陪伴，果若如己○○之證述，何錦生實不可能在證人己○○不知情之情下，自行或在被告戊○○陪伴下到華南銀行平鎮分行申請開戶，是證人己○○此部分證詞，亦屬有疑；另果如依證人己○○、庚○○及丙○○證稱何錦生認為遭被告丁○○、戊○○詐騙，衡情何錦生應為最清楚土地所有權移轉予被告丁○○及戊○○之原因及資金之往來過程，然為何何錦生於交付家產要證人己○○處理時，不清楚明白解說狀況，反而要證人己○○再調查才發現，且為何不在生前對於被告丁○○、戊○○提出刑事告訴，上開處理情形實與常情有違。甚且，依卷附壢新醫院失智評量表何錦生當時已有中度記憶喪失之情形，亦即何錦生當時記憶是否清晰，不無疑問，其所稱遭詐騙是否確為其真實意思，更屬有疑。因此，尚不能執證人庚○○、己○○、丙○○之上開有疑之證詞，為被告丁○○、戊○○及辛○○不利之認定。
㈧關於以何錦生名義提出假處分聲請程序事宜一節，依證人壬
○○於本院審理時具結證稱：卷附假處分聲請狀及民事補正釋明狀，是何錦生委託伊撰寫的，約於九十三年十二月二十日左右，己○○以電話與伊聯絡，請伊到己○○家中，伊在當天晚上去何錦生家中與他談論假處分事情時，這是第一次見到何錦生。在何錦生的住處由何錦生跟伊談假處分的事情，當時在場還有己○○及己○○的一個哥哥、一個妹妹，己○○的哥哥、妹妹叫什麼名字，伊不知道，第一次與何錦生談假處分的事情後約兩、三天左右，伊自行在家中以電腦繕打假處分聲請狀，這次只有打聲請狀，釋明狀是後來通知補呈的，伊當時有告知他們假處分與假扣押的差別及要件。伊與何錦生談話時他講話清楚，只是講話有點遲鈍，走動不方便，需要外傭攙扶，伊與何錦生是用客家話溝通較多，與其他人談話則用國語，伊用客家話很通俗的見解來解釋假處分，所以伊認為何錦生應該瞭解伊的說法。另何錦生有簽立書面委任狀給伊，伊所撰寫的假處分聲請狀的內容是根據何錦生的意思，聲請狀之土地地號是己○○跟他哥哥將資料拿出來，再由己○○將資料交給伊，伊再依據資料載明在聲請狀上的，但聲請狀內案情事實主要述說的人是己○○，當天在場己○○的哥哥、妹妹也有補述，只是他們不確定假處分相對人三人中是何人為偽造行為的。伊第一次與何錦生見面後約兩、三天，於假處分聲請狀製作完畢後，有拿假處分聲請狀到何錦生住處請他用印，當時在場的人有己○○、己○○的哥哥、己○○的一個妹妹（在會計師事務所工作的妹妹）、何錦生的看護，這是第二次與何錦生見面。當時假處分聲請狀拿給何錦生看，但是何錦生說他年紀大了，看不清楚聲請狀上所書寫的文字及文字所代表的意思，所以伊有大概將書狀上的意思告知何錦生，己○○也在旁邊幫伊轉知書狀上的意思給何錦生瞭解，伊想是有那麼多人在場，應該很清楚，加上法律上也沒有明文規定一定要簽名或蓋指印，所以只有蓋章，何錦生沒有簽名。聲請狀所附之附件是第一次見面當天在何錦生家中，由己○○交給伊的。後來己○○告知伊要補正資料，伊就告訴己○○要準備什麼資料，他就準備資料給伊，第三次在何錦生家中見面，己○○將資料交給伊，民事釋明狀伊記得拿給己○○，釋明狀要撰寫之前，伊有再度去何錦生家與何錦生、己○○、己○○在會計師事務所工作的妹妹談，談完之後就回去撰寫釋明狀，待撰寫好釋明狀，伊先以電話通知己○○，再將釋明狀交給己○○，至於如何將釋明狀交給己○○，伊忘了。因為本件民事假處分的聲請或執行，伊總共前往何錦生家中與何錦生見面、商談過三次，都有見到何錦生。民事補正釋明狀的用印是伊先將釋明狀繕打好交給己○○，再請己○○請何錦生蓋章、用印的，至於如何用印，伊不清楚。己○○將用完印的民事補正釋明狀交給伊後，伊的印象中應該是收到己○○交給伊釋明狀的隔天到法院遞狀。民事聲請假處分聲請狀是伊看著何錦生蓋章的。（後改稱）是何錦生將印章交給伊，伊當場在民事聲請狀、委任狀上蓋何錦生的印章等語（見本院卷卷三第一一一頁至第一一七頁），核證人壬○○就聲請假處分程序之證述與證人庚○○、丙○○證述內容不符，審酌證人庚○○及丙○○均證稱並不清楚證人壬○○聲請假處分過程（見本院卷卷一第二六○頁、卷二第一一四頁），而證人壬○○卻證稱證人庚○○、丙○○對於假處分案情事實有補充陳述，再者，對於九十四年一月十四日所提出之民事補正釋明狀，依證人壬○○證述，係與證人己○○、己○○、丙○○談過才確認，惟證人己○○卻證稱不清楚有該第二份文件等語（見本院卷卷一第二七五頁），證人庚○○則證稱不知道有該份文件等語（見本院卷卷一第二六○頁），甚且，證人壬○○亦證稱假處分案情事實是證人己○○主述，證人庚○○、丙○○補充陳述，此亦與證人庚○○、丙○○證述不符，是證人壬○○上開證述聲請假處分過程，顯屬有疑，又果如證人壬○○所證述是證人己○○主述案情事實，則假處分聲請狀之內容是否係僅依證人己○○之說明內容撰寫提出，該聲請狀載明之是否屬實，亦非無疑。再稽之卷附本院九十三年裁全字第五七三一號卷內之假處分聲請狀、委任狀及民事補正釋明狀，均僅有何錦生之蓋章而無何錦生之簽名，審酌何錦生於000年00月二十三申請變更印鑑證明、何錦生華南銀行帳戶於九十三年十一月二十九日何錦生簽名之變更印鑑書等等文件均有親自簽名，此有桃園縣平鎮戶政事務所九十六年七月六日桃平戶字第○九六○○○六八三一號函暨附件及華南銀行平鎮簡易分行九十五年二月十日華平字第一○號函暨所附資料（見上開偵字卷一第一一一頁至第一一五頁、本院卷卷一第一一四頁至第一二六頁），足見何錦生之習慣是會在文件上簽名，然何錦生卻未簽名，尤其是否提出假處分攸關對於該財產所有權之認定，誠屬重大事項，確無聲請人何錦生之簽名，而僅有聲請人何錦生之蓋章，是該聲請狀是否符合何錦生之真意提出，實令人心生疑竇。更進而言之，證人己○○於本院審理時證稱：伊不太清楚假處分之意義，伊爸爸與壬○○大部分係以國語溝通等語（見本院卷卷三第一二一頁背面），此與證人壬○○證稱：伊與何錦生是以客語溝通較多等語（見本院卷卷三第一一四頁背面）有所歧異，衡情連證人己○○都不是很清楚假處分程序，則如何可以認知何錦生清楚明瞭，且證人己○○既然每次均參與證人壬○○與何錦生洽談過程，就二者以何種語言溝通又怎會與證人壬○○不同證述，足徵上開聲請假處分之過程疑點重重，顯不能因上開假處分聲請狀之內容為被告丁○○、被告戊○○不利之認定。
㈨再觀諸卷附何錦生壢新醫院病歷資料，於九十三年十月六日
在該醫院所作之臨床失智評分量表，其中「Memory」項下評量為「中度記憶喪失，對近日生活時常遺忘，影響家庭生活」、「Judgement & Problem solving 」項下評量為「解決問題及分析事物之異同有困難。社交判斷仍合宜」、「Community Affairs 」項下評量為「無法獨立勝任家庭外的事務，但外表看來正常」、「Personal Care 」項下評量為「在穿衣、個人衛生及個人其他功能上需要協助，無法行動」，此有壢新醫院簡要智能狀態檢查報告、臨床失智評分量表在卷可稽（見本院卷卷一第一五○頁及背面），堪認何錦生於000年0月0日時已有中度記憶喪失、解決問題及分析事物異同困難但外表看來正常及無法行動等狀況出現，亦即何錦生於000年0月0日起迄死亡日止，該期間內恐有對於近期事務記憶喪失情形發生，且何錦生當時對外所為之陳述是否正確為其本意，已非無疑，況且何錦生當時依該評量表已無法行動，能否外出，亦屬有疑。雖證人己○○於本院審理時證稱：伊爸爸都是伊在照顧，他是在最後一次進入壢新醫院的加護病房時，約去世前十來天比較有失智的狀況等語（見本院卷卷一第二七八頁），然證人己○○所證述之內容為「失智」之狀況，而何錦生之記憶是否確有中度喪失之情形，業據壢新醫院之醫師為專業上之判斷，顯然較具可信性，是證人己○○之證詞，僅為其自我之判定，並不能左右上開壢新醫院的專業上判定。既然何錦生於000年0月0日以後，已有中度記憶喪失之情形，則縱使何錦生於000年
十一、十二月間曾有前述㈦、㈧所示之情節，則因何錦生多次進出醫院，其時記憶已達中度喪失，則何錦生是否已遺忘將本件四筆土地贈與予被告丁○○及戊○○之事實，亦不無可能，且何錦生當時若記憶無礙，並委由證人壬○○向本院民事庭聲請假處分，禁止假處分之標的為任何之處分行為，自應包括本件四筆土地，然由前開假處分聲請狀可知，本件假處分之標的僅有桃園縣平鎮市○○段第四八二地號、第四八二之ㄧ地號、第四八二之二地號等三筆土地，而未含同縣市○○段東勢小段第二二之一六地號之該筆土地，足見上開假處分之聲請並非基於何錦生真意而為之，自難執此而為被告丁○○、戊○○及辛○○三人不利之認定。
㈩末查，被告戊○○雖偵查中供稱：係向其爸爸購買土地等語
（見上開偵字第第二六七頁至第二六八頁、第三一五頁至第三一七頁），而於本院審理時始供稱：何錦生要將土地贈與予伊，但贈與多一筆贈與稅，所以用買賣方式過戶等語（見本院卷卷二第一二九頁），雖前後供述不一，及被告辛○○雖於偵查中供稱：九十三年伊華南銀行帳戶內多次存入之款項是何錦生向伊借錢所返還的錢云云部分，惟查依前所述何錦生為避免贈與土地予被告丁○○、戊○○須繳交贈與稅，而以買賣方式辦理土地所有權移轉登記之情形，確屬可能之舉，且被告戊○○已於九十六年八月一日依法補繳贈與稅，此有申請書及贈與稅繳款書影本各乙份在卷可稽（見本院卷二第四四頁至第四五頁），是被告戊○○上開所辯，尚屬可採。
六、綜上，公訴人所舉本件被告丁○○、戊○○及辛○○涉有行使偽造私文書及詐欺取財犯行之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院尚難形成有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告三人有檢察官所指行使偽造私文書及詐欺取財之犯行，自應諭知被告丁○○、戊○○及辛○○三人無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳國安到庭執行職務中 華 民 國 98 年 7 月 22 日
刑事第九庭 審判長 法 官 吳為平
法 官 胡芷瑜法 官 林玉蕙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
書記官 魏里安中 華 民 國 98 年 7 月 22 日附表一
┌──┬───────────┬───────────┐│編號│ 時 間 │ 金 額 │├──┼───────────┼───────────┤│ 一 │九十三年二月六日 │ 四十二萬元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 二 │九十三年二月六日 │ 七十八萬元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 三 │九十三年二月十日 │ 五十五萬元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 四 │九十三年二月十二日 │ 九十八萬元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 五 │九十三年二月十三日 │ 八十萬元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 六 │九十三年二月十六日 │ 二十萬元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 七 │九十三年三月一日 │ 六十四萬五千元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 八 │九十三年四月十五日 │ 八十萬元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 九 │九十三年四月十六日 │ 八十五萬元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 十 │九十三年四月二十日 │ 一百三十萬元 │├──┼───────────┼───────────┤│十一│九十三年四月二十六日 │ 一萬一千二百三十元 │├──┼───────────┼───────────┤│十二│九十三年四月二十六日 │ 九十八萬元 │├──┼───────────┼───────────┤│十三│九十三年四月二十七日 │ 八十萬五千元 │├──┼───────────┼───────────┤│十四│九十三年四月二十八日 │ 六十五萬三千七百元 │├──┼───────────┼───────────┤│十二│九十三年四月三十日 │ 六十萬元 │└──┴───────────┴───────────┘附表二
┌──┬───────────┬───────────┐│編號│ 時 間 │ 金 額 │├──┼───────────┼───────────┤│ 一 │九十三年五月七日 │ 一萬元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 二 │九十三年五月七日 │ 八十二萬一千三百元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 三 │九十三年五月十一日 │九十八萬一千四百十元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 四 │九十三年五月十二日 │八十一萬零四百七十元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 五 │九十三年五月十三日 │六十七萬五千七百九十元│├──┼───────────┼───────────┤│ 六 │九十三年六月九日 │ 三千七百元 │└──┴───────────┴───────────┘