臺灣桃園地方法院刑事判決 96年度訴字第1244號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 呂福元律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4871號），本院判決如下：
主 文甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，未扣案之因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話貳支沒收；又販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零柒公克）沒收銷燬之，扣案因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元、行動電話貳支及包裝海洛因之包裝袋壹個沒收之。
應執行有期徒刑拾柒年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零柒公克）沒收銷燬之，未扣案之因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元、行動電話貳支及包裝海洛因之包裝袋壹個均沒收之。
事 實
一、甲○○前有肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例前科，另因竊盜案件，經本院以87年度易字第871 號判決判處有期徒刑6月，並經臺灣高等法院以87年度上易字第3878號駁回上訴確定，於民國88年1 月4 日入監服刑，於88年7 月16日執行完畢出監；又因竊盜案件，經本院以88年度易字第522 號判決判處有期徒刑10月，並經臺灣高等法院以88年度上易字第3786號判決駁回上訴確定；後因恐嚇、毒品危害防制條例等案件，經本院以88年度訴字第1477號、89年度易字第232 號判決分別判處有期徒刑10月、7 月、4 月確定，上開3 罪經定應執行有期徒刑1 年7 月，上開4 罪於89年6 月19日入監執行，於91年8 月23日縮短刑期假釋出監，後經撤銷假釋，應執行殘刑7 月11日；復因恐嚇及毒品危害防制條例案件，經本院以92年度易字第1228號、92年度訴字第978 號判決判處有期徒刑1 年、10月、6 月確定，上開3 罪後經定應執行有期徒刑2 年，於93年1 月9 日入監執行上開有期徒刑2 年及殘刑7 月11日，於95年3 月31日假釋出監，於95年7 月20日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論（構成累犯）。詎猶不知悔改，甲○○本即有施用第一級毒品海洛因之惡習，因己需施用而向不詳人士購入毒品，經友人介紹認識乙○○後，甲○○明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得販賣，基萌生營利之意圖，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於96年2月27日16時許，乙○○以其所有之門號為0000000000號及0000000000號之行動電話撥打甲○○所有之門號為0000000000號及0000000000號行動電話，表示欲向甲○○購買第一級毒品海洛因，2 人即相約在桃園縣○○鎮○○路之中正公園停車場內，甲○○即以每小包新臺幣（下同）1,000 元（未扣案）之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包予乙○○；於96年
3 月3 日，乙○○又欠缺毒品海洛因可供施用，又以其所有之門號為0000000000號及0000000000號之行動電話撥打甲○○所有之門號為0000000000號及0000000000號行動電話，再度表示欲向甲○○購買第一級毒品海洛因，甲○○另基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，遂與乙○○相約在桃園縣○○鎮○○路之中正公園停車場內，嗣於95年3 月3 日17時許，甲○○與乙○○在上揭中正公園停車場內正進行交易，由乙○○交付1,000 元予甲○○，甲○○從隨身包包內取出第一級毒品海洛因1 包正欲交付時，為巡邏員警發覺有異而上前盤查，始未生販賣既遂之結果，並當場扣得第一級毒品海洛因1 包（淨重0.07公克，空包裝重0.21公克）、現金11,500元及甲○○所有用以聯絡販賣毒品所用之門號為0000000000號及0000000000號行動電話2 隻。
二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告甲○○雖辯稱：伊因為妻子心臟病要開刀，希望檢察官讓伊交保出去，於96年3 月8 日開偵查庭時，伊有向檢察官表示希望能交保，檢察官說如果伊承認有販賣，就考慮讓伊交保出去，檢察官這樣講，伊就說自己有販賣，所以於96年3 月8 日所為的自白是不實在的云云，惟經本院勘驗被告於96年3 月8 日偵查光碟，檢察官於訊問時已明白表示「要被告坦白供述案件，被告請求解禁，其要考慮看看，在地檢署不能交換條件，其後並告知被告販毒是不可能交保」等語，此有本院勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第144 頁至第147 頁），並無被告所辯稱檢察官有利誘之情事，參酌被告涉犯販賣第一級毒品海洛因之法定刑為死刑或無期徒刑，被告若無為上開犯行，僅以檢察官表示若坦承犯行，會考慮解禁等語，被告即坦承其有販賣第一級毒品海洛因，顯與常情不合，且被告若無販毒情事，必會堅決否認犯行，以求檢察官調查有利證據，以獲清白，鮮有人會假稱自己犯罪，而求取交保，是被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信，被告於檢察官訊問時之自白應具有證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。查本件證人乙○○於警詢中之證述，其性質雖屬傳聞證據，然證人乙○○於警詢中之供述並非非法取得，且其業於本院審理中具結作證，經被告、辯護人及檢察官為交互詰問完畢，被告於訴訟上之程序權，已受保障，是證人乙○○之前開供述，其瑕疵即經補正，而得作為其於審判期日所為證言之補強。
三、按92年9 月1 日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159 條第1 項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159 條之1 第2 項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159 條之3 所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況，而例外具有證據能力（最高法院94年度臺上字第629 號判決意旨參照）。本件證人乙○○於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查中之證述，雖屬於被告以外之人於審判外之陳述，經審酌該言詞陳述作成時之情況，經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，核其製作筆錄過程，無違法取供瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形，認採為證據並無不當，依刑事訴訟法第159 條之1第2 項規定，得為證據。
四、卷附之行動電話通聯紀錄、本院96年9 月4 日勘驗筆錄、桃園縣政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄、法務部調查局鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份、臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第10635 號卷節錄本及照片5 幀（見本院卷第91頁至第112 頁、第144 頁至第
147 頁、第157 頁至第187 頁、96年度偵字第4871號卷第29頁至第33頁、第36頁至第38頁、第85頁、96年度毒偵字第1678號卷第50頁），並無證據證明係公務員違背法定程序取得之物，且為被告、辯護人及檢察官所不爭執，依法得為證據。
五、扣案之第一級毒品海洛因1 包（淨重0.07公克，空包裝重0.21公克）、現金11,500元、行動電話2 支，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認前揭扣案物亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承於96年3 月3 日，在桃園縣○○鎮○○路之中正公園停車場內，正欲交付毒品海洛因1 包予乙○○之事實，惟矢口否認有販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：96年2 月27日伊並無販賣毒品海洛因予乙○○，於96年3 月3 日，乙○○打電話給伊，約伊一起購買毒品，伊在3 月1 日剛好有跟丙○○購買6,000 元的毒品海洛因，共分成6 包，伊已經用了4 包，伊就拿1 包給乙○○，伊沒有賺乙○○的錢云云。經查：
㈠被告於檢察官訊問時供述：伊於96年2 月27日及96年3 月3
日，在桃園縣大溪中正公園各以1 包1,000 元的代價販賣海洛因予乙○○等語（見96年度偵字第4871號卷第62頁至第63頁），核與證人乙○○於本院審理時證述：伊從今年過年前開始施用海洛因，毒品的來源原來是向1 名叫「阿凱」的男子購買，後來朋友介紹被告有在賣毒品，就介紹伊與被告認識，伊是用電話與被告聯絡，伊於96年2 月27日下午4 、5點時，有在大溪中正公園以1,000 元的價格向被告購買海洛因1 包，於96年3 月3 日下午5 點時，有在同一地點向被告再次購買1,000 元的海洛因，伊錢已經交給被告，但還沒有拿到毒品時，就被警察查獲等語（見本院卷第77頁至第85頁），而證人乙○○所有之門號為0000000000號行動電話與甲○○所有之門號為0000000000號行動電話，於96年2 月27日及96年3 月3 日有密集通訊紀錄，亦有電話通聯紀錄附卷可稽（見本院卷第91頁至第112 頁），觀諸證人乙○○於警詢、檢察官訊問及本院審理中所證述之情節均一致，又衡以證人乙○○與被告間素無怨隙及仇恨，自無甘冒偽證罪責，無端設詞陷害被告之理，證人乙○○上開證述之內容，應與事實相符，堪予採信，被告上開自白，與證人乙○○所為之證述內容互核均一致，被告於96年2 月27日及96年3 月3 日分別販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○，於96年3 月3 日尚未交易完成即遭警查獲，應認屬實。被告甲○○雖另辯稱：伊因為妻子心臟病要開刀，希望檢察官讓伊交保出去，於96年3 月8 日開偵查庭時，伊有向檢察官表示希望能交保，檢察官說如果伊承認有販賣，就考慮讓伊交保出去，檢察官這樣講，伊就說自己有販賣，所以於96年3 月8 日所為的自白是不實在的云云，惟經本院勘驗被告於96年3 月8 日偵查光碟，檢察官於訊問時已明白表示「要被告坦白供述案件，被告請求解禁，其要考慮看看，在地檢署不能交換條件，其後並告知被告販毒是不可能交保」等語，此有本院勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第144 頁至第147 頁），並無被告所辯稱檢察官有利誘之情事，參酌被告涉犯販賣第一級毒品海洛因之法定刑為死刑或無期徒刑，被告若無為上開犯行，僅以檢察官表示若坦承犯行，會考慮解除禁見等語，被告即坦承其有販賣第一級毒品海洛因，顯與常情不合，且被告若無販毒情事，必會堅決否認犯行，以求檢察官調查有利證據，以獲清白，鮮有人會假稱自己犯罪，而求取交保，是被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
㈡被告於本院審理中雖另辯稱：伊僅是與乙○○一起合資購買
毒品，並無販售云云。惟被告分別於警詢、檢察官訊問及本院審理時供述：96年3 月3 日乙○○要購買海洛因，因乙○○不認識「阿德」的男子，要伊幫忙1 人出1,000 元一起購買海洛因，伊沒有「阿德」的電話，後來「阿德」來找伊，就約好當天17時在中正公園停車場內交易，伊就聯絡乙○○去中正公園的停車場，警方查獲當時「阿德」趁隙逃逸，96年2 月27日也是同樣的情況，伊並無販賣毒品；伊於查獲前並無販賣過毒品給乙○○，也沒有與乙○○約在中正公園見面，96年3 月3 日乙○○打電話約伊一起買毒品，伊去大溪的遊樂場找1 個叫「阿德」的人，「阿德」說他身上剛好沒有毒品，要回家去拿，就叫伊等一下去公園的停車場見面，伊回到家後就告訴乙○○已經買好毒品，伊去公園停車場時，「阿德」剛好騎機車載1 個女子到，伊請「阿德」等一下，伊與朋友一起買，但是該女子說他們趕時間，叫伊先付錢，伊就先付錢，想說乙○○來再跟他要，伊買完後「阿德」就跟那名女子先走了，後來乙○○來了，伊就跟乙○○說伊已經先墊付1,000 元，乙○○就拿1,000 元給伊，伊剛拿毒品時，警察就過來云云（見96年度偵字第4871號卷第11頁至第13頁、第52頁、本院卷第22頁），綜上以觀，被告於警詢、偵查及本院審理中所為之辯解，前後已然矛盾不一，相互齟齬，已難令本院信其何次辯解為真，衡諸常情，若合資購買，依照一般的交易通念，應係數人於同時間各出資一部份而集資購買物品，然本案依據證人乙○○證述之內容，皆為證人乙○○欠缺毒品時，以電話聯絡被告，詢問被告有無毒品及要購買的金額，被告經聯繫後，再以電話聯絡證人乙○○，雙方約定交付毒品之時間、地點，被告再親自將毒品交付予證人乙○○，是顯非被告邀集他人出資，眾人集資後再購買之情；再者，販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象可能性之風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平，本件被告與證人乙○○間均非熟識至交，亦無何仇隙已如前述，苟非意圖營利，豈會甘冒重刑之風險而與之相約交易毒品？苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再供其取得海洛因之理，是以被告應有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢又本件扣得被告所有正進行交易中之第一級毒品海洛因1 包
（淨重0.07公克，空包裝重0.21公克），經檢察官送請法務部調查局鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因成分無訛，此有前揭法務部調查局所出具之96年4 月30日調科壹字00000000000 號鑑定書1 份在卷可憑（見96年度偵字第4871號卷第85頁），此外，復有扣案被告所有供本件販賣第一級毒品海洛因所用之行動電話號碼2 支可資佐證。我國法令對販賣毒品者科以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度臺上字第1651號、87年度臺上字第3164 號等判決意旨參照）。本件雖因被告否認販賣毒品之犯行而無法查知被告販售給證人乙○○2 次之海洛因之進價，致無從比較販入及賣出之價差，然被告甘冒罹於重典之風險，屢次有償提供毒品予並無深刻交情之證人乙○○，合理推論自無可能係以低於或等同於進價之價格轉讓給證人乙○○。
㈣按毒品危害防制條例第17條關於減輕其刑之規定，其立法目
的，在利用減刑之寬典，鼓勵運輸、販賣、吸用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使煙毒易於斷絕。故凡觸犯該條所列舉之罪者，據實指陳其毒品所直接由來之人或地，並因而破案查獲者，始符合該條得減輕其刑之規定。被告犯後一再飾詞卸責，先辯稱其毒品係向「阿德」所購買，於本院審理中始辯稱毒品係向丙○○所購買，惟被告於丙○○因販賣毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查中（96年度偵字第10635 號），檢察官傳訊被告以證人身分作證，被告於上開案件證述：丙○○和
1 名叫「阿仁」的在一起，「阿仁」手上有海洛因，伊要向「阿仁」買，「阿仁」和伊不熟不賣給伊，伊就透過丙○○幫伊找「阿仁」拿海洛因，是在2 月底、3 月初時，伊打電話給丙○○，丙○○再聯絡「阿仁」，毒品是「阿仁」拿給伊，通訊監察譯文上記載96年3 月1 日早上到上午這段時間，伊與丙○○有聯絡，要求丙○○趕快把東西送去給伊，就是這1 次等情（見本院卷第175 頁至第177 頁），是檢察官之起訴事實中，並無起訴丙○○有販賣毒品於被告，此有臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第10635 號起訴書附卷可參（見本院卷第197 頁至第199 頁），而被告於本院審理時復又供述：伊與丙○○有天約在國際路哪裡，他們在賭博，剛好有1 個人拿毒品過來，那個人叫「阿仁」，伊不認識，「阿仁」說要透過丙○○才要購買，丙○○就向「阿仁」表示伊是他的朋友，伊有跟「阿仁」買了幾千元，伊有跟「阿仁」拿電話，「阿仁」表示以後如果有需要，就叫丙○○打電話給伊，在電話中不要說的太清楚等情（見本院卷第204頁），而被告不僅對於藥頭「阿仁」無法提出真實姓名、年籍以供追查，且檢、警人員查獲案外人丙○○，係因案外人丙○○早已係檢警人員實施通訊監察之對象，被告於丙○○之偵查案件中，亦無供出丙○○有何販毒情事，是本案亦難認被告於本院審理中所供述毒品之來源係來自丙○○，而認定係被告供出毒品來源而破獲，尚與此減刑之規定要件有別，並無適用上開減刑規定之餘地，附此敘明。
㈤至被告於檢察官訊問時雖供述：伊1 次約向上游買1 兩，價
格為175,000 元，伊才剛開始準備要賣而已云云（見96年度偵字第4871號卷第63頁），惟被告上開供述內容，除被告之自白外，並無其他證據足以佐證，顯難認定被告於購買前開第一級毒品海洛因之際即具有販賣營利之意思而販入，而被告於查獲後，經警採集尿液送驗結果，亦呈現有鴉片類陽性反應，此有桃園縣政府警察局大溪分局毒品案件被採尿液姓名編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1 份附卷可稽（見96年度毒偵字第1678號卷第34頁、第50頁），被告供述其係為己施用而購入毒品等情，亦非無據，觀諸本件公訴意旨亦未舉證證明被告購買前開第一級毒品海洛因之際即具有販賣營利之意思而販入，本院復查無其他積極證據，足資認定被告於購買前開第一級毒品海洛因之際，即具有販賣營利之意思而販入之販賣第一級毒品海洛因既遂之犯行，自不能僅以被告於偵查中曾自白購買當時之金額而逕為被告於販入毒品之初即有販賣第一級毒品海洛因既遂之不利認定，附予敘明。
㈥綜上所述，足認被告前開所辯，要屬事後空言避就推諉圖卸
之詞，殊無可採。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品。核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品既遂罪及第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品海洛因未遂罪。公訴意旨誤為被告與證人乙○○第2 次交易行為為既遂，容有未洽，應予更正，而既遂、未遂僅犯罪態樣不同，尚無變更起訴法條法律問題。被告持有第一級毒品海洛因後，進而販賣，其持有之低度行為應被其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告第2 次雖已著手於販賣第一級毒品海洛因行為實施，惟因未達交付第一級毒品海洛因之程度，而未生既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
被告上開2 次販賣犯行，客觀上彼此可分，犯案方法亦有不同，上開數罪應分論併罰。被告前因竊盜案件，經本院以88年度易字第522 號判決判處有期徒刑10月，並經臺灣高等法院以88年度上易字第3786號判決駁回上訴確定，後因恐嚇、毒品危害防制條例等案件，經本院以88年度訴字第1477號、89年度易字第232 號判決分別判處有期徒刑10月、7 月、4月確定，上開3 罪經定應執行有期徒刑1 年7 月，上開4 罪於89年6 月19日入監執行，於91年8 月23日縮短刑期假釋出監，後經撤銷假釋，應執行殘刑7 月11日，復因恐嚇及毒品危害防制條例案件，經本院以92年度易字第1228號、92年度訴字第978 號判決判處有期徒刑1 年、10月、6 月確定，上開3 罪後經定應執行有期徒刑2 年，於93年1 月9 日入監執行上開有期徒刑2 年及殘刑7 月11日，於95年3 月31日假釋出監，於95年7 月20日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論，有臺灣桃園地方法院檢查署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，被告於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徙刑以上之罪，為累犯，依法應加重其刑，惟因死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，均不得加重，爰僅就得併科罰金刑部分加重其刑。按犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。茲查，被告本件所為販賣第一級毒品犯行之營利意圖，係以己所施用之毒品部分販售他人，以本件販售之數量、所得之利益，均屬輕微；衡情即使科以法定最輕刑度，猶屬過重，其犯罪之情狀，衡情尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，就被告上開2 次販賣毒品之犯行，予以酌量減輕其刑，並就被告販賣未遂部分，遞予減輕之，且均依法先加重後減輕之。爰審酌本件被告販賣毒品予人吸食，不啻誘使購毒者犯罪，因此衍生犯罪、流毒甚深，危害社會治安、國民生活健康嚴重，犯後又不能勇於認錯，心存僥倖，飾詞圖以卸責，未見悔意，公訴人具體求處被告無期徒刑，原非無據，惟本院斟酌上情，並另考量被告販賣海洛因之次數、數量等一切情狀，認公訴人之求刑稍嫌過重，爰分別量處如主文所示之刑，並定其執行刑，以資懲儆。又被告犯本罪之時點雖係在96年4 月24日前，惟其本件經宣告逾有期徒刑1 年6 月，且其所犯為毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪，屬中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第7 款所規定不予減刑之罪名，是本件並無中華民國96年罪犯減刑條例之適用，附予敘明。
三、又扣案之第一級毒品海洛因1 包（淨重0.07公克，空包裝重
0.21公克），經檢察官送請法務部調查局鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因成分無訛，此有前揭法務部調查局所出具之96年4 月30日調科壹字00000000000 號鑑定書1 份在卷可憑（見96年度偵字第4871號卷第85頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬；而扣案所示之用以包裝前述第一級毒品海洛因所用之外包裝袋1 個，既能與第一級毒品海洛因分別秤其重量，有前揭鑑定書1 份在卷可考，則與第一級毒品海洛因即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（最高法院92年度臺上字第6911號刑事判決意旨可資參照），而該外包裝袋一個具有防止本件第一級毒品海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，亦係被告所有供犯本件販賣第一級毒品海洛因所用之物；另扣案之行動電話號碼0000000000、0000000000號行動電話外殼2 支，亦係被告所有供犯本件販賣第一級毒品海洛因所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒收。至行動電話號碼0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張，乃為被告向電信公司所租用之物，並非被告所有，且非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知。又被告販賣第一級毒品海洛因予乙○○所得之2,000 元，均係被告販賣毒品可得之財物，均應併依同上條例第19條之規定沒收之；被告第1 次販賣所得1,000 元並未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之11,500元，除其中1,000 元係被告與證人乙○○交易所得應依法宣告沒收外，其餘10,500元並無法證明係被告販賣毒品所得，爰不依法宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第47條第1 項、第59條、第
51 條 第5 款，判決如主文。本案經檢察官蔡正雄到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 陳可薇法 官 張淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 鄭嘉惠中 華 民 國 96 年 10 月 22 日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。