臺灣桃園地方法院刑事判決 96年度訴字第1201號
97年度訴字第77號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
號上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第15421 號、95年度偵字第15553 號、95年度偵字第16305號）、追加起訴（96年度偵字第13772 號、96年度偵字第14658號）及移送併辦（97年度偵字第10826 號），本院判決如下：
主 文乙○○犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法開發致水土流失罪，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。又犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法開發致水土流失罪，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年貳月。扣案之小松牌300 型挖土機ＩＣ板壹片及鑰匙壹支均沒收。
犯罪事實
一、乙○○於民國91年間，因妨害自由案件經臺灣板橋地方法院以91年度簡字第191 號判決判處有期徒刑5 月確定，並於91年9 月27日易科罰金執行完畢。嗣乙○○於95年3 月間，以新臺幣（下同）1700萬餘元向李總立購買其所有坐落於桃園縣○○鄉○路○段○路坑小段342-2 地號土地一筆（以下簡稱342-2 地號土地），擬於前開土地上建築農舍作為養老院之使用，並約定待系爭農舍建築完畢後始辦理前所有權移轉登記，李總立遂於95年3 月4 日申請向桃園縣政府取得（95）桃縣工建執照字第龜00401 號府工建字第0950058777號建造執照後，將上開土地交由乙○○開發作為建築農舍使用。
二、詎乙○○不知悔改，明知坐落於342-2 地號土地周圍之桃園縣○○鄉○路○段○路坑小段342-5 地號土地（以下簡稱342-5 地號土地）為李總強、陳萬成、唐英隆、陳朝茂、曾登科、陳蘇阿素所共有，桃園縣○○鄉○路○段○路坑小段342-15地號土地為李文仕、陳朝枝、陳春貴、陳春美、張陳春月、陳于函所共有，342-1 地號土地為蕭秀琴所有之私人土地，且均經政府核定為山坡地保育區，為水土保持法、山坡地保育條例所稱之「山坡地」，未經土地所有權人同意不得擅自堆置土石、開挖整地，其乃為圖利用上開土地堆置土石、拓寬道路，以便利己身出入、行車之用，僅於95年3 月間徵得342-5 地號土地所有權人唐英隆之同意，而未徵得其餘342-5 地號土地所有權人之同意，即自95年3 月4 日後某日起，先委請不知情之姓名、年籍不詳之成年人士駕駛挖土機機具於如附圖所示Ｄ區塊內開挖整地並修築道路，剷除原有植被之雜草、樹木而改變地形地貌，造成土石裸露破壞地表及水源涵養功能，面積約達0.7 公頃，至95年4 月20日經桃園縣政府水務局人員丁○○會同桃園縣龜山鄉公所人員賴佩鈴等人至現場勘查後為裁罰處分後，仍於95年6 月間，承前犯意，接續未經342-5 、342-1 、342-15地號土地所有權人之同意，委請不知情之陳德昌駕駛挖土機機具，於如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ區塊內開挖整地並鋪設水泥地面之道路以供通行之用，再雇用不知情之張花德、由張花德雇請不知情之司機蔣玉光（原名王玉光）載運土石，，將挖掘採取之土石以每立方米100 元之價格盜賣至桃園縣蘆竹鄉全國砂石場，共計盜賣850 立方米，其餘仍未及載運賣出即遭查獲之土石，仍堆置於現場，開挖面積共約1979平方公尺，土石立方量約達8000立方公尺，造成如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ區塊之山壁陡峭裸露，致生土石流失而既遂。嗣於95年7 月3 日經桃園縣政府水務局人員丁○○會同桃園縣龜山鄉公所人員賴佩鈴等人至現場會勘發現，並經桃園縣政府警察局龜山分局警員查獲，於95年7 月8 日至現場扣得陳德昌所使用之小松牌300型挖土機ＩＣ板1 片及鑰匙1 支。
三、乙○○另於95年7 月11日與342-5 地號其餘土地所有權人李總強、陳萬成、陳朝茂、曾登科、陳蘇阿素簽訂土地租賃契約，約定租用前開土地作為通路，但不得為開挖之行為，惟於96年5 月15日，又未經前開土地之所有權人同意，雇用不知情之甲○○看管工地，並雇用不知情之億鑫工程有限公司（以下簡稱億鑫公司）員工曾景達操作挖土機具於如附圖所示Ｄ區塊內挖掘土石，復雇用不知情之鄒永炘、潘易成及其他真實姓名年籍不詳之人駕駛大貨車載運土石前往長營通運有限公司土石資源回收場堆置，採取土石數量約288.5 立方公尺，造成如附圖所示Ｄ區塊之山壁陡峭裸露，土石裸露，致生土石流失而既遂。嗣於同日桃園縣政府水務局人員丁○○會同桃園縣龜山鄉公所人員賴佩鈴等人至現場會勘發現，並經桃園縣政府警察局龜山分局警員於同日查獲。
四、案經桃園縣政府函送暨桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴、追加起訴暨移送併辦。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查證人丁○○、賴佩鈴、陳德昌、張花德、蔣玉光、甲○○、曾景達、鄒永炘、潘易成、李總強、陳蘇阿素於警詢及偵查中之陳述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告乙○○於本院審理中，並不爭執證據能力（僅爭執證詞之證明力），復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人於陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。又本件卷內其餘卷證資料（包含文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條至
159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書等證據），均認為有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告於本院審理期日坦白承認有前開2 次違反水土保持法犯行（本院96年度訴字第1201號卷二第10頁），核與證人即桃園縣政府水務局水土保持課課員丁○○於偵查及本院審理中（本院96年度訴字第1201號卷一第178-181 頁、95年度偵字第15421 號卷第66-67 頁）、證人即桃園縣龜山鄉公所職員賴佩鈴於偵查中（96年度偵字第13772 號卷第174-175頁）、證人即342-5 地號土地所有權人李總強、陳蘇阿素於警詢及偵查中（96年度偵字第13772 號卷第38-40 頁、第41-43 頁、第160-161 頁）、證人即挖土機司機陳德昌於警詢中（95年度偵字第15421 號卷第18-20 頁）、證人即卡車司機張花德、蔣玉光於警詢及偵查中（同前偵卷第13-15 頁、第22-24 頁、第64-67 頁）、證人即工地主任甲○○於警詢及偵查中（96年度偵字第13772 號卷第10-12 頁、第94-97頁、第118-122 頁）、證人即億鑫公司負責人曾文進於偵查中、證人即億鑫公司員工張榮中於警詢及偵查中、證人即億鑫公司挖土機司機曾景達於警詢中（同前偵卷第14-16 頁、第29-32 頁、第94-97 頁、第118-122 頁、第120-122 頁）、證人即卡車司機鄒永炘、潘易成於警詢及偵查中（同前偵卷第20-22 頁、第24-26 頁、第94-97 頁、第164-165 頁）之證述相符，又有342-2 地號土地買賣契約書（95年度偵字第15421 號卷第34-37 頁）、桃園縣政府（95）桃縣工建執照字第龜00401 號府工建字第0950058777號建造執照（同前偵卷第33頁）、342-5 地號土地所有權人唐英隆於95年3 月26日書立之同意書（95年度偵字第16305 號卷第23頁）、臺灣省山坡地範圍地段明細表、臺灣省政府公告、山坡地範圍查詢（95年度偵字第15553 號卷第3-4 頁、第44-55 頁）、桃園縣龜山鄉公所95年4 月6 日桃龜鄉農字第0950009434號函附桃園縣龜山鄉違規使用山坡地制止通知書、查報表各
1 份（同前偵卷第40-42 頁）、95年4 月20日桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄及照片（同前偵卷第18-37 頁）、桃園縣政府95年5 月1 日府水保字第0950123202號裁處書（同前偵卷第16-17 頁）、95年7 月3 日桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄及照片（同前偵卷第5-6 頁、第8-15頁）、桃園縣龜山鄉公所95年7 月5 日桃龜鄉農字第0950019801號函附違規使用山坡地制止通知書及查報表（本院96年度訴字第1201號卷一第59-61 頁）、桃園縣龜山鄉公所95年
7 月18日桃龜鄉農字第0950021297號函附違規使用山坡地制止通知書（同前本院卷第53-54 頁）、95年7 月8 日桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄及現場照片（95年度偵字第15421 號卷第39-45 頁）、提貨聯4 張（同前偵卷第48頁）、扣押物品清單（同前偵卷第50頁）、被告於95年7 月11日與342 之5 地號其餘土地所有權人李總強、陳萬成、陳朝茂、曾登科、陳蘇阿素簽訂之土地租賃契約（96年度偵字第13772 號卷第140-145 頁）、被告與億鑫公司簽訂之租賃合約書（同前偵卷第53頁）、車輛列表（同前偵卷第128 頁）、96年5 月15日桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄及照片（同前偵卷第56-57 頁、第85-92 頁）、桃園縣龜山鄉公所96年5 月17日桃龜鄉城字第0960014597號函暨違規使用山坡地查報表、違規使用山坡地制止通知書（同前偵卷第177-179 頁）、96年5 月31日桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄（同前偵卷第184-185 頁）、空照圖（95年度偵字第15553 號卷第56頁）、國立中央大學太空及遙測研究中心97年8 月25日中大遙字第0979010332號函附高解析衛星影像圖1 張（本院96年度訴字第1201號卷一第239-240 頁）、本院97年11月14日勘驗筆錄1 份（同前本院卷第255-257 頁）、桃園縣桃園地政事務所97年11月17日桃地測字第09710003
600 號函附土地複丈成果圖1 份（同前本院卷第260-261 頁）等在卷可稽，並有扣案之小松牌300 型挖土機ＩＣ板1 片及鑰匙1 支，被告犯行足堪認定。至被告固曾於偵查及本院準備程序中辯稱：（一）伊曾於95年3 月間與342-5 地號土地之所有權人以口頭方式談妥租賃契約，經渠等同意後伊始於系爭342-5 地號土地進行開挖拓寬道路之工程而未另為開挖整地，又伊於95年6 月間並未於342-1 、342-15地號土地上進行開挖整地之工程，桃園縣龜山鄉公所及桃園縣政府水務局人員未經測量即任意認定開挖之範圍包含上開2 筆土地應屬有誤，伊開挖之面積亦未達1000平方公尺。（二）伊於96年5 月15日固另雇請億鑫公司人員進行開挖整地之工程，惟該次工程範圍不包含342-5 地號土地云云，伊僅於342-2地號土地上進行開挖整地工程。惟查：1.被告於95年6 月間，開挖整地之範圍確實包含342-1 、342-15地號土地，而其於96年5 月15日另行雇請億鑫公司人員進行開挖整地工程之範圍，確為342-5 地號土地等情，有證人即桃園縣政府水務局水土保持課課員丁○○於偵查及本院審理中證述：因民眾檢舉現場有違規情形，伊即於95年4 月20日及同年7 月3 日至現場會勘，伊是依據航照圖及現場目測方式判斷開挖之面積，到現場時發現已開挖一條路，且有開挖山壁，路約有3、4 百公尺，面積約0.2 公頃等語明確（本院96年度訴字第1201號卷一第178-181 頁、95年度偵字第15421 號卷第66-6
7 頁），核與卷附95年4 月20日桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄及照片（95年度偵字第15553 號卷第18-37 頁）、95年7 月3 日桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄及照片（同前偵卷第5-6 頁、第8-15頁）、空照圖（同前偵卷第56頁）、國立中央大學太空及遙測研究中心97年8 月25日中大遙字第0979010332號函附高解析衛星影像圖1 張（本院96年度訴字第1201號卷一第239-240 頁）所示之情相符；再本院於97年11月14日至現場勘驗並矚託桃園縣桃園地政事務所就現場開挖範圍之地號及面積進行測量之結果，應認現場開挖之範圍為如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ區塊，而前開區塊係分別坐落於342-15、342-1 、342-5 地號土地，開挖面積分別為568 平方公尺、445 平方公尺、925 平方公尺，此有桃園縣桃園地政事務所97年11月17日桃地測字第09710003600號函附土地複丈成果圖1 份在卷可稽（同前本院卷第260-26
1 頁），是被告雇請不知情之人開挖整地之範圍確實包含342-1 、342-15及342-5 等地號土地，被告前辯稱伊僅於342-
2 地號土地上進行開挖整地工程之語，顯屬卸責之詞。2.又本件被告固曾於95年7 月11日與342-5 地號之土地所有權人李總強、陳萬成、陳朝茂、曾登科、陳蘇阿素簽訂土地租賃契約，有該土地租賃契約1 份在卷可查（96年度偵字第1377
2 號卷第140-145 頁），惟前開租約之起始日期為95年7 月11日，而本件被告於95年3 月間即已於342-5 地號土地開始進行開挖整地工程，已如前述，而被告於95年3 月間，僅取得342-5 地號土地所有權人之一唐英隆之同意，此亦有342-
5 地號土地所有權人唐英隆於95年3 月26日書立之同意書在卷可稽（95年度偵字第16305 號卷第23頁），足認被告於95年3 月開始就342-5 地號土地進行開挖整地工程前，並未取得全體土地共有人之同意；再被告固於95年7 月11日與342-
5 地號其餘土地所有權人簽訂租賃契約，惟嗣後租金支票跳票，地主並未同意被告開挖採掘土石之情，業據證人李總強、陳蘇阿素於警詢及偵查中證述明確（96年度偵字第13772號卷第38-40 頁、第41-43 頁、第160-161 頁），則被告於96年5 月15日，亦未經342-5 地號土地所有權人同意而開挖採掘土石之情，亦堪認定。3.綜前所述，被告所辯顯屬卸責之詞，堪難採信，其犯行應堪認定。
二、至被告固另辯稱伊未盜採砂石出賣，而係委由張花德等人將系爭工地現場挖掘之廢棄土運往長營廢土廠云云，惟查：證人張花德受被告雇用，再雇用不知情之蔣玉光將系爭地號土地挖掘出之土石載運至桃園縣○○鄉○○路之全國砂石場，以1 立方米100 元出售，總數量約50趟次，共計有850 立方米等情，業據證人張花德、蔣玉光於警詢中證述明確（95年度偵字第15421 號卷第13-15 頁、第22-24 頁），核與證人丙○○於本院審理中證稱：「現場有少部分的工程是我在執行，我有跟司機說要將土載去全國砂石場賣，這是因為我和被告曾共同出資向李總立購買土地建構安養院，我投入資金後，曾與被告協議將開挖後剩餘之土石、廢料載出去賣錢。」等語相符（本院96年度訴字第1201號卷一第181-184 頁），並有記載「全國」（砂石場）字樣之提貨聯4 張（95年度偵字第15421 號卷第48頁）在卷可證，又參諸被告乙○○所提出之桃園縣政府95年7 月19日府工建字第0950211151號函核定李總立所申報（95）桃縣工建執照字第會龜401-1 號營建剩餘土石方處理計畫書預計之營建剩餘土石方土質「B2-3」數量為409 立方公尺，此有前開營建剩餘土石方處理計畫書在卷可查（95年度偵字第15421 號卷第101-137 頁），而被告於上開土地所挖掘之土石方量高達8000立方公尺，且已運載賣出之數量亦達850 立方公尺，此業據證人丁○○、張花德於偵查中證述明確，已如前述，則被告開挖及載運賣出之數量遠較其所申報預計之營建剩餘土石方數量為巨，且被告開挖342-5 地號土地後，係鋪設混凝土拓寬道路，顯非就開挖之土石為回填，此有95年7 月3 日桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄所附照片在卷可證。而被告僱用同案被告張花德及蔣玉光載運出賣之土石方為適於級配之巨大卵礫石，而堆置於現場之土石堆亦為夾雜相當比例之卵礫石土石方，有上開會勘紀錄照片及桃園縣政府警察局龜山分局大埔派出所盜採砂石照片在卷可參，被告乙○○盜採砂石出賣後之情應堪認定，其所辯顯與事實不符，難以採信。綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信，被告罪嫌堪足認定。
三、新舊法比較：查被告行為後，刑法於94年1 月7 日修正通過，於94年2 月
2 日公布，於95年7 月1 日施行，其中修正第2 條、第28條、第74條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新、舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新、舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，至於緩刑之宣告，則應適用新法第74條之規定，最高法院95年5 月23日著有95年度第8 次刑事庭會議決議可資參照。嗣最高法院於95年11月7 日95年度第21次刑事庭會議再著有決議認為，前揭決議係就「刑法94年修正施行後之法律比較適用決議」，而刑法第2 條係規範行為後「法律變更」所生新、舊法比較適用之準據法，故如新、舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，其餘為純文字修正者，更應同此。1.刑法第33條第5 款規定由「罰金：1 元以上。」修正為「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」，經比較新、舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告。2.刑法第51條第5 款有關宣告多數有期徒刑定執行刑之上限，由不得逾20年提高為不得逾30年，經比較新、舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告。3.另按新修正刑法第47條第1 項關於累犯加重規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。」，對新法施行前，故意再犯有期徒刑以上之罪，構成累犯之加重規定，新、舊法並無不同，不生法律變更比較問題，此部分應逕適用裁判時法即刑法第47條第1 項規定。
四、（一）按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第三條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於台灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（參照最高法院93年度台上字第3380號判決意旨）。又水土保持法第32條第1 項之在公有及私人山坡地內，未經同意從事採取土石之開發，致生水土流失罪，以行為人在公有及私人山坡地內，未經同意從事同法第8 條第1 項第3 款規定之採取土石之開發，致生水土流失，為犯罪構成要件。其立法目的固重在實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害以促進土地之合理利用；然其同時規範在他人山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之犯行，本質上即為刑法第320 條第1 項竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪名（最高法院95年度台上字第1451號判決可資參照），故核被告所為，係犯水土保持法第32條第1 項前段之在公有及私人山坡地未經同意擅自堆置土石、開挖整地、鋪設路面使用，致生水土流失罪。被告利用不知情之成年人士陳德昌、曾景達等人駕駛挖土機機具堆置土石，另開挖整地，為間接正犯。被告如犯罪事實欄二、所示於95年3 月至6月間多次在前開342-1 、342-5 、342-15山坡地上，未經土地所有權人同意而堆置土石、開挖整地、鋪設路面，其前後行為應係基於同一目的之接續行為，僅侵害一個法益，為包括一行為之接續犯。又被告犯犯罪事實欄二、所載犯行後，經桃園縣政府水務局多次裁罰及停工，相隔一年後又另於犯罪事實欄三、所載之96年5 月15日雇請不知情之曾景達為違反水土保持法第32條第1 項之犯行，則前開2 犯行間，難認係屬基於同一目的之接續行為，而應認係屬犯意個別，行為互殊，而應予分論併罰。另臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第10826 號移送本院併辦意旨書所載之犯罪事實，與本案起訴書所載犯罪事實，係屬同一犯罪事實，併予指明。末觸犯水土保持法第32條，係以無權使用山坡地之人為刑罰主體，此與水土保持法第33條第3 項，係以有權使用山坡地之人為處罰對象者，互不相同，因此同一被告對同一筆山坡地，不應因無權使用及有權使用山坡地而有上開兩種處罰併存情形（最高法院89年度台上字第2471號判決參照），本件認被告係屬無權使用342-5 地號土地而未經土地所有權人同意逕予開挖整地而違反水土保持法第32條第1 項前段規定，已如前述，則追加起訴書認被告於96年5 月15日所為犯行同時違反水土保持法第32條第1 項及同法第33條第3 項前段罪嫌，顯屬誤會，併此敘明。（二）被告曾於民國91年間，因妨害自由案件經臺灣板橋地方法院以91年度簡字第19
1 號判決判處有期徒刑5 月確定，並於91年9 月27日易科罰金執行完畢，有被告刑案資料查註紀錄表1 份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告素行不良，為圖一時方便，未經土地所有權人同意，即擅自堆置土石、開挖整地、拓寬道路，甚而將挖掘所得之土石予以盜賣，所為實屬非是，並參酌2 次犯行犯罪手段、所生損害，及其犯後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又被告於前開犯罪事實欄二、所載犯行之犯罪時間係於96年4 月24日之前，且無中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依同條例第2 條第1 項第3款規定減其宣告刑2 分之1 ，並定應執行刑。公訴人雖就被告所為犯行具體求刑有期徒刑2 年，惟本院認以量處如主文所示之刑為適當，公訴人之求刑，核屬過重，附此敘明。（三）末按，犯水土保持法第32條第1 項之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，均沒收之，同法條第5項定有明文。扣案之小松牌300 型挖土機ＩＣ板1 片及鑰匙
1 支為供不知情之人陳德昌盜採砂石之用，業據其供明在卷，爰依該條規定予以宣告沒收。
五、（一）又公訴意旨固以：乙○○於95年3 月份向李總立買受桃園縣○○鄉○路○段○路坑小段342-2 地號土地一筆，並欲於上面蓋農舍作為養老院之使用，待李總立於95年3 月4日向桃園縣政府取得（95）桃縣工建執照字第龜00401 號府工建字第0950058777號後，建築農舍完畢，始辦理過戶。乙○○於李總立95年3 月4 日取得建造執照後，經李總立同意開發上開土地以為建築農舍使用，係為水土保持義務人，明知該段342-2 地號土地，業經行政院核定及臺灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地範圍，詎乙○○為於342-2 地號土地上建築農舍作為養老院使用，而自95年3 月4 日後某日起，未先擬具水土保持計畫及報請主管機關核准即為開挖整地之行為，因認被告涉有水土保持法第33條第3 項前段罪嫌、山坡地保育利用條例第35條第
3 項前段之罪嫌等語。（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4968號判例參照）。（三）訊據被告固坦承伊未擬具342-2 地號土地之水土保持計畫等情，惟查：本件被告曾於前開時、地就如附圖所示區塊Ａ部分進行開挖整地工程，面積約41平方公尺，而該區塊之土地原屬342-2 地號土地，嗣經分割後變更地號為桃園縣○○鄉○路○段舊路坑小段342-24地號土地（以下簡稱342-24地號土地）等情，為被告所不否認，並有桃園縣桃園地政事務所土地複丈成果圖1 張、342-24地號土地地籍謄本等在卷可查，惟本件被告乙○○於95年3 月份向李總立買受342-2 地號土地一筆，並約定以李總立名義為申請人，向桃園縣政府取得建造執照後，再交由被告乙○○為開挖整地之工程行為，已如前述，而本件李總立於申請建造執照時，曾於95年1 月間就上開土地提出簡易水土保持申請書申請桃園縣政府核准等情，有桃園縣○○鄉○路○段○路坑小段342-2 地號簡易水土保持申請書1 份在卷可證（本院96年度訴字第1201號卷一第42頁），則本件已就342-2 地號土地提出水土保持計畫且經主管機關核准，依檢察官所為舉證，不足以證明被告涉有前開犯行，此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之上述犯行，揆之前開說明，惟因公訴人認此部分若有罪，與前開論罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第1 項前段、第5 項，修正後刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第47條第1 項前段，修正前刑法第51條第5 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官柯博齡到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 潘 政 宏
法 官 江 春 瑩法 官 張 詠 晶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 峻 宏中 華 民 國 98 年 5 月 5 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。