臺灣桃園地方法院刑事判決 96年度訴字第1727號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 金鑫律師被 告 乙○○選任辯護人 朱富賢律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第10795號、第15071號），本院判決如下：
主 文丁○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○其餘被訴部分，無罪。
乙○○無罪。
事 實
一、丁○○係正揚工程顧問有限公司（下稱正揚公司）之土地開發專員，負責處理桃園縣平鎮市山子頂地區土地重劃開發業務（下稱山子頂開發案），與同公司之李湖丕、丙○○因該開發案而結識並有業務往來。緣李湖丕因先前任職桃園縣中壢市公所工務課課長期間，辦理桃園縣中壢市監視器採購案，遭臺灣桃園地方法院檢察署檢察官認有貪污之犯罪嫌疑重大，於民國95年8 月23日聲請本院羈押獲准，嗣其親友為讓李湖丕以繳回不法所得新臺幣（下同）110 萬元獲得具保停止羈押之機會，乃由丙○○等人籌措該筆款項；丁○○則因個人債務關係，故藉此機會於同年11月間某日，向丙○○表示願出售所持山子頂開發案酬勞之土地100 坪，並允諾將其中110 萬元代墊李湖丕繳回不法所得之款項，丙○○遂聯繫有意購買土地之胞弟楊永堆，經應允後丁○○與楊永堆達成以總價200 萬元買賣前開土地報酬之分配權利，並由丙○○居中聯繫、處理。惟丁○○所持前開土地報酬切結書為其母保管中，無法依約交與丙○○，詎其竟基於行使偽造私文書之犯意，先於同年11月27日在址設桃園縣平鎮市○○路○○號正揚公司平鎮市土地重劃區辦公室內，未經正揚公司負責人方溪泉之同意，盜用其所保管之公司及負責人印章，在切結書立書人及負責人欄位，偽造「正揚工程顧問有限公司」印文2枚、「方溪泉」印文1枚；嗣丁○○於同年11月29日下午某時在上址辦公室內，將之交給丙○○閱覽而據以行使，俟經丙○○傳真前開偽造之切結書與楊永堆確認，同意本件買賣契約，渠等遂於同日晚間8 時許，同在上址辦公室前，由丙○○交付價金一部100萬元與丁○○後，復於同年12月6日在不詳處所，再給付餘款100 萬元與丁○○，同時丁○○將前開偽造之切結書交給丙○○收執，而足生損害於正揚公司及方溪泉。
二、案經法務部調查局桃園調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官暨自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務；而證人除未滿16歲，或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第176條之1、第186條第1項、第158條之3定有明文。又所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158條之3規定，而有證據能力；若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，最高法院96年度臺上字第3527號判決意旨可資參照。經查，被告丁○○、乙○○於警詢時之身分乃犯罪嫌疑人，而證人丙○○、戊○○、甲○○前於警詢時雖以證人身分接受詢問，然渠等於警詢時既無具結義務之規定，核與「依法應具結」之要件不合，且渠等嗣於偵查中均經證人身分詢問及具結在案，復被告丁○○、證人丙○○、戊○○、甲○○於本院審理時亦經以證人交互詰問，另被告乙○○則經捨棄傳喚，準此，渠等於本院審理時或以證人身分為證，或予捨棄傳訊，均已足保障被告等對質詰問權，則前開審判外之陳述屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒。是依上揭說明，被告丁○○、乙○○彼此共同被告間、另證人丙○○、戊○○、甲○○於警詢時及偵查中所為審判外之陳述，均有證據能力，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5 定有明文。又該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。準此，被告等及辯護人對公訴人所提證人李湖丕於警詢時、偵查中之指述，均不爭執證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故證人李湖丕前開審判外之陳述均得為證據，併此敘明。
三、另被告丁○○所偽造之切結書、所出具之委託書及借據，正揚公司出具之切結書、承諾書及公司基本資料查詢表，證人丙○○設在臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）平鎮分行之存款帳戶交易明細（戶名：丙○○，帳號：000-000-00000-0 號），證人李湖丕羈押期間之臺灣桃園看守所接見紀錄、譯文及入出監紀錄，被告乙○○任職臺灣桃園監獄職員報到書、公務人員履歷表及戒護科勤務配置表、臺灣桃園監獄97年5 月29日桃監戒字第0970002479號函，被告丁○○使用門號0000-000-000號行動電話、被告乙○○所持門號0000-000-000號、0000-000-000號行動電話、 00-000-0000號室內電話、證人丙○○使用門號0000-000-000號行動電話之通訊監察作業報告表，暨本件後述所引各項文書證據，分屬書證及物證性質，復均與本案事實具有自然關聯性，是皆有證據能力，附此敘明。
貳、被告丁○○被訴偽造文書有罪部分：
一、訊據被告丁○○對上揭犯行坦承不諱，核與證人丙○○、戊○○證述情節相符，復有被告丁○○95年11月27日偽造之切結書、正揚公司95年4月30日出具之切結書、95年8月7 日出具之承諾書、正揚公司基本資料查詢表、證人丙○○設在土地銀行平鎮分行存款帳戶之存摺交易明細（戶名：丙○○，帳號：000-000-00000-0號）各1份在卷可稽（見96年度他字第258號偵查卷第200頁反面、第199頁、第202頁反面、第28頁至第29頁、第203頁至第204頁），足徵被告丁○○任意性之自白，核與事實相符，應屬可信。是本件事證明確，被告丁○○犯行洵堪認定。
二、核被告丁○○所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。又其盜用「正揚工程顧問有限公司」、「方溪泉」印章偽造印文之行為，係偽造私文書之階段行為，應為偽造私文書之行為所吸收；而偽造私文書之低度行為，亦為其行使之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告丁○○先後在前開切結書立書人欄，偽造「正揚工程顧問有限公司」印文
2 枚之行為，係於密切接近之時地為之，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一偽造私文書之犯意，依一般社會觀念，各舉動難以強行分開，應視為數個舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價，為接續犯。另被告丁○○以一行使偽造私文書行為，同時侵害被害人正揚公司、方溪泉之個人法益，為想像競合犯，應從一重處斷。爰審酌被告丁○○因個人債務關係，祇為促成山子頂開發案土地報酬之權利移轉契約，竟偽造切結書以取信證人丙○○，動機不良，復利用證人李湖丕繳回不法所得之機會犯之，惡性非輕，惟念及其犯罪後尚能坦承犯行而有悔意，且被害人正揚公司、方溪泉亦表示不再追究被告丁○○偽造文書罪責之意，此有渠等之97年2月15日刑事陳報狀1紙附卷足參（見本院卷第30頁），及其犯罪之目的、手段、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。復中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，並於同年月16日施行，查本件被告丁○○犯罪時間在96年4 月24日以前，且核無該條例所規定不得減刑之情形，爰依該條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑1/2，及諭知易科罰金之折算標準。
三、至被告丁○○所偽造之切結書1 紙，業經交付證人丙○○而非其所有，復已毀棄而滅失，此據證人丙○○、戊○○於本院審判時證述明確（詳本院卷第41頁、第76頁），爰另不為沒收之宣告，附此敘明。
叁、被告丁○○、乙○○被訴貪污無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○係臺灣桃園監獄管理員，負責該監獄第四工場收容人之管理工作，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限者，另被告丁○○則為被告乙○○姪子，任職正揚公司並負責處理山子頂開發案。詎被告乙○○、丁○○竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，利用臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦桃園縣中壢市監視器弊案，於95年8 月23日聲請羈押桃園縣中壢市公所工務課前課長李湖丕獲准，而家屬急於具保獲釋之機會，由被告丁○○向同任職正揚公司之李湖丕友人即被害人丙○○訛稱，可以100 萬元之代價行賄法務部調查局桃園縣調查站（下稱桃園縣調查站）人員，讓李湖丕交保釋放，並於95年11月中旬某日偕同被告乙○○至被害人丙○○住處，利用被告乙○○為桃園監獄管理員之身份取信，致被害人丙○○陷於錯誤，應允交付100萬元。嗣被害人丙○○於95年11月29日籌得200萬元後，將其中100 萬元現金以牛皮紙袋包裝，並立即通知被告丁○○，被告丁○○、乙○○遂於同日晚間8 時許，至正揚公司平鎮市土地重劃區辦公室前，由被害人丙○○將該
100 萬元交付被告丁○○，丁○○則當場自紙袋中取出10萬元現金交付被號乙○○，另於同年12月初某日，被告丁○○再度交付10萬元現金予乙○○，餘款80萬元，則由被告丁○○花用殆盡。嗣於同年12月19日，因李湖丕之妻甲○○繳交不法所得110 萬元予臺灣桃園方法院檢察署後，李湖丕仍無法交保獲釋，被害人丙○○始悉受騙，因認被告丁○○、乙○○均涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2 款利用職務詐取財物罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號著有判例可資參照。
三、公訴人認被告丁○○、乙○○涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2 款利用職務詐取財物罪嫌，無非係以被告丁○○、乙○○於警詢時及偵查中之供述，證人即被害人丙○○、證人戊○○、李湖丕、甲○○之陳述，被害人丙○○設在土地銀行平鎮分行之存款帳戶交易明細（戶名：丙○○，帳號：000-000-00000-0 號），證人李湖丕羈押期間之臺灣桃園看守所接見紀錄、譯文及入出監紀錄，被告乙○○任職臺灣桃園監獄職員報到書、公務人員履歷表及戒護科勤務配置表、被告丁○○使用門號0000-000-000號行動電話、被告乙○○所持門號0000-000-000號、0000-000-000號行動電話、00-000-0
000 號室內電話、被害人丙○○使用門號0000-000-000號行動電話之通訊監察作業報告表等為證，且依證人甲○○所述，其首次獲悉交保機會之時間為95年12月18日，而被告等早於同年11月29日即以可使李湖丕交保為由向被害人丙○○取得100 萬元，再參以被告丁○○於96年4 月26日偵查中指稱：「我直接和丙○○說是調查員告訴李湖丕，可以拿錢來處理，李湖丕透過人傳話到乙○○那裡，乙○○要我去處理」等語，足見被告等係利用被告乙○○身為監所人員，可藉由其職務直接或間接接觸收容人犯李湖丕，並為其傳遞訊息之機會，佯稱李湖丕有意行賄以交保，向被害人丙○○炸取財物，為其主要論據。
四、訊據被告丁○○、乙○○堅詞否認有何利用職務詐取財物之犯行，被告丁○○辯稱：因李湖丕在羈押中無法辦理手續，為籌措交保金遂以伊所持100 坪土地出售，且被害人丙○○亦稱確有該筆土地權利買賣，價金200 萬元之事實，復被害人丙○○弟媳匯款230 萬元至被害人丙○○帳戶，倘為行賄調查局之用，應匯款100萬元而非230萬元，參以伊另委託李湖丕出售之土地金額為400萬元，高於本件1倍，之所以被害人同意買賣土地乃因價格划算，與伊行賄調查局否無關，況由切結書日期可證該筆轉帳係為給付土地假款，雖伊有向被害人丙○○編派事由，但係為促成土地買賣，且被害人丙○○亦因價格便宜而予買受，與伊花言巧語間無因果關係，未涉犯利用職務詐取財物犯行等語。另被告乙○○則辯稱：被告丁○○與被害人丙○○間之土地買賣並無詐欺行為存在，而關於行賄調查員一事，伊完全不清楚，實乃單純陪同被告丁○○收取土地買賣價金，縱被告丁○○有以不當手段達成土地買賣目的，亦不構成詐欺，復伊與被告丁○○間無犯意聯絡，無利用職務詐取財物情事等語。經查：
㈠按貪污治罪條例第5條第1項第2 款所謂利用職務上之機會詐
取財物，必因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務之機會予以詐財者，始足當之；若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務之機會以詐財之可言，故行為人固不以原有此項職務為限，然必須有利用其職務上之機會以詐取財物為要件。又該罪性質上係屬詐欺罪之一種；故其犯罪構成要件應以行為人有意圖為自己不法所有之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其職務上可乘之事機，而使相對人陷於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者始克相當。另所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪；因詐欺取財罪，係侵害財產權之犯罪，以施用詐術之一方取得財物，致被詐欺之一方因而生財產上之損害為必要，若無所損害，行為人除按其情形或應成立其他罪名外，並無論以詐欺取財罪之餘地。最高法院90年度臺上字第7308號、93年度臺上字第1854號、94年度臺上字第5286號判決意旨均可資參照。
㈡查被告乙○○於95年間擔任臺灣桃園監獄第四工場主管職務
，依監所管理人員服勤應行注意事項，屬服務於國家所屬機關而具有法定職務權限乙節，為被告乙○○自承無訛，復有被告乙○○之公物人員履歷表、臺灣桃園監獄戒護科令、臺灣桃園監獄97年5月29日桃監戒字第0970002479號函述各1份在卷可稽（見96年度偵字第15071 號偵查卷第9頁至第12之1頁），足認被告乙○○於本件發生時為臺灣桃園監獄管理員，確屬公務員，殆無疑義。惟查，證人李湖丕前因貪污等案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請法院羈押，本院於95年8 月23日裁定准予羈押並禁止接見通信，復於當日執行在案，嗣於該案起訴後之96年3 月15日始予當庭釋放等情，固有刑案人犯在監所最新資料報表、被告身分簿各1 份附卷足參（見96年度他字第258號偵查卷第25頁、第151頁至第155頁），惟依刑事訴訟法第110條第1 項規定，被告及得為其輔佐人之人或辯護人，得隨時具保，向法院聲請停止羈押，檢察官於偵查中得聲請法院命被告具保停止羈押，準此，被告乙○○祇為臺灣桃園監獄管理員，要非法官或檢察官，究其所掌第四工場主管職務或機會與證人李湖丕得否具保停止羈押有何關連，得因被告乙○○所為使證人李湖丕交保獲釋，不無疑問。又者，依監所管理人員服勤應行注意事項第38條至第51條暨臺灣桃園監獄工場服勤應行注意事項規定（見本院卷第115頁至第120頁），被告乙○○擔任之臺灣桃園監獄第四工場主管職務僅於工場管區內之收容人秩序、作業進行、安全維護等事項，與收容人得否聲請具保停止羈押無涉，縱被告乙○○有向他人表示得以行賄檢調人員，亦僅己身涉犯行賄罪否，與其是否擔任監獄管理員職務無何關連，亦不因其所掌職務之權力，得影響法院或檢察官對於停止羈押之判斷依據，而為職務上之機會作為，亟難謂有利用職務上機會詐取財物之行為存在。況且，證人即臺灣桃園監獄戒護科禁見房（信舍）主管張瑞忠於警詢時陳稱：李湖丕於95年8月23日至96年1月12日在押期間均住在信舍，由伊負責管理，嗣於96年1 月12日解除禁止接見通信後，則轉至忠舍、義舍，因被告乙○○非禁見房之管理員，且於李湖丕羈押期間並無前來提解情形，並無機會接觸李湖丕，雖被告乙○○曾詢問李湖丕之情緒是否正常，然伊祇會答覆正常，若有進一步瞭解狀況，伊會告以由律師接見方式詢問，不會代為轉達任何事情等語；而證人李湖丕於警詢時、偵查中亦稱：伊曾於查房時見過被告乙○○，另於某次借提回所後，有見被告乙○○檢查其他人犯身體，並詢問伊還好否，伊說還好等語（詳96年度偵字第10795 號偵查卷第48頁至第49頁，96年度他字第258 號偵查卷第215頁反面、第256頁），經核渠等證人所述與臺灣桃園監獄戒護資料表所載證人李湖丕於該段期間配房在信舍之情相符（見同上偵查卷第47頁），由此可見，被告乙○○主管之第四工場與證人李湖丕羈押期間之舍房不同，其無管理禁見房（信舍）之職務，亦無機會與證人李湖丕有所接觸，祇偶然巧遇證人李湖丕，要與利用職務上機會詐取財物之要件顯不相當，執難僅以其擔任監獄管理員一職，遽認涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2 款罪行。基此，被告乙○○於證人李湖丕羈押期間，雖擔任臺灣桃園監獄第四工場主管職務，為公務員，然其所執掌事項僅於工場收容人管理，並非法官或檢察官，無具保停止羈押之決定權限，亦無藉用權力上機會影響法院或檢察官之判斷，復所擔任職管理區域為第四工場，與證人李湖丕羈押之禁見房（信舍）有別，自無因職務上機會得與證人李湖丕有所接觸，而利用此機會為詐欺取財之行為。是以，被告乙○○關於證人李湖丕得否具保停止羈押並無何職務上權限，亦無職務上機會等情，已如前述，則其有無向被害人丙○○誆以得行賄桃園縣調查站人員，與所擔任之臺灣桃園監獄第四工場主管之職務無關，依首揭說明，自與貪污治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務上之機會詐取財物要件不合，被告丁○○、乙○○當無違犯此一罪名。
㈢又者，被告丁○○、乙○○所為核與貪污治罪條例第5條第1
項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪之構成要件並不相當乙節，業經本院認定如前，惟該罪性質上係屬詐欺罪之一種，則渠等被告有無涉犯刑法第339 條之詐欺取財罪行，應為本件審究重心。然者，觀諸被告丁○○所偽造之切結書，其上經被害人丙○○於95年11月29日註記：「（本切結書丁○○先生土地壹佰坪，賣給楊永堆先生，住金門縣金寧鄉湖埔村33號）特此證明：土地分配時請公司土地分配與丙○○土地毗鄰」等文句，復於95年12月27日在正揚公司出具之承諾書上記載：「本承諾書丁○○君持四分之一土地面積壹佰坪，轉讓給楊永堆先生（住金門縣金寧鄉湖埔村33號）特此證明：土地分配時請公司分配與丙○○土地毗鄰」等語（見96年度他字第258 號偵查卷第200頁反面、第202頁反面），而此節業據證人即被害人丙○○於本院審判時結證明確（詳本院卷第43頁至第44頁），互核與被害人丙○○設在土地銀行平鎮分行存款帳戶之存摺交易明細（戶名：丙○○，帳號：000-000-00000-0 號），於95年11月29日由其弟媳翁月英轉匯230萬元至前開帳戶，再於同日提領100萬元，另於同年12月6 日提領100萬元之情相符（見同上偵查卷第203頁至第
204 頁）；由此觀之，被告丁○○與楊永堆間，就被告丁○○所持正揚公司之山子頂開發案土地報酬之分配權利，確達成100坪土地總價為200萬元之買賣協議，並由被害人丙○○居中見證、處理情事，則被告丁○○於上述時地各受領 100萬元，乃本於渠等間土地權利買賣契約而來，具有法律上原因，要難認屬不法之所有。雖然，依該承諾書所載，被告丁○○、楊永堆及被害人丙○○間，買賣之標的物應為被告丁○○與證人丙○○、戊○○、李湖丕共有之400 坪土地之應有部分1/4，亦即相當於100坪之土地報酬，並非與被告丁○○偽造之切結書記載僅其單獨所有之100 坪土地報酬，然參酌證人丙○○於本院審判時證稱：正揚公司有承諾事成後給伊、被告丁○○、證人戊○○、李湖丕共400 坪土地，每人各持1/4，另有給每人各100坪土地，而被告丁○○所交付偽造之切結書，因僅單獨1 人，又無見證人，另經證人戊○○處得知係偽造，遂要求以渠等4人共有之400 坪之土地並1名見證人，而予重簽及以證人戊○○為見證人等語；復證人戊○○於本院審判時亦結稱：伊與被告丁○○、證人丙○○、李湖丕共得獎勵金400 坪土地，並由渠等4 人平分，嗣於95年12月18日經方溪泉來電告知前開切結書係偽造，但不知該切結書之來龍去脈，惟伊在被告丁○○、證人丙○○均不吃虧情形下，同意擔任見證人，證人丙○○並表示以正揚公司出具之承諾書代換，另證人李湖丕持有單獨100 坪土地報酬之切結書等語（詳本院卷第35頁、第40頁至第41頁、第67頁至第71頁、第79頁），兼衡渠等證人所述，正揚公司應允給予被告丁○○、證人丙○○、戊○○、李湖丕等人共有 400坪之土地報酬，另個人各可獲得100 坪之土地報酬，則被告丁○○、楊永堆及被害人丙○○間約定之買賣標的物為何，究有無指定係何筆土地報酬，抑或祇為100 坪土地已足，渠等真意不明，然渠等已就土地權利買賣一事，已相互意思表示一致，復被告丁○○對共有土地400坪之應有部分1/4權利，及己身單獨持有之100 坪土地權利，均屬有權處分權限，以共有或單獨持有之土地權利為買賣標的物，對被害人丙○○及楊永堆並無保障之不同，僅於實際分配時應否繼續維持共有關係有異，況且，該時因被告丁○○所持真正之切結書為其母保管中，乃以偽造之切結書代替並交與被害人丙○○，致生後續以承諾書代換之事端，非其自始即有以偽造之切結書向被害人丙○○、楊永堆為詐騙行為，而認實無買賣真意，自難以被告丁○○原係交付偽造之切結書與被害人丙○○乙節，反認其不法所有之意圖，而謂渠等買賣契約有意思表示不自由之情事存在。基上，被告丁○○經被害人丙○○居中聯繫，而與楊永堆達成以200萬元價金買受其所共有400坪土地應有部分1/4 之報酬權利，其於95年11月29日、同年12月6日分別受領之100萬元，有相當之對價關係，並非不法之所有，自核與詐欺取財之要件不合。
㈣再者，被害人丙○○為籌措證人李湖丕應繳回不法所得 110
萬元，經被告丁○○提及先以其所持山子頂開發案土地報酬權利售與楊永堆，並將其中價金110 萬元墊付證人李湖丕應繳回之不法所得，俟證人李湖丕具保獲釋後，再由證人李湖丕歸還同等土地報酬權利與被告丁○○，而被告丁○○於洽談買賣土地期間，曾向被害人丙○○謊稱得以100 萬元行賄桃園縣調查站人員，並邀約被告乙○○於95年11月29日取款時陪同在場，以取信被害人丙○○等情，為被告丁○○所不爭執，復據證人即被害人丙○○證述明確，應認被告丁○○於買賣該筆土地之報酬權利締約期間，確有以不實言語促成契約之成立，則此舉與詐欺取財要件是否該當，有無使被害人丙○○、楊永堆陷於錯誤，又侵害何權利、受有何損害，不無疑問。復且，證人即被害人丙○○前於96年4 月26日警詢時陳稱：伊任職之正揚公司土地報酬，因尚未重劃完成遂無地號、土地權狀，但有土地讓渡書，而被告丁○○、證人李湖丕亦曾請正揚公司董事長方溪泉開立切結書以供買賣之用，另證人李湖丕羈押期間，其律師曾於95年11月間來電通知要繳納不法所得110 萬元，同期間被告丁○○亦表示有意幫忙證人李湖丕，遂先行出售其100坪土地，價格為180萬元，待證人李湖丕出來後再還給被告丁○○土地，伊便告知胞弟楊永堆土地便宜可以購買，並主動加價為200 萬元，乃要求楊永堆匯款230萬元，其中200萬元為購地款，餘30萬元為伊處理之紅包錢及手續費，被告丁○○並允諾將所得價款處理證人李湖丕應繳回之不法所得一事，但不知被告丁○○所交付之切結書係偽造，其後亦未拿出該筆金錢處理此事，直至繳錢當日被告丁○○另向廖德興借款110 萬元以支付該筆款項，並由證人即李湖丕之配偶甲○○簽署借據擔任保證人，而後於95年12月27日自被告丁○○處取得承諾書後，便認無吃虧未再聯絡此事，總計於同年11月29日因疏通桃園縣調查站人員之用，交給被告丁○○100萬元，另於同年12月6日因被告丁○○表示要拿錢給其母看，再給予100萬元，共200萬元等語（詳96年度他字第258 號偵查卷第190頁至第196頁）；再於同日偵查中證稱：伊於證人李湖丕遭羈押後3、4個月，經律師通知要繳回不法所得110 萬元，於籌錢期間被告丁○○表示因證人李湖丕曾有幫過忙，遂想幫助證人李湖丕找人以180萬元代價購買證人李湖丕之100坪土地，但伊認太便宜乃由胞弟楊永堆以200 萬元價格購買，惟因證人李湖丕被羈押無法簽署同意書，故以被告丁○○名下之土地權利轉讓與楊永堆，待證人李湖丕出來後再將100 坪土地轉給被告丁○○，而這200 萬元係分2次交付，第1次被告丁○○表示可透過被告乙○○疏通調查局人員，以讓證人李湖丕立刻交保，便將伊交給之100萬元拿去處理此事，另100萬元則因被告丁○○告以有簽署同意書予伊，要拿錢給其母看表示已將
100 坪土地賣掉，但伊當時有交代該筆款項實際應充作證人李湖丕繳回不法所得之用，因此這200 萬元係隨時供證人李湖丕使用，僅暫時將被告丁○○土地讓與楊永堆，以便楊永堆匯錢過來，實係欲購買證人李湖丕之土地權利，如倘為購買被告丁○○土地，以180 萬元購買已足，不用再多花20萬元，事後被告丁○○方將真正承諾書轉讓與楊永堆等語（詳同上偵查卷第251頁至第255頁）；另於96年5月9日警詢時亦稱：確有該筆土地買賣，總計價款為200 萬元，因被告乙○○為看守所人員，比較能幫忙故才相信，另當時楊永堆確實要買地，但因證人李湖丕在押，遂由被告丁○○先提供土地作擔保，待日後再由證人李湖丕歸還100 坪土地與被告丁○○，事後被告丁○○將200 萬元花完，方以真正正揚公司出具之土地讓渡書交給伊，以賠償所受損失，現已無損失等語（詳96年度偵字第10795 號偵查卷第67頁至第69頁）；復於本院審判時結稱：這100 坪土地係胞弟楊永堆要買的，被告丁○○並同意將所持土地先過戶給伊，伊遂傳真與楊永堆，方匯款230萬元過來，被告葉若鵬另表示有欠債，要先拿100萬元還債，伊有表示另100 萬元係證人李湖丕交保之用，有但書約定待證人李湖丕交保時要拿出來，至疏通調查局一事係被告丁○○自導自演，並稱消息來源為被告乙○○，然因被告丁○○有將100 坪土地交付與伊，故不怕賴帳而同意交付100 萬元，嗣因證人李湖丕繳回之不法所得款項乃另行借得，遂未積欠被告丁○○金錢，該筆土地買賣即單純為伊與被告丁○○間交易等語（詳本院卷第33頁至第51頁、第62頁至第66頁）。細譯證人丙○○上述證詞，均指本件山子頂開發案土地報酬之分配權利買賣過程，乃證人李湖丕因案羈押中，嗣經辯護人陳俊隆律師處獲悉應繳回不法所得110 萬元，遂行籌措該筆款項，同時被告丁○○則表示願以其所持之
100 坪土地報酬出售變現協助證人李湖丕，後證人丙○○居中與其胞弟楊永堆聯繫後，同意以200 萬元購入，並由其弟媳翁月英匯款230 萬元至證人丙○○前開帳戶，並於95年11月29日、同年12月6 日各給付被告葉耀鵬100萬元，合計200萬元之情，雖證人丙○○就其代胞弟楊永堆與被告丁○○間買賣之土地報酬，所交付之200萬元，其中100萬元是否充作被告丁○○疏通桃園縣調查站人員之用，抑或僅單純買賣對價，另100 萬元約定應優先繳納證人李湖丕之不法所得，被告丁○○無權挪為他用等節，與其內心意思不一，但參酌渠等移轉100 坪土地報酬權利之動機，乃為籌措證人李湖丕繳回不法所得之用，便向楊永堆調取現金，而以此等值之土地報酬為取得現款對價，對被害人丙○○、楊永堆間，未見有何損失，自與詐欺取財致生財產上損害之要件不符。況且，參以被告丁○○曾委託證人李湖丕以400 萬元價格出售所持該重劃區另筆100 坪土地報酬之分配權利乙節（見96年度他字第258號偵查卷第198頁反面），相較本件以200 萬元價格成交，核與被害人丙○○所認因土地便宜情形相當而與居中聯繫購買，及為籌措證人李湖丕所需費用之目的相當，則渠等因之與被告丁○○締結移轉土地報酬權利之買賣契約，其相互間具有對價關係，縱被告丁○○曾向被害人丙○○誆以其中100萬元充作疏通桃園縣調查站人員費用，另100萬元挪為他用，未使用在證人李湖丕繳回不法所得110 萬元之事實，然本件被害人丙○○、楊永堆因交付200 萬元而取得等值之100坪土地報酬分配權利，業如前述，且約定100萬元作為證人李湖丕繳納不法所得之使用目的，僅具有民事契約關係效力，被告丁○○固有違反，仍不影響楊永堆取得土地報酬權利，自非使被害人丙○○、楊永堆陷於錯誤而交付200 萬元之情，亦與獲取不法所有之犯意目的顯不相當。據此，證人即被害人丙○○已詳述本件200 萬元交付與被告丁○○之經過，及前開土地報酬買賣之緣由，其間具有相當之對價關係，且被害人丙○○、楊永堆亦未因此受有何損失，是縱被告丁○○有向被害人丙○○謊稱得予行賄桃園縣調查站人員之事實，但核與詐欺取財罪所定陷於錯誤而受有損害之要件不合，即無從基此謂被告丁○○有詐欺取財之行為存在，而為不利之事實認定。
㈤至於，公訴人執以前詞謂被告丁○○、乙○○有共同詐取財物之事實，惟查，證人戊○○前於96年5月9日警詢時陳稱：
證人李湖丕羈押期間曾聽被害人丙○○表示，欲變賣土地以籌措交保金，於95年12月19日經被害人丙○○告以翌日應繳交「賄賂金」（即不法所得），但已為被告丁○○花掉，經聯繫被告丁○○答覆會想辦法處理，嗣於翌日（20日）被告丁○○即向廖德興借款110 萬元，該借據並由證人甲○○簽名作保，不知被告丁○○有向被害人丙○○得經被告乙○○以100 萬元代價疏通司法人員情事，但於事後得知被告丁○○有讓渡正揚公司之土地報酬與被害人丙○○，並承諾將其中100 萬元幫助證人李湖丕，然其卻將所有金錢花在職棒簽賭上，被害人丙○○因而覺得遭騙，另於95年12月19日因查證被告丁○○所出具之切結書係偽造，經伊居中協調，而於同年月27日由被告丁○○提出承諾書，與被害人丙○○確認對於買賣土地乙節無意見後，並轉載切結書內容於該承諾書等語（詳96年度偵字第10795 號偵查卷第61頁至第64頁）；再於96年5 月28日偵查中併稱：伊於96年間某日，曾與被告乙○○、被害人丙○○討論如何處理此事，但被告丁○○並未與會，伊僅規勸渠等不要把事情鬧大，未表示應如何套招應付司法調查，而於95年12月19日被告丁○○偽造切結書一事發生後，被害人丙○○即將原委告以伊，並表示賣土地金錢之一部份係準備供證人李湖丕交保之用，至渠等間債權債務關係，待證人李湖丕出所後再行結算，另因被告乙○○為被告丁○○親戚，被害人丙○○遂表示要被告乙○○一同負責等語（詳同上偵查卷第77頁至第80頁）；復於本院審判時結證情節，亦與警詢時、偵查中所述大致相同（詳本院卷第66頁至第80頁）。由此以觀，證人戊○○雖於被告丁○○、被害人丙○○與楊永堆就買賣土地報酬之分配權利以籌措證人李湖丕應繳回不法所得之締約經過雖未參與，然其有於事後處理被告丁○○偽造切結書一事，及陪同證人甲○○繳納不法所得等情，對渠等當時處理此一糾紛有相當瞭解，所述情節亦核與被害人丙○○陳述經過相符，足見被告丁○○確經被害人丙○○處獲悉本件買賣土地報酬分配權利契約，且於95年12月27日在被告丁○○所持正揚公司出具之承諾書上見證之情事，並非經檢警偵查後始得證據之偽造，而有不可採信之情事存在。再者，證人戊○○固有證稱聽聞被害人丙○○表示遭被告丁○○詐騙情事，但兼衡上情，乃被告丁○○違反渠等間應自買賣價金中先行墊付證人李湖丕繳納不法所得110 萬元之約定，復因所提切結書係屬偽造，書面證據不足所致，非謂渠等間無該筆買賣契約存在，被告丁○○確有詐欺取財之犯意。復且，稽之被告丁○○所偽造之切結書，正揚公司出具之承諾書，以被告丁○○為債務人，證人甲○○為保證人，債權人為廖德興，借款金額為110 萬元借據，及被害人丙○○前開帳戶存摺明細（見96年度他字第 258號偵查卷第200頁反面、第201頁反面、第202頁反面、第203頁至第204 頁），倘被告丁○○前與被害人丙○○、楊永堆締結之土地報酬分配權利契約，乃詐欺取財之手段，實無買賣事實存在，則其於95年11月29日取得之100 萬元本無對價關係，無需提供被害人丙○○何種擔保，而被害人丙○○亦祇需向楊永堆調取100 萬元已足，為何反於同日由弟媳翁月英匯款230 萬元，另被告丁○○又因何故大費周章於同年月27日先行偽造切結書，將高於所得金錢2倍之100坪土地報酬移轉與楊永堆，復於同年12月19日擔任110 萬元借款債務人，反增添自己之損失而另涉偽造文書罪行，再再均與常情有違，反不若渠等所述因被告丁○○違反買賣契約價款使用之約定，而另向廖德興借款之情較為合理，是公訴人基此認被告丁○○以該方法詐騙被害人丙○○，亟難認屬有據。
㈥雖然，證人李湖丕前於警詢時、偵查中陳稱：伊固曾透過律
師轉達土地變現意旨，但未表示透過被告丁○○賣地情事，伊猜想係被告丁○○利用伊繳納不法所得機會，藉機出賣自己土地等語（詳同上偵查卷第214頁至第221頁、第255 頁至第256 頁），另證人甲○○於本院審判時證稱：伊於95年12月18日經陳俊隆律師轉述應繳回不法所得110 萬元，伊當下覺得吃驚，但陳俊龍律師有表示被害人丙○○會想辦法籌措，另證人李湖丕羈押期間，並吾人聯繫表示欲購買證人李湖丕所持土地等語（詳本院卷第89頁至第98頁），綜合渠等所述情節，雖否認有委託被告丁○○出賣土地變現，亦不詳應繳納證人李湖丕不法所得之情，然被告丁○○售予楊永堆之土地報酬分配權利，具有相當之對價關係，均如前述，則被告丁○○謊稱係代證人李湖丕轉讓權利一事，對被害人丙○○、楊永堆未致生何損失，且證人甲○○亦堅指係透過證人李湖丕委任之辯護人陳俊隆律師，得知繳回不法所得110 萬元，該筆款項並由被害人丙○○負責籌措情形，核與被害人丙○○所述情節相若，由此觀之，被害人丙○○早於95年12月18日已獲悉證人李湖丕需繳回不法所得110 萬元情事，非若證人甲○○直至該日方予得知，即不得執以此節謂被告丁○○係經乙○○處獲悉旁人不知之繳納不法所得情事，並利用此一機會向被害人丙○○、楊永堆詐取財物，無從為不利之事實認定依據。另者，被告乙○○固曾於96年2 月25日上午11時5 分許，持以門號0000-000-000號行動電話，去電被害人丙○○使用之門號0000-000-000號行動電話，表示欲索取其與被告丁○○間經證人戊○○簽名見證之買賣土地讓渡書，此有通訊監察譯文可稽（見96年度偵字第10795 號偵查卷第110 頁），然參被告乙○○前於同年月14日甫經臺灣桃園監獄政風室訪談（見96年度他字第258號偵查卷第119頁至第123 頁），因所提承諾書影本為先前所留，其上未經證人戊○○簽名，遂向持有註記文字承諾書之被害人丙○○索取以維護己身權益，亦未悖於常情；況此情亦經證人戊○○於偵查中證稱：因被告丁○○本身即持有未註記文字之承諾書影本，而有註記文字之承諾書正本為被害人丙○○拿去，被告丁○○並無該份承諾書等語，復於本院審判時結稱：於96年農曆過年間，被告丁○○、乙○○中1 人，曾詢問被害人丙○○所在、拿取切結書，並表示為被告乙○○所需，經伊與被害人丙○○聯繫，其人在福建省金門縣，而該文件置放在臺灣本島，待返回後再交給伊等語明確（詳96年度偵字第10795 號偵查卷第78頁，本院卷第72頁），應可認因被告丁○○、乙○○己身未持有註記之承諾書乃多方詢問，當無可認被告乙○○係以該次通聯事後捏造證據，逕以臆測之詞謂渠等所憑買賣文書均屬事後製作，為不實之證據資料。是公訴人猶認被告丁○○、乙○○涉有詐取財物之行為，殊難採信。
㈦基上，被告乙○○固具有公務員身分，然有關證人李湖丕得
否具保停止羈押，非其職務所掌權限，亦非職務上之機會可能介入、處理，自核與貪污治罪條例第5條第1項第2 款利用職務詐取財物之構成要件不合。另者，被告丁○○經被害人丙○○聯繫，而與楊永堆達成以200 萬元價格，賣受所持正揚公司山子頂開發案100 坪之土地報酬分配權利，而於95年11月29日、同年12月6日分次受領100萬元價金，具有相當對價關係，且被害人丙○○、楊永堆亦未因此受有損害等情，業經本院認定綦詳，是縱被告丁○○雖有訛稱可經被告乙○○疏通桃園縣調查站人員，並以偽造之切結書交付與被害人丙○○，與違背渠等約定而挪用應繳納證人李湖丕之不法所得110 萬元情事，然被害人丙○○、楊永堆乃斟酌該土地報酬價格便宜，及籌措證人李湖丕繳回不法所得款項，非因此陷於錯誤而受有損害，亦核與刑法第339條第1項之詐欺取財要件並不相當。是以，被告丁○○、乙○○於本件實無利用職務上機會詐取財物，抑或共同為詐欺取財之行為存在，亟難遽以各該罪名相繩。
五、綜上所述，本件關於被告丁○○、乙○○涉犯利用職務詐取財物罪之證明，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，殊屬無從為有罪之確信。此外，本院復查無其他積極證據足資證明渠等被告有公訴人所指之犯行，是應認不能證明犯罪，復公訴人認此部分與被告丁○○上揭有罪之行使偽造私文書罪部分，犯意各別，行為互殊，為數行為，無實質上一罪或裁判上一罪情事，揆諸首揭說明，自應就被告丁○○被訴違反貪污治罪條例部分，及被告乙○○被訴部分均為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第216條、第210條、第41條第1 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官丁俊成到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 黃梅淑
法 官 宣玉華法 官 黃翊哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 劉霜潔中 華 民 國 97 年 8 月 21 日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。