臺灣桃園地方法院刑事判決 96年度訴字第634號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 韓邦財律師
張育祺律師被 告 乙○○被 告 甲○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3937號），本院判決如下：
主 文丙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造金屬玩具手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、布偶外型布包壹只均沒收。
乙○○、甲○○共同以非法方法，剝奪人之行動自由，乙○○處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。甲○○處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、土造子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有、寄藏。竟於民國94年10月15日前某時，在新竹地區，受真實姓名、年籍不詳，綽號「世忠」（即起訴書所載之「細忠」）之成年男子之託代為保管具有殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 把（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之土造子彈4 顆（起訴書記載為5 顆，經檢察官更正為4 顆）、不具殺傷力之子彈1 顆，而未經許可無故寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈。
二、緣丙○○擅將其業已出賣予乙○○之車牌號碼00-000號曳引車私自取回，引發乙○○不滿而欲取回前開車輛，乙○○遂邀甲○○及另名真實姓名、年籍均不詳，綽號「小朱」之成年男子，基於妨害自由及傷害人身體之犯意聯絡，於94年10月15日晚上11時30分許，由乙○○駕駛車牌號碼00-0000 號小貨車，搭載甲○○及「小朱」，一同前往桃園縣○○鎮○○路○○巷○○弄○○號找尋丙○○，到達該處附近，3 人甫下車便見丙○○在該處，乙○○即趨前質問丙○○該曳引車所在，丙○○不欲告知，3 人便迫使丙○○上車，帶同渠等前往新竹關西附近尋車，而以此方式剝奪丙○○之行動自由，因丙○○無意說出曳引車正確位置，渠等遍尋不著，乙○○遂在關西山區○○○○丙○○下車，持在該處隨手拾得之木棍毆打丙○○。過程中，乙○○發現丙○○所著褲子口袋有異，且丙○○有欲自口袋內取物之舉，乙○○遂伸手查探被告丙○○口袋內之物，發現其內置有布偶外型布包1 只，便將之取出，此時甲○○、「小朱」聞聲下車，亦分持隨手撿拾之木棍加入毆打丙○○，並將丙○○壓制在地後，乙○○即查看前開取自丙○○身上之布包，發現其內置有上開改造手槍1 把、土造子彈5 顆。乙○○、甲○○及「小朱」復繼而毆打丙○○。乙○○再次要求丙○○上車帶渠等前去尋車，仍未尋獲，乙○○、甲○○及「小朱」復在關西山區○○○○丙○○。致丙○○因而受有軀幹、四肢多處挫傷及瘀傷、肝指數上升、腎功能異常及頭部外傷併腦震盪等傷害。被告乙○○因見無法尋回前開曳引車，遂要求丙○○交還其前購車時所簽發之本票，丙○○因而以電話指示友人羅伊玲將該等本票送還予乙○○之妻，而使丙○○行無義務之事。嗣於同年月16日下午6 時許，乙○○將丙○○載往新竹縣關西鎮鎮東里下三屯61之7 號釋放。嗣丙○○向警申告，乙○○、甲○○經警通知，於同年月22日前往桃園縣政府警察局接受詢問，另於同年月24日，再將前開取自丙○○之改造手槍1把、土造子彈5 顆及其丙○○所有裝盛前開槍、彈之布偶型布包1 只，送交桃園縣政府警察局大溪分局處理。
二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告乙○○、甲○○並未抗辯其於警詢、檢察官偵查中及本院審理時所為傷害犯行之自白有非任意性之情形，本院亦查無明顯事證，有不正詢問之情形，應認渠等此部分自白具有任意性，且與事實相符（如下述）而有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第
159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。
1.就被告丙○○被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行部分：⑴證人乙○○、甲○○於警詢中所為之陳述，屬審判外之陳述
，而公訴人並未主張證人乙○○、甲○○前開警詢證述有何例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，自不得為證據。
⑵刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結
而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號判決意旨參照）。證人乙○○於檢察官偵查中以被告身分所為陳述，雖未經具結，然證人乙○○嗣於本院審理中已到庭具結為證，經被告丙○○及其辯護人對之交互詰問，已保障被告丙○○於訴訟上之程序權，補正未經被告丙○○對質詰問之瑕疵。再審酌現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且實務運作時，檢察官偵查中向前開之人詢問時，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，被告丙○○及其辯護人並未主張檢察官有何違法取得前開證人乙○○陳述之情形，且並無證據證明證人乙○○於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，自無顯不可信之情況。至被告丙○○及其辯護人所稱因證人乙○○與被告丙○○間存有嫌隙，故證人乙○○證言顯不可信云云，然被告丙○○及其辯護人所執前詞係屬證明力之範疇，與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所稱「顯不可信」之情形有間，自難執此排除證人乙○○前開於檢察官偵查中所為陳述之證據能力，證人乙○○前開於偵查中所為之證述，得作為證據。
⑶證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳
述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，刑事訴訟法於92年2 月6 日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159 條之1 第2 項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。故證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，既已依法具結，又非檢察官非法取供而得，且並無證據證明證人甲○○於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，自無顯不可信之情況。至被告丙○○及其辯護人所稱因證人甲○○與被告丙○○間存有嫌隙，故證人甲○○證言顯不可信一節，尚無法排除證人甲○○前開於檢察官偵查中所為陳述之證據能力，已如前述，證人甲○○前開於偵查中所為之證述，得作為證據。
2.就被告乙○○、甲○○被訴妨害自由、傷害犯行部分：⑴證人丙○○、呂勝龍、羅伊玲於警詢時所為之陳述，雖屬審
判外之陳述，然被告乙○○、甲○○於本院審理時同意該等證據有證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院96年4 月23日準備程序筆錄、本院96年9 月20日審判筆錄），本院審酌前開證人供述證據作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當自得為證據。
⑵被告乙○○、甲○○就證人丙○○於檢察官偵查中所為陳述
，並未主張有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 之1第2 項之規定，有證據能力。
㈢按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會
產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院95年臺上字第2314號判決意旨參照）。本件對被告丙○○、乙○○、甲○○實施測謊鑑定之鑑定人丁○○自89年11月8 日至91年2 月22日期間參加內政部警政署刑事警察局91年度測謊技術講習1 至6 級班課程；於91年2 月26日至91年3 月11日參加內政部警政署刑事警察局畢測謊技術講習班第7 級實習課程，均修業期滿成績及格，有該局結業證書7份附卷可稽，且為美國測謊協會會員，自90年起至95年11月間實施本件測謊鑑定為止，已有5 年經驗，且所為之測謊鑑定案件超過100 件，業據證人丁○○於本院審理時陳述明確，且有其資歷表1 份可參，鑑定人丁○○顯具有專業訓練及良好經驗；又本件依測謊程序，係在刑事警察局鑑識課測謊組之測謊室為之，該測謊室他人不得任意進出。本案施測前鑑定人丁○○向受測人即被告丙○○、乙○○、甲○○3 人自我介紹，告知被告3 人可保持緘默、選任辯護人、請求調查有利之證據等權利，並由被告3 人填具測謊儀器測試具結書，被告3 人自願配合測謊。鑑定人丁○○復評估被告3 人之睡眠、身心狀況、病史，並由被告3 人自行填載自身身心狀況調查表，評估自身生理狀況良好，且鑑定人丁○○亦認被告3 人身心適合接受測謊。而後鑑定人丁○○再對被告3人實施測前晤談，整頓被告3 人情緒，釋放渠等不必要之壓力，討論案情相關問題，瞭解被告3 人過去生活情形，並告以測謊基本原理，簡單介紹所使用之測謊儀器並討論測試之所有問題，使被告3 人瞭解測謊題目，並先進行數字測試，才實施測謊測試等情，業據證人丁○○於本院審理時證述明確（見本院96年7 月19日審判筆錄），且被告3 人亦自承於施測前均填載具結書，評估自身生理狀況良好而接受測試（見本院96年7 月19日審判筆錄）。且本件測謊儀器品質良好且運作正常，亦有測謊儀測試報告1 紙在卷可稽。故本件測謊業經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力，測謊員經良好之專業訓練且具相當之經驗，測謊儀器品質良好且運作正常，受測人身心及意識狀態正常，測謊環境良好，無不當之外力干擾等形式上之要件，且鑑定書對於測謊過程及結果皆有詳細說明，揆諸上開判決要旨，自有證據能力。
㈣刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或
真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315 條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。（參最高法院92年度臺上字第2677號判決意旨），換言之，私人所實施之錄音，若未違反前開規定，其所取得之證據，即無證據排除原則之適用。通訊保障及監察法第3 條第2 項規定：前項所稱之通訊，以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限。又無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位；無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論或談話者處3 年以下有期徒刑、拘役或30,000元以下罰金，刑法第315 條之1 第1 款、第2 款分別定有明文。此條所保護之「活動、言論、談話」，以「非公開」為限。再通訊保障及監察法第3 條第2 項規定：前項所稱之通訊，以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限。我國法就何謂「合理隱私期待」並無規定，參考美國法，合理之隱私期待需符合⑴受監聽人主觀上有隱私期待⑵該期待為社會所認合理二要件。查本件乙○○私下錄製其於94年10月16日與被告丙○○所為之對話，固屬私人經錄音而取得之證據，然該等對話係乙○○與被告丙○○在關西山區戶外所為，該處為公開場合，衡情渠等對話可能為不特定行經該處之人所聽聞，渠等前開對話應非刑法第315 條之1 所稱「非公開」之情形，且無合理之隱私期待權，乙○○側錄其與被告丙○○公開所為之對話，並不違法，揆諸前開說明，該等私人錄音應有證據能力。
㈤內政部警政署刑事警察局94年11月9 日刑鑑字第0940167766
號槍彈鑑定書，係該局依檢察機關概括授權執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告；內政部警政署刑事警察局96年7 月4日刑鑑字第0960088445號函覆鑑定結果，則係該局依本院囑託鑑定而出具之書面報告，依刑事訴訟法第208 條第1 項規定無須準用鑑定人具結之規定，且屬同法第159 條第1 項之法律另有規定之傳聞例外，自得作為證據。
㈥扣案之改造槍枝1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：000000
0000號）、改造子彈5 顆，並非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且上開物證經員警合法取得，具有證據能力。
㈦丙○○之國軍桃園總醫院附設民眾診療處診斷證明書，為醫
師於執行醫療業務時所需製作之證明文書，無證據顯示該診斷證明書存有詐偽或虛飾之情事，核無刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所定顯有不可信之特別情況，得為證據。
二、得心證之理由：㈠被告丙○○被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行部分：
1.訊據被告丙○○矢口否認有寄藏改造槍枝、子彈之犯行，辯稱：伊並未持有扣案之改造槍、彈云云。辯護人為被告辯護稱：被告丙○○遭乙○○、甲○○強押至山區毆打，乙○○復取出1 把槍枝要求被告丙○○手握該槍，並要被告丙○○陳述該槍係其所有，被告丙○○因遭乙○○等人毆打、恐嚇，只得配合乙○○要求而為，乙○○復警告被告丙○○日後若報警，便會將槍交予警方。苟被告丙○○確實持有槍枝，不致遭被告乙○○挾持。況本案槍枝係乙○○交予警方，其上並無被告丙○○指紋，本案僅有乙○○之指述，而乙○○復與被告丙○○有嫌隙，乙○○顯為挾怨報復云云。
2.經查：⑴被告丙○○曾向乙○○自承扣案之改造槍枝、子彈係綽號「
世忠」之人寄放在伊處一節，業據本院勘驗卷附標示「94.
10.16 槍枝自搜錄音帶乙○○」之錄音帶內容屬實（見本院96年6 月14日勘驗筆錄）。雖被告丙○○辯稱前開錄音內容係乙○○在其耳邊敘述應答內容，其再覆誦所成云云。然前開被告丙○○與乙○○對話內容，均係被告丙○○與乙○○一問一答，被告丙○○用詞遣字、言談方式均如常人對話口語，並無照稿朗讀之方式，亦有上開勘驗筆錄可參，苟係乙○○於被告丙○○耳邊敘述應答內容，再由被告丙○○覆誦，渠等對話必定屢有停頓，且被告丙○○於覆誦時絕無可能如同上開錄音內容所示如常人一般口語應答，故被告丙○○前開所辯，要與錄音所呈現之情狀不符，自屬無稽。再由被告丙○○於前開錄音中，陳稱槍彈非其所有，而係他人所寄放，且屢稱其並未使用前開槍彈，言詞中避重就輕，苟如其所辯係受乙○○脅迫而為，乙○○豈容如此推諉。故被告丙○○前揭自承持有改造槍、彈，應係其基於自由意志所為。且有證人乙○○於檢察官偵查中及本院審理時證稱：94年10月15日晚間，伊在關西山區○○○丙○○右邊褲子口袋鼓鼓，丙○○伸手要拿，伊便伸手至丙○○口袋，取出1 個布偶外型之袋子，伊將袋內之物取出查看，發現是1 把手槍等語可佐（見95年度偵字第102 號偵查卷第53頁、本院96年9 月20日審判筆錄）。再乙○○係因接獲大溪分局員警告知被告丙○○向警申告其傷害犯行，要求其至大溪分局說明，其始於94年10月22日與甲○○至大溪分局製作筆錄，該次製作筆錄時，其並未向警舉發被告丙○○持有槍彈犯行，其係於製作前開筆錄後，經與友人商議，於同年月24日向警申告被告丙○○持有本案改造槍、彈犯行一節，業據證人乙○○於本院審理時證述綦詳，且有94年10月22日、同年月24日乙○○警詢筆錄各1 份在卷可考，苟乙○○係如被告丙○○所辯有意誣攀，且大費周章脅迫被告丙○○錄製前開自承持有槍、彈之錄音帶，可謂萬事具備，則其應於得知被告丙○○向警申告其傷害犯行而經警通知接受詢問當下，即向警陳述前開被告丙○○持有槍、彈犯行，豈會遲疑至接受警詢後2 日始向警舉發被告丙○○前開犯行，被告丙○○辯稱乙○○誣攀一節，要無可採。況乙○○於本院審理時證稱其於94年10月
15 日 自被告丙○○處取得前開槍、彈，即將之置於車上，迄至同年月24日始持該等槍、彈向警舉發被告丙○○前開持有槍彈犯行等語（見本院96年9 月20日審判筆錄），亦陷自身罹犯持有槍、彈罪責，若非確有其事，其不致為前開損人不利己之舉，由此益見證人乙○○前開證述情節確有其事，當可採信，足佐被告丙○○前開所承為「世忠」寄藏前開改造槍、彈等情。被告丙○○確有寄藏改造槍、彈犯行，堪以認定。
⑵再本案改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：000000
0000號）、子彈5 顆，經送內政部警政署刑事警局鑑驗結果認：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；送鑑子彈5 顆，認係土造子彈，具直徑約
7.8mm 之金屬彈頭，採2 顆試射，可擊發，認具殺傷力；嗣經本院再將前開未試射之子彈3 顆送內政部警政署刑事警局鑑驗結果認：未試射子彈3 顆，均經全部試射，2 顆可擊發，認具殺傷力，1 顆無法擊發，認不具殺傷力等情，分有該局94年11月9 日刑鑑字第0940167766號槍彈鑑定書、96年7月4 日刑鑑字第09 60088445 號函各1 份在卷可按，本案之改造槍枝、土造子彈均具殺傷力一節，亦堪認定。
⑶乙○○、甲○○與被告丙○○均經檢察官送內政部警政署刑
事警察局施以測謊鑑定結果：「①丙○○於測前會談否認持有本案所查獲之槍枝與子彈，經測試結果呈不實反應。②乙○○於測前會談否認持有本案所查獲之槍枝與子彈，經測試結果因圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判。③另以POT 法測試乙○○，當問及『有關本案，這把槍是誰所有？』，圖譜反應在『丙○○』。④另以POT 法測試甲○○，當問及『有關本案，這把槍是誰所有？』，圖譜反應在『丙○○』」，有該局95年11月13日刑鑑字第0950169014號測謊鑑定書1 份在卷可稽。惟按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固得供審判上之參酌，惟不得採為有罪判決之唯一憑據，然若其否認犯罪之供述，無任何不實之情緒波動反應，又無其他合法之積極證據足為犯罪行為之證明者，即可印證其真實性，非不得為有利於受測者之認定，有最高法院87年度臺上字第3339號裁判可資參照。本件被告丙○○就其否認本案槍彈為其所有一節呈現不實反應，參照乙○○、甲○○就本槍彈何人所有一節，均一致認係丙○○所有，渠等測謊結論一致，且與本院前開所認相同，可為佐證。
3.綜上所述，本件事證明確，被告丙○○上揭寄藏改造手槍、土造子彈犯行足可認定，應依法論科。
㈡被告乙○○、甲○○被訴妨害自由、傷害犯行部分：
1.訊據被告乙○○、甲○○均坦承於前開時、地毆打丙○○之傷害犯行，惟矢口否認有妨害自由犯行。
2.經查：⑴被告乙○○於警詢、檢察官偵查中及本院審理時自承：丙○
○前出售車牌號碼00-000號曳引車予伊，後丙○○擅自取回該車，伊欲尋回該車，故於94年10月15日晚間11時30分許，駕駛車牌號碼00-0000 號小貨車，搭載被告甲○○及綽號「小朱」之成年男子至桃園縣○○鎮○○路○○巷○○弄○○號尋找丙○○，渠等3 人下車後即見丙○○，伊便詢問丙○○前開曳引車所在，丙○○不說，經伊一再追問，丙○○始稱該車在關西山上，伊便要求丙○○帶渠等前往尋車，丙○○便上前開伊所駕駛之車牌號碼00-0000 號小貨車，坐在副駕駛座，被告甲○○及「小朱」坐在後車棚，伊駕車搭載丙○○等人至新竹縣關西山區尋車，但屢尋未果，伊便拉丙○○下車，以木棍毆打丙○○，後被告甲○○、「小朱」下車，被告甲○○亦持木棍毆打丙○○。毆打後，伊要求丙○○上車，繼續在關西山區尋找曳引車，但仍未尋得，伊又叫丙○○下車，與被告甲○○、「小朱」再次毆打丙○○。於同年月16日上午8 、9 時許，伊要求丙○○返還伊前因向之購買前開曳引車而交付之本票1 張及現金400,000 元，丙○○應允後即撥打電話聯絡羅伊玲，央羅伊玲將該本票交予伊太太，但並未返還現金。嗣於同年月16日下午6 時許，渠等將丙○○載至新竹縣關西鎮東里下三屯61之7 號後釋放等語（見95年度偵字第3937號偵查卷第22至30頁、95年度偵字第102 號偵查卷第53頁、本院96年9 月20日審判筆錄）。被告甲○○於警詢、檢察官偵查中及本院審理時自承：94年10月15日晚間11時30分時許，被告乙○○駕駛車牌號碼00-0000 號小貨車搭載伊與「小朱」至桃園縣○○鎮○○路○○巷○○弄○○號尋找丙○○。渠等下車後便見到丙○○，乙○○先與丙○○交談，後渠等要求丙○○上車帶渠前去尋找曳引車，丙○○便上車坐在副駕駛座，伊與「小朱」坐在後車斗由被告乙○○駕車搭載渠等前往新竹關西尋找曳引車。渠等尋找許久未果，被告乙○○便停車與丙○○發生爭吵，復將丙○○拉下車，持木棍毆打丙○○。伊聞聲後才與「小朱」下車，伊見到丙○○業已倒在地上，被告乙○○手中拿著1 個包包，稱該物係自丙○○身上搜出，渠等將丙○○制服在地，被告乙○○將包包打開觀看才發現其內放置槍彈，渠等又毆打丙○○。被告乙○○復詢問丙○○曳引車所在，要將丙○○上車帶渠等繼續尋車，然仍未找到車輛，渠等又再次將丙○○拉下車毆打。嗣於同年月16日下午6 時許，渠等才搭載丙○○載至新竹縣關西鎮東里下三屯61之7 號將之釋放等語（見95年度偵字第3937號偵查卷第15至18頁、第33至36頁、95年度偵字第102 號偵查卷第53至54頁、本院96年9 月20日審判筆錄）。證人丙○○於警詢及本院審理時亦證述：94年10月15日，伊自桃園縣○○鎮○○路○○巷○○弄○○號走出後，被告乙○○、甲○○及1 名男子，脅迫伊上車，將伊帶至新竹關西山區，將伊拉下車毆打伊，被告乙○○又打電話予羅伊玲，要伊叫羅伊玲將乙○○前所簽發交予伊之本票交還予被告乙○○之妻等語明確（見95年度偵字第102 號偵查卷第6 至14頁、本院96年8 月22日審判筆錄）。被告乙○○係因欲尋回遭丙○○擅自取走之車牌號碼00-000號曳引車，始於前開時、地前去找尋丙○○取回該車，復因渠等要求丙○○帶渠等尋車未果而毆打丙○○，最終仍未尋回該車等情，業據被告乙○○、甲○○供承在卷，丙○○前既擅將該車取走，且其自94年10月15日晚間起至同年月16日下午6 時許止，期間屢經乙○○要求指出車輛所在，甚且尚遭被告乙○○、甲○○毆打，其仍不願帶同被告乙○○等人尋回該車，顯見無意將車交予被告乙○○，自無可能於被告乙○○前來要求其尋車時自願帶同被告乙○○等人前去尋車，被告乙○○、甲○○辯稱丙○○自願上車帶同渠等尋車一節即屬無稽。被告乙○○、甲○○確有於前開時、地要求丙○○上車，限制丙○○自由，並將丙○○帶至關西山區加以毆打等情，堪以認定。
⑵證人丙○○指稱：94年10月15日晚間，被告甲○○自後以左
手勒住伊脖子，右手持疑似刀子之類鈍器抵住伊胸口，恫稱若伊喊叫，便要插入伊心臟等語，被告乙○○便出現伊面前，另名男子持球棒，挾持伊上車子之後車斗。上車後以膠帶矇住伊雙眼、綑綁伊雙手，載伊至某處後，將伊自車上拖下毆打，並拿裝有汽油之寶特瓶給伊聞，說要將伊燒掉。被告乙○○復要求伊簽發每張面額為300,000 元之本票10張，並取走當日伊攜帶之25,000元之現金、票據、跑車單據、鑰匙、搭配0000000000號行動電話。從伊上車至離開期間歷經10餘小時，除簽發本票、契約書外，伊雙手均遭綑綁、雙眼均遭矇住云云。然本案之導因係被告乙○○與丙○○購車糾紛，應係被告乙○○居於主導地位，佐以丙○○於案發時身高
174 公分、體重約為110 、120 公斤，被告乙○○當時身高
160 餘公分、體重約為105 公斤，被告甲○○斯時身高169公分、體重70餘公斤等情，均據渠等於本院審理時陳明在卷，被告甲○○身高身材顯較丙○○體型嬌小許多，苟被告乙○○、甲○○確欲出手挾持丙○○，衡情應由居於主導地位、身形與丙○○相近之被告乙○○實施，豈會由身形瘦小之被告甲○○動手挾持，又果被告甲○○確持有刀械，渠等嗣於關西山區○○丙○○時，大可使用該等刀械，何須撿拾木棍為之，故證人丙○○前開所述是否屬實，即有可疑。再被告乙○○、甲○○當日前去尋找丙○○之目的係為要向之詢問車牌號碼00-000號曳引車所在，並要求丙○○帶同渠等前去尋找該車，已如前述，渠等既須丙○○帶領尋車，當令其坐在駕駛身旁以利導引，豈會矇住丙○○雙眼，並將之置於無法看清行進方向之後車斗，況丙○○於上車之前即已見到被告乙○○在場，被告乙○○亦無矇住丙○○雙眼防其指認之必要，證人丙○○前開所述，亦違情理。又被告乙○○、甲○○既以毆打方式欲逼迫丙○○說出曳引車所在，渠等已有實害行為，何必多此一舉，特意矇住丙○○雙眼而讓其聞汽油再恐嚇之。另本案未見證人丙○○所稱前開應被告乙○○要求而簽立之本票10紙，而本票本身非現金，須待提示後始可兌現，被告乙○○日後提示前開本票時，被告丙○○必以前情抗辯，被告乙○○是否可兌現本票金額尚在未定之天，反徒生遭丙○○指控之枝節，衡情當不致為此無異之舉。故證人丙○○所述前開種種，均與事理相左，要無可採。
3.綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、甲○○犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告丙○○被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行部分：
1.核被告丙○○之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。被告丙○○同時寄藏前述槍、彈，係以一行為而觸犯上開二罪名之想像競合犯，應依修正後刑法第55條之規定，從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可寄藏改造槍枝罪論處。再按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之罪，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例參照），故被告丙○○持有前開槍枝之行為，係「寄藏」之當然結果，不另論罪。爰審酌槍彈為我國法律明文禁止持有之物，且業經政府宣導已久，為社會大眾所明知之事，被告丙○○竟受託為人寄藏槍彈，顯無視於法禁，且其既因寄藏而持有槍枝，復將之攜之在身，極有可能以之傷人，對他人生命、身體產生極大潛在危險，且嚴重危及社會治安，所生危害不輕，惟念其所持有之具殺傷力槍枝僅一，具殺傷力之子彈僅有4 顆，數量非鉅，及其教育程度為高中肄業，智識程度非高，是非判斷能力較為薄弱，及其犯罪後，於證人指證歷歷情況下猶狡言否認，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。再被告丙○○犯罪時之刑法第42條第2 項規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下，折算1 日。但勞役期限不得逾6 個月」。再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100 倍折算1 日，是應以銀元
300 元即新臺幣900 元折算1 日；惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法，將易服勞役折算標準移至第42條第3 項，修正為：「易服勞役以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000元折算1 日。但勞役期限不得逾1 年」，是新法修正易服勞役之折算標準，提高以新臺幣1,000 元、2,000 元、3,000 元折算1 日，使行為人易服勞役之日數減少，如折算結果，均未逾6 個月之日數，則新法對行為人較為有利，自應依新法諭知易服勞役之折算標準；另易服勞役期間，修正前最長為6 個月之日數，修正後，將易服勞役之期間提高為1 年，如折算結果逾6 個月日數，則舊法對於行為人較為有利，應適用舊法諭知易服勞役之折算標準（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第2號問題7 參照）。本件被告丙○○寄藏改造槍枝部分之犯行經量處併科罰金80,000元，所併科之罰金不論依修正前後之折算標準，均未逾6 個月，故比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，依前開說明，就被告丙○○判處罰金刑部分，均適用修正後之刑法第42 條 第3 項規定，定其折算標準。
2.扣案仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，不論屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。扣案布偶外型布包1 只，既為被告丙○○用以放置前開槍、彈，且為其隨身攜帶，應屬被告丙○○所有，供其犯罪所用之物，應依修正後刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。扣案具殺傷力之具直徑約7.8mm 之金屬彈頭土造子彈4 顆，業經內政部警政署刑事警察局鑑驗試射，已經實際擊發，僅餘彈殼、彈頭，已不具有子彈的完整結構，失其子彈違禁物之性質，不予沒收。另不具殺傷力具直徑約7.8mm 之金屬彈頭土造子彈1 顆，因不具殺傷力，非屬違禁物，且非供犯罪所用、所得之物，爰不就此為沒收之諭知，附此敘明。
㈡被告乙○○、甲○○被訴妨害自由、傷害犯行部分：
⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。且從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照）。又行為後刑法條文經修正，若僅為條文修正、實務見解明文化之修正，非法律變更，無有利、不利情形，應適用裁判時法（參照最高法院95年11月7 日95年度第21次刑庭會議決議），按刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法適用之問題。查94年2 月2 日修正公布，而於00年0月0 日生效實施之新刑法（下稱新刑法）第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告乙○○、甲○○基於妨害自由、傷害之犯意聯絡，分工遂行前開犯行，刑法第28條之修正內容，對被告乙○○、甲○○並無「有利或不利」之影響（參最高法院95年度臺上字第5589號判決意旨）。經查：
①被告乙○○、甲○○犯罪時之刑法第33條第5 款原規定：
「罰金：1 元以上」；而95年7 月1 日修正公布施行之刑法33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，將科處罰金之最低額提高至新臺幣1,000以上，修正前之規定顯對於被告乙○○、甲○○較為有利②被告乙○○、甲○○行為後，刑法第55條後段牽連犯之規
定業經刪除，修正前被告2 人所犯妨害自由、傷害之犯行，因有牽連犯之關係而僅論以較重之罪，然於新法修正施行後，即須分論併罰，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。
③經綜合全部罪刑之結果而為比較，並參諸前揭最高法院決
議及修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之從舊從輕原則，自應適用被告乙○○、甲○○行為時即修正前之法律。
⑵按刑法第302 條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括的
規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定（例如略誘及擄人勒贖等罪），應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴、脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即祇成立本罪，不應再依同法第
304 條論處。誠以此項使人行無義務之事，或妨害人行使權利之低度行為，應為剝奪人行動自由之高度行為所吸收，不另論罪，不能以其目的係在使人行無義務之事，或妨害人行使權利，認為係觸犯刑法第302 條第1 項及第304條第1 項之2 罪名，依同法第55條，從一重處斷，最高法院29年臺上字第2359號判例要旨著有明文。又按以強暴之方法剝奪人之行動自由時，若無傷害之故意，而於實施強暴行為之過程中，致被害人受有傷害，乃實施強暴之當然結果，固不另論傷害罪。惟妨害自由罪，並非以傷人為當然之手段，若行為人另具有傷害故意，且發生傷害結果，自應成立傷害罪名，如經合法告訴，即應負傷害罪責，而與妨害自由罪有方法結果之牽連關係，按（修正前）刑法第55條之規定從一重處斷（最高法院94年度臺上字第4781號判決意旨參照）。故核被告乙○○、甲○○所為，係犯行為時刑法第277 條第1 項之傷害罪、第302 條第1 項之非法剝奪人之行動自由罪。被告乙○○、甲○○於剝奪丙○○之行動自由期間，係為達丙○○與乙○○解決交易曳引車所生糾紛之目的，則被告2 人於妨害自由行為繼續中，對丙○○所為之強制返還本票犯行，自屬包含於妨害丙○○行動自由之同一意念之中，縱渠等對丙○○所為，合於刑法第304 條第1 項之強制罪，仍應視為剝奪行動自由之部分行為，不另論罪。再被告乙○○、甲○○2 人與「小朱」之成年男子間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依修正後刑法第28條之規定論以共同正犯。再被告乙○○、甲○○係因尋車未果，而基於傷害故意，共同毆打丙○○，致其受有傷害，自應另負傷害罪責。被告乙○○、被告甲○○前後2 次毆打丙○○，係在密切接近之時、地實施，均因丙○○不欲配合尋車而起，且侵害同一法益，可見係出於主觀上同一之犯意，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一罪予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪。被告乙○○、被告甲○○所犯上開妨害自由與傷害2 罪間，有方法結果之牽連犯關係，應論以較重之第302 條第
1 項以非法方法，剝奪人之行動自由罪。爰審酌被告乙○○不思正途解決紛爭，竟糾集被告甲○○及「小朱」之男子共同剝奪丙○○之自由，期間近20小時，甚至毆打丙○○，致丙○○受有不輕之傷勢，所生危害非淺，本件導因於被告乙○○與丙○○之糾紛，被告乙○○居於主導地位，犯罪情節較為嚴重，被告乙○○、甲○○均坦承傷害犯行及要求丙○○尋車行為，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再被告乙○○、甲○○犯罪之時間，係在96年4 月24日以前，所犯上開之罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款所規定之減刑條件，應依該條例之規定減其宣告刑之2 分之1 。被告行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，再依行為時之之罰金罰鍰提高標準條例第
2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告乙○○、甲○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算後應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算
1 日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告乙○○、甲○○，故依修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段，諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，行為時刑法第277 條第
1 項、第302 條第1 項，修正後刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第55條，第38條第1 項第1 款、第2 款、第42條第3 項前段，修正前刑法第55條後段、第41條第1 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官唐道發到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 何信慶
法 官 胡芷瑜法 官 何燕蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 許弘樺中 華 民 國 96 年 10 月 18 日