臺灣桃園地方法院刑事判決 96年度訴字第724號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 洪明進指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第26311 號），前經本院於民國97年12月26日以96年度訴字第724 號判決，經臺灣高等法院以98年度上訴字第1059號撤銷原判決關於被告販賣第一級毒品有罪部分並自為裁判（嗣經最高法院以100 年度台上字第674 號判決駁回上訴確定），且認被告於95年7 月間除已判決確定部分外，其餘涉嫌販賣第一級毒品予黃松民之犯行尚未經本院判決，臺灣桃園地方法院檢察署乃以桃檢秋雲100 他691 字第086903號函聲請補充判決（100 年度他字第691 號）及移送併辦（100 年度偵字第29433 號），本院補充判決如下：
主 文洪明進販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月。未扣案販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、洪明進前於民國93年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑6 月確定，於94年2 月24日入監執行，於94年3 月3 日縮短刑期易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款所定之第一級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，竟於95年7 月26日上午11時57分44秒許，黃松民以其使用之0000000000門號行動電話撥打洪明進使用之0000000000門號行動電話（未扣案），表示欲向洪明進購買新臺幣（下同）1,000 元之第一級毒品海洛因1 小包，洪明進即基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於電話中應允，並相約前往桃園縣桃園市○○○路與三民路口旁某安全帽店附近交易，隨即在該安全帽店附近交付海洛因1 小包予黃松民及向黃松民收取1,000 元價金。嗣因警方偵辦洪明進販賣第一級毒品海洛因事證，向臺灣桃園地方法院檢察署聲請核發通訊監察書，經該署檢察官核准後，持續上線監聽洪明進使用之0000000000門號行動電話通訊內容，並於95年9 月13日約談黃松民後，循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按法院對於數罪案件，係受一次多數訴訟關係之拘束，如對裁判上可分之罪漏未審判，其漏判部分之訴訟關係，並未消滅，祇屬補充判決之問題，尚非原判決有已受請求之事項未予判決之違法，自可補判（最高法院88年台上字第1255號判決意旨參照）。次按刑法於94年2 月2 日修正公布，刪除第56條所定之連續犯之規定，自95年7 月1 日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而販賣毒品行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論。因此，刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑（最高法院101 年台上字第1979號、第2183號判決意旨參照）。再按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實（最高法院101 年台上字第1921號、100 年台上字第4920號判決意旨參照）。而基於檢察一體原則，檢察官前後不同之認定，後者應有取代及變更前者之效力。本件起訴書原載被告洪明進經起訴涉嫌於95年7 月間販賣第一級毒品海洛因予證人黃松民之次數為「不詳」（見起訴書附表），嗣經臺灣高等法院檢察署檢察官於本案前次二審審理程序中當庭補充確認原起訴被告販賣海洛因予證人之次數為「數次」（見二審判決書第13頁），則依檢察一體原則，本件檢察官起訴被告於95年7 月間刑法修正施行後之販毒次數即有數次，且依前揭最高法院見解應一罪一罰，與業經判決確定部分自無實質上或裁判上一罪之關係，是本院對被告經檢察官起訴之犯罪事實既有部分尚未判決，自屬漏判，應予補充判決，被告辯護人主張所謂「不詳」應指1 次以上之次數，本案前次一審調查後認定只有1 次，且未見原審檢察官表示不同意見，足見本案被告販毒予證人黃松民之次數業經確定為1 次，二審檢察官已無片面主張原起訴之不詳係指「數次」之權限云云，洵無足取，合先敘明。
二、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等4 條規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示同意有證據能力而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷卷三第49、12
0 頁背面至123 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告等人於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告洪明進矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊只有賣給黃松民1 次而已，而且已遭判決確定云云。經查：
㈠本案經依法聲請核發通訊監察書，對被告使用之0000000000
門號行動電話進行通訊監察，該行動電話與證人黃松民所持用之0000000000門號行動電話，於95年7 月26日上午11時57分44秒許之通聯紀錄顯示：「
B：喂。
A：嗯。
B：「Ｘ」ㄟ（台語）喔。
A：嗯。
B：有方便嗎？
A：安全那邊。
B：吭？
A：安全ㄟ那邊。
B：哪裡？
A：安全那邊。
B：喔，好。」等語（見臺灣高等法院98年度上訴字第1059號卷第116 頁），而證人黃松民於本院審理時結證稱：伊稱呼被告「阿明」、「劉仔」或「洪仔」。伊有向洪明進購買過海洛因，都是打電話聯絡，再約時間，直接出來購買，大部分都在桃園市○○○路有1 家賣安全帽的店面附近交易。前揭通聯譯文中「『Ｘ』ㄟ，你有沒有方便嗎？」是伊向洪明進購買海洛因的意思，伊問洪明進方不方便是為了確認洪明進有沒有海洛因，伊每次都是跟洪明進購買1,000 元海洛因，但洪明進交給伊的重量伊不清楚。伊確定前揭譯文係伊與洪明進間的通話紀錄，係因很多年前刑事組警察向伊詢問本案時，有拿很多譯文給伊看，而伊向洪明進購買毒品的通話內容大多就是問被告方不方便，有沒有海洛因，而剛剛檢察官所提示那通譯文就是這樣的內容，所以伊認為是伊與洪明進的通話內容。伊向洪明進購買海洛因，有時係由洪明進小弟呂俊賢接聽0000000000門號行動電話，交付海洛因亦係由洪明進本人或呂俊賢交付，伊可以區分0000000000號行動電話通話對象是否為洪明進本人。伊可以確定前開臺灣高等法院法官當庭勘驗之通訊監察錄音譯文係伊與洪明進本人通話。伊問洪明進「有方便嗎？」是要向洪明進購買海洛因，問洪明進有沒有海洛因，洪明進回答「安全那邊」是答應要賣伊海洛因，並與伊約定在伊方才所講桃園市○○○路賣安全帽的店面附近交易，洪明進再說「安全ㄟ那邊」是再次確認在上開安全帽店面附近交易本次海洛因，洪明進在通話最後再次講「安全那邊」是再次與伊確定在上開賣安全帽店附近交易海洛因買賣。伊於100 年11月10日檢察官訊問時稱，上開通聯譯文係伊要向洪明進購買毒品，在桃園市○○路與三民路口右手邊有一間賣安全帽的店，伊和洪明進在該店門口交易毒品，伊以1,000 元向洪明進購買1 小包夾鏈袋海洛因，洪明進住在附近，1 個人走路過來，伊拿1,000 元給洪明進，洪明進就把1 小包夾鏈袋海洛因交給伊，交易完成後，伊就騎機車回到國強十三街住處施用海洛因等語係屬實在，因為中山東路再過去一點就是三民路口，兩者距離不遠，伊所說成功路與三民路口的安全帽店就是伊方才所說的桃園市○○○路上的安全帽店。在上開通話後半小時內，在上開安全帽店附近交易，伊向洪明進購買1,000 元海洛因，洪明進交給伊1 小包夾鏈袋海洛因，該次交易伊有將1,000 元交給洪明進本人，洪明進也確實有交給伊1 小包海洛因。伊在101 年2 月20日檢察官訊問筆錄中表示此次交易海洛因，洪明進有同意要賣給伊，但最後有沒有拿到海洛因伊不確定等語，與前述伊確定本次交易有拿到價值1,000 元海洛因證述之內容不同，係因伊不清楚檢察官所問究竟是哪一次交易，伊於95年7 月26日當天確實有拿到洪明進交付的1 小包海洛因等語（見本院卷卷三第115 頁背面至120 頁），證人黃松民明確證稱其有以0000000000門號行動電話打給被告所持用之0000000000門號行動電話，且依證人上開證述內容，佐以監聽譯文內容，足認被告於95年7 月26日上午11時57分44秒許，已與證人達成販賣第一級毒品海洛因1,000 元之合意。上開對話內容雖未明確提及買賣毒品之字眼，惟販賣毒品為查緝甚嚴之犯罪，而偵查機關使用通訊監察之偵查手段偵查犯罪，亦為公眾週知之事實，買賣雙方在聯絡時儘可能避開毒品種類、數量等，僅約定交易地點實屬平常。再依證人前開證言，證人確已交付1,000 元價金予被告收受，被告並已交付證人海洛因1 小包，證人並隨即將該1 小包海洛因攜回桃園市○○○○街住處施用完畢，則被告販賣行為應屬既遂。
㈡至證人黃松民前於本院雖曾證稱：伊和洪明進本人沒有交易
，都是和小弟交易，因為隊長說洪明進交伊出來，伊有點氣。呂俊賢是洪明進小弟，每次都是小弟阿賢接，也是阿賢送來等語（見本院卷卷二第50至53頁），惟證人雖有上開證述，然其於本院101 年6 月6 日審理時已明確證稱其有以0000000000門號行動電話打給被告所持用之0000000000門號行動電話，且與其對話之人確係被告無誤，已如前述，且依上開通聯譯文，並無第三人參與對話，是證人黃松民上開所證另有綽號阿賢之人販賣一節，顯與本件認定之販賣犯行無涉，自難援引為有利於被告之認定。
㈢被告雖曾辯稱行動電話門號0000000000號並非由其使用，95
年7 月26日11時57分44秒該通電話與黃松民對話之人並非被告聲音云云，然觀諸證人黃松民於本院審理時結稱：伊是透過朋友認識洪明進，伊有見過洪明進本人，0000000000號是洪明進給伊的，伊都是用伊所使用之0000000000號打電話給洪明進所使用的0000000000號，也有約洪明進出去聊天，而伊打過去時洪明進本人也有接過等語（見本院卷卷二第54至55頁），可見該0000000000門號行動電話為被告親自告知證人黃松民，而被告於本院審理中亦已自承：95年7 月26日11時57分44秒該通電話係伊與黃松民之通話內容，但講的不是賣毒品的事等語（見本院卷卷三第120 頁背面），足認該行動電話門號確曾為被告本人所使用，且95年7 月26日11時57分44秒該通電話證人黃松民通話之對象確係被告無訛，是被告前開所辯，顯係規避其有利用該行動電話販賣第一級毒品海洛因之情，為期能脫免重罪而所為卸責之詞，不足採信。㈣又販賣海洛因毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特
之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查本件被告、證人黃松民間之買賣交易僅係1,000元代價之海洛因，數量非大，自難徒憑該次買賣交易而認定被告取得該次交易之海洛因之初，即係基於販賣之意圖而有販入海洛因既遂之犯行，又本件被告既不承認其有上開販賣海洛因之事實，固難查悉被告原取得本次海洛因之成本代價，而確認本次被告與證人黃松民間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因任意轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，而被告與證人黃松民間並無特殊重要情誼或至親關係，被告竟費心自甘承受重典，涉險販賣第一級毒品，是被告販賣海洛因時應有營利之意圖，堪以認定。
㈤綜上所述，被告所持上開辯解，顯屬卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告犯行，應堪認定。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，並於3 日後生效。據此，本案被告行為後，毒品危害防制條例已有修正，被告行為時之修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，修正後第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」。比較結果，修正後規定之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用98年5 月20日修正前之毒品危害防制條例規定論處。
三、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除死刑、無期徒刑依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。再按販賣第一級毒品海洛因罪之法定刑為死刑、無期徒刑，係立法者為維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全陷於危殆，為拔其貽害之本，希望達成杜絕流入之途，著重煙毒來源之截堵，以求禍害之根絕而定；而製造、運輸、販賣行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，並社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，對於此等行為之以特別立法嚴厲規範，固符合比例原則，然就個案刑度之決定，仍應就具體情狀衡量。查被告所犯本案販賣第一級毒品罪，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟本件認定被告販毒行為僅有1 次，所得價金僅1,000 元，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以販賣第一級毒品之最低法定刑無期徒刑猶嫌過重，其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告平日素行，難認良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可參，其任意販賣毒品予人施用，不啻誘使購毒者施用毒品而犯罪，且因此衍生犯罪、流毒甚深，危害社會治安甚鉅，並嚴重影響國民生活健康，犯後始終否認犯行，未見有任何悔意，態度難認良好及其智識、品行、犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、再按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心（最高法院91年台上字第2419號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。
其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言（最高法院99年第5 次刑事庭會議決議㈡意旨參照）。該規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。查被告販賣第一級毒品海洛因予證人黃松民所取得因販毒所得財物為1,000 元，業經證人黃松民交付予被告收取，業據證人黃松民證述明確（見本院卷卷三第119 頁），即屬其因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同條項後段規定，以其財產抵償之。末按毒品危害防制條例第19條第1 項有關沒收之規定，係刑法第38條第1 項第2 款、第3 項之特別規定，雖採義務沒收主義，但因無如同條例第18條第1 項前段「不問屬於犯人與否均沒收」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有者為限，始得宣告沒收。故未扣案之被告供本案犯罪使用之0000000000門號行動電話及其內易付卡等物，被告始終否認為其所有，經查被告又非該門號申請者本人，此有該門號申請人資料1 紙在卷為憑（見臺灣高等法院98年度上訴字第1059號卷第108 頁），又查無積極證據證明上開之物均為被告所有，而上開行動電話及其內易付卡均非屬違禁物，是均無從諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳淑蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 吳為平
法 官 廖建傑法 官 王筆毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高 平中 華 民 國 101 年 6 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。