臺灣桃園地方法院刑事判決 96年度訴字第810號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
（現於臺灣桃園看守所羈押中）選任辯護人 呂福元律師
邱鎮北律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4183號），本院判決如下：
主 文甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，如附表一編號
一、二所示之物，沒收之；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，如附表一編號一、三所示之物，沒收之；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，如附表一編號一、四所示之物，沒收之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，如附表二編號一、三所示之物，沒收之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，如附表一編號一、附表二編號四所示之物，沒收之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，如附表二編號二、五所示之物，沒收之。應執行有期徒刑貳拾叁年，如附表一、二所示之物，沒收之。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命係業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一、二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一、二級毒品之犯意，於向不詳之人，以不詳價格購入第一、二級毒品後，再以較高之價格而分別於：
㈠民國95年7 、8 月間某日，由丁○○先以電話號碼「0000
000000」號行動電話撥打電話與甲○○所使用之電話號碼「0000000000」號行動電話，表示欲向其購買價值新臺幣（下同）2,000 元之第一級毒品海洛因後，即由丁○○當時之男朋友丙○○騎乘機車搭載丁○○至甲○○於桃園縣中壢市所任職之洗衣店內交易；又於95年11月11日，先由甲○○以行動電話「0000000000」號行動電話撥打電話與丁○○之電話號碼「0000000000」號行動電話，約定欲交易價值2,000 元之第一級毒品海洛因後，再由甲○○攜往桃園縣某處之冰店前與丁○○交易；復於96年1 月初某日，再由丁○○以電話號碼「0000000000」號行動電話撥打電話與甲○○所使用之電話號碼「0000000000」號行動電話，表示欲向其購買價值3,000 元之第一級毒品海洛因後，再由丙○○騎乘機車搭載丁○○前往約定之桃園縣中壢市凱悅KTV 前之統一超商附近交易，而以此方式共販賣第一級毒品海洛因予丁○○3 次。
㈡95年9 月25日、10月27日、96年1 月初某日，由乙○○先
以所使用電話號碼「0000000000」號行動電話，分別撥打電話與甲○○所使用之電話號碼「0000000000」、「0000000000」、「0000000000」號行動電話，表示欲向其購買價值20,000元之第二級毒品甲基安非他命5 至6 公克（ 9月25日該次），或價值10,000元之第二級毒品甲基安非他命2 至3 公克（10月27日及96年1 月初某日該次）後，即由甲○○攜帶毒品前往約定之桃園縣○○鄉○○路統一超商前交易，以此方式販賣第二級毒品予乙○○3 次。㈢嗣於96年2 月8 日中午12時許，為臺北市政府警察局員警
持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，在桃園縣中壢市○○路○○○ 號之住處內拘提甲○○到案，始知悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序事項：
一、按被告以外之人，於審判外之陳述，並不排除刑事訴訟法第
159 條之1 至之4 中傳聞法則例外之情形，是如證人於警詢中之陳述，雖係審判外之陳述，然於法院審理中，如已賦予被告對於證人之對質詰問權，如認證人於警詢中之陳述，顯與渠於法院審理中居於證人地位而經公訴人、被告及其指定辯護人所為之交互詰問之陳述有所不符時，於可認證人於警詢中所為之陳述，顯具有較為可信之特別情況時，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，仍應認證人於警詢中所為之陳述，具有證據能力，而可由法院依經驗法則及論理法則來採為認定犯罪事實存否之依據。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2項亦定有明文。準此，本院已依被告之聲請，傳喚證人乙○○於本院審理中接受交互詰問，已賦予被告之對質詰問權。而本院認為證人乙○○部分於警詢及偵查中所述與渠於本院審理中有所不符，且先前部分之陳述具有較為可信之特別情況（詳如後述），並為證明本件被告犯罪事實存否所必要，自應具有證據能力，而可由本院採為認定被告犯罪事實之依據。
二、復按被告以外之人於審判中有所有不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第
3 款亦有明文。本件被告雖聲請傳喚丁○○於本院審理中接受交互詰問，惟經本院合法傳喚、拘提後，仍無法使丁○○到庭，而本院認丁○○於警詢及偵查中所為之陳述，有可信之特別情況（詳如後述），且亦係證明犯罪事實之存否所必要，是揆諸上開說明，亦應具有證據能力。
三、本件認定犯罪事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告甲○○及其之選任辯護人等於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之
5 之規定，本件認定犯罪事實所引用之本件卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、被告甲○○固不否認上開所述3 隻電話號碼確為其所使用，並曾於電話中與丁○○、乙○○論及毒品之相關事宜，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：其乃係分別介紹丁○○向他人購買毒品或與乙○○合資向他人購買毒品，並未因此從中獲利，自與販賣毒品罪之構成要件有別；辯護意旨則略以：被告與丁○○、乙○○間僅係施用毒品之人互相探聽毒品來源及調取少量毒品之關係，且依卷內之通信監察譯文所示，亦無法明確證明被告有販賣第一、二級毒品予丁○○、乙○○並交易成功，況依95年11月9 日被告與丁○○間之通信監察譯文內容，更係被告向丁○○調取第一級毒品海洛因，則若被告確係販賣毒品之人，又豈有再要回之理，是被告就其所為，應僅成立轉讓第一、二級毒品罪云云，惟查：
㈠就販賣第一級毒品部分：被告確有於上揭時、地販賣第一
級毒品海洛因予丁○○之事實，業據證人丙○○於本院審理中具結證稱：渠自95年5 、6 月份起至96年1 月份止與丁○○係男女朋友，渠知道丁○○有施用毒品之習慣，丁○○亦曾因施用毒品案件而遭起訴，而期間渠曾於95年 7、8月間某日及96年1月初某日，分別騎車機車搭載丁○○至被告任職位於桃園縣中壢市之洗衣店內及桃園縣中壢市凱悅KTV 前之統一超商附近，向被告拿取毒品，丁○○並有當場給付金錢等語綦詳，核與證人丁○○於警詢及偵查中具結證述之：伊於95年7 、8 月間及96年1 月間某日，確有先以電話號碼「0000000000」號行動電話與被告使用之電話號碼「0000000000」號行動電話聯絡後，再前往被告位於桃園縣中壢市住處附近向被告購買第一級毒品海洛因，1 次為2, 000元，一次為3,000 元等語相符，堪認為真實。又觀之被告與證人丁○○所使用上開行動電話之通訊監察譯文，被告與證人丁○○在95年11月11日之數通對話內容，先係被告打電話證人丁○○，而證人丁○○向被告表示因前幾日伊之胞姐在伊家中，無法向被告購買毒品以施用，惟伊胞姐已離開，乃向被告詢問是否有毒品可販賣，而被告回以「有」後，2 人便約在桃園縣某處之冰店前交易，並於隔日凌晨，被告再撥打電話向證人丁○○確認毒品之品質如何，及催促證人丁○○付錢等情，此亦核與證人丁○○在警詢及偵查中結證之每次均會向被告購買
2 、3000元之第一級毒品海洛因，並在桃園縣某處交易等語相符。而既證人丁○○於警詢及偵查中之陳述，與證人丙○○在本院審理中之證詞，及通訊監察譯文所載內容相符，再參以證人丁○○與被告並無宿怨，應無無端以不實事項誣陷被告之理，則證人丁○○於警詢及偵查中之陳述，本院認具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，自應具有證據能力，而得由本院採為認定被告犯罪事實之依據。至被告雖辯稱其僅係介紹丁○○向他人購買毒品，惟依上開證人丙○○、丁○○之陳述及通訊監察譯文所載，證人丁○○交易毒品之對象均明確係被告，並無其他人之介入，故被告此部分所辯，當屬畏罪卸責之詞，不足採信。又既證人丙○○及丁○○均已明白陳稱被告乃係販賣第一級毒品予證人丁○○，即顯見證人丁○○與被告間並非係所謂毒友間探聽毒品來源或調取少量毒品之關係；再依95年11月9 日之通訊監察譯文所示，被告雖確有向證人丁○○調取第一海洛因，惟該通通話內容亦有記載係被告先販賣毒品予證人丁○○後（此部分未據檢察官起訴），再因故向證人丁○○調取，則不論被告調取之原因或係自己施用所需，或係為先販賣予他人，亦無法遽認被告交付毒品予證人丁○○均未從中獲利，是辯護意旨所辯被告應僅成立轉讓毒品罪，亦非可採。
㈡就販賣第二級毒品部分：被告有於上開時、地販賣第二級
毒甲基安非他命予證人乙○○一節，亦據證人乙○○於偵查中具結證稱：渠共向被告購買過4 次甲基安非他命（檢察官僅就其中3 次為起訴），且均係先撥打被告所使用之電話號碼「0000000000」、「0000000000」、「0000000000」號行動電話，表示欲向其購買價值20,000元之第二級毒品甲基安非他命5 至6 公克，或價值10,000元之第二級毒品甲基安非他命2 至3 公克後，即由被告攜帶毒品前往約定之桃園縣○○鄉○○路統一超商前交易，渠並當場交付現金予被告等語屬實，再參以證人乙○○所使用上開電話號碼與被告使用之電話號碼之通訊監察譯文，於95年9月25日，證人乙○○確有向被告表示欲購買價值20,000元之第二級毒品甲基安非他命（俗稱「男生」）；於95年10月27日，被告亦在電話中向證人乙○○表示要提供較純質之第二級毒品甲基安非他命予渠，且於電話中均有約定地點交易完成等情，自亦堪以認定。證人乙○○雖嗣後於本院審理中改口證稱渠雖有撥打電話向被告表示欲購買毒品，惟嗣後均因金錢不足而未交易成功，是渠實際上並未向被告拿取任何甲基安非他命，係製作筆錄之員警要求渠為如此陳述，而至檢察官偵訊中，渠乃繼續為相同之陳述等語，惟查：依卷內所附被告與證人乙○○於95年11月8 日之電聯之通訊監察譯文，證人乙○○明確於通話中向被告表示先前被告所交付之毒品「不知道摻什麼，比較裂（應係品質較劣之意）」，則證人乙○○所證稱之未曾由被告處拿到任何毒品一節，已顯與事實不符；又果若製作筆錄之員警確有要求證人乙○○應為如何之陳述，則渠於接受檢察官偵訊時，又何以仍為與警詢中大致相符之供述以繼續誣陷被告？蓋證人乙○○僅係單純之施用毒品而為警查獲，本即不因是否供出毒源而影響渠本身案件之偵查、審判，當無再為反於渠真實意願之陳述之理；再復以證人於本院之上開證述，亦與被告辯稱之曾與證人乙○○合資購買毒品等語並不相符，足證證人乙○○於本院審理中改口證稱未曾向被告拿取任何毒品等語，顯係屬袒護被告之詞，不足採信。而反觀證人乙○○於偵查中之證述，不僅與警詢中之陳述互核大致相符，且亦查無有違法取供等瑕疵而使渠之證言具有顯不可信之情況存在，復又有通訊監察譯文所載電話紀錄可證，自亦應具有證據能力，而得由本院採為認定被告犯罪事實之依據。
㈢此外，復有扣案搭配0000000000號門號之行動電話1 具可佐，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第一、二級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品海洛因罪。其持有第一、二級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所為上開3 次分別販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。末就販賣第一級毒品部分，被告雖販賣海洛因予他人施用，危害他人之身心健康，惟其販賣之對象僅有1 人、且次數及數量亦非眾多，是本院衡酌其情節尚堪憫恕，認如處以法定最輕刑無期徒刑，仍屬過重，爰依刑法第59條之規定，就此部分酌予減輕其刑。爰審酌被告除自己施用毒品外，竟以營利意圖，有償提供毒品予人施用之行為，助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，併其於犯後仍飾詞狡辯，態度不佳，耗費司法資源等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。至公訴人雖對被告具體求予量處無期徒刑並諭知強制工作，惟本院衡酌本案之犯罪情節及犯罪所生危害後，認此等刑度已足對被告收懲戒之效，且復查無證據足證被告係屬有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，故認公訴人前開具體求刑稍嫌過重且容有誤會，併予敘明。
四、沒收部分：㈠扣案搭配0000000000 號門號之行動電話（不含SIM 卡）1
具（即如附表二編號二所示），係被告供其販賣甲基安非他命予乙○○所使用之物，業如前述，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之，至所搭配之0000000000號SIM 卡1 張，係屬電信公司所有供客戶使用，非屬被告所有之物，而不予沒收（最高法院96年度台上字第
1 號判決要旨參照）。㈡未扣案搭配號0000000000、0000000000門號之行動電話（
不含SIM 卡）各1 具（即如附表一編號一、附表二編號一所示），係被告供其分別販賣海洛因予丁○○及販賣甲基安非他命予乙○○所使用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之，惟因未扣案，故併諭知如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。至所搭配之0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張，係屬電信公司所有供客戶使用，非屬被告所有之物，而不予沒收。
㈢被告先後販賣3 次海洛因予丁○○及先後販賣3 次甲基安
非他命予乙○○之販毒所得共47,000元（即如附表一編號
二、三、四、附表二編號三、四、五所示），係屬被告因犯罪所得之物，雖亦未扣案，惟仍應依同條項之規定，宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○尚有於95年11月9 日販賣價值2,
000 元之第一級毒品海洛因予丁○○，因認被告就此部分另涉犯有販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第15
6 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，最高法院亦分別著有29年上字第3105號、40年台上字第89號、30年上字第816 號及32年上字第67號、76年台上字第4986號之判例要旨可資參照。
三、公訴意旨認被告涉犯有95年11月9 日之販賣第一級毒品犯行，無非係以通訊監察譯文為其依據，惟觀之該次之通訊監察譯文內容，乃係被告向丁○○調取毒品，而非丁○○向被告購買毒品，此外，復查無其他積極事證足證被告確有於該日再行販賣第一級毒品予丁○○而有公訴人所指上開犯行，揆諸上開說明，自屬不能證明被告此部分犯罪，而應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第 1項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官董良造到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 江德民
法 官 陳世旻法 官 蘇昌澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 田宜芳中 華 民 國 97 年 1 月 25 日附錄論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
附表一：
┌──┬─────────────┬───────────────────┐│編號│物 品 名 稱│備 註│├──┼─────────────┼───────────────────┤│ 一 │未扣案行動電話壹具（搭配09│如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 ││ │00000000門號，不含SIM 卡）│ │├──┼─────────────┼───────────────────┤│ 二 │未扣案販賣第一級毒品海洛因│如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││ │所得新臺幣2,000 元 │ │├──┼─────────────┼───────────────────┤│ 三 │未扣案販賣第一級毒品海洛因│如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││ │所得新臺幣2,000 元 │ │├──┼─────────────┼───────────────────┤│ 四 │未扣案販賣第一級毒品海洛因│如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││ │所得新臺幣3,000 元 │ │└──┴─────────────┴───────────────────┘附表二：
┌──┬─────────────┬───────────────────┐│編號│物 品 名 稱│備 註│├──┼─────────────┼───────────────────┤│ 一 │未扣案行動電話壹具（搭配09│如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 ││ │00000000門號，不含SIM 卡）│ │├──┼─────────────┼───────────────────┤│ 二 │扣案行動電話壹具（搭配0920│ ││ │349611門號，不含SIM 卡） │ │├──┼─────────────┼───────────────────┤│ 三 │未扣案販賣第二級毒品甲基安│如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││ │非他命所得新臺幣20,000元 │ │├──┼─────────────┼───────────────────┤│ 四 │未扣案販賣第二級毒品甲基安│如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││ │非他命所得新臺幣10,000元 │ │├──┼─────────────┼───────────────────┤│ 五 │未扣案販賣第二級毒品甲基安│如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││ │非他命所得新臺幣10,000元 │ │└──┴─────────────┴───────────────────┘