臺灣桃園地方法院刑事判決 96年度訴緝字第82號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○指定辯護人 本院公設辯護人林銘宏上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（83年度偵字第825號、第2309號），本院判決如下：
主 文丙○○與依據法令從事公務之人員，共同利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權伍年。共同所得財物新臺幣壹佰肆拾萬元，應與乙○○連帶追繳，並發還被害人陳爐灶、甲○○，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○因其配偶戴淑貞曾在桃園縣龜山鄉山頂國小執教而結識同校任職之乙○○（所涉貪污案件，業經判決有罪確定），嗣乙○○於民國80年1 月11日起借調至桃園縣政府教育局國教課，辦理公共設施保留地學校預定地徵收及公用地撥用事宜，為依法令從事公務之人員。
二、緣於79年10月間，桃園縣政府教育局辦理桃園縣桃園市都市擴大修定計畫公共設施保留地南崁都市計畫新設國民中學文中六案（下稱文中六案），依行政院頒定之公共設施保留地取得期限之規定，係屬第2 期，桃園縣政府另依年度劃分歸類為第3期，進行徵收於64年10月2日公布之都市計畫用地，該用地依臺灣省加速都市計畫公共設施用地取得計畫，保留徵收期間本為15年，後經呈報臺灣省政府准予徵收「文中六案」坐落桃園縣桃園市○○段第 475、483、484、485、486、487、488、489、490、498、499、500、501、502、503、
504、513、529、529之1、529之2等地號共20筆土地。
三、後桃園縣政府辦理「文中六案」之徵收查估，自79年12月27日開始查勘現場，而地上物之徵收補償，桃園縣政府於79年10月5日召開協調會議，決議第3期從嚴辦理，以合法建物為限，亦即無法提出依建築法領有建築執照、使用執照或其他經建築許可證明文件之建築物不予補償，如文中一案之業主黃國華、文小十六案之業主侯紅蟳、吳金枝，文中六案之業主陳爐灶（其子戊○○）及其地上物所有人甲○○等因無法提出合法建築證明文件，均同屬不在補償之列，因業主黃國華、侯紅蟳、吳金枝等人抗議前述補償方法不公，再三向桃園縣政府陳情，縣長乃於80年10月7 日批示如無硬性規定不可發放之依據，同意比照第1、2期之發放標準辦理，即從寬處理補償事宜，桃園縣政府乃於80年10月9 日發函黃國華表示同意查估補償。同時乙○○於80年1 月間起協助彙辦學校預定地地上物及土地徵收事宜，嗣獲知桃園縣政府就文中一案、文小十六案、文中六案地上物徵收補償事宜採從寬處理，並於80年12月20日會同桃園縣政府工務局建管課及其他各相關單位勘查人員前往查估前揭「文中六案」徵收之475 地號土地地上物時，知悉該建物原係75年10月30日由大銘塗裝有限公司（下稱大銘公司）前任負責人吳安斌向地主陳爐灶租地搭蓋之鋼骨架構木造廠房（門牌號碼為桃園縣桃園市○○街○○號），明訂租期5 年，租約屆期則地上物歸地主所有，因地目為農，不得設廠，無法提出合法建築證明文件。而因大銘公司現任負責人甲○○及地主陳爐灶之子戊○○均知悉無法提出合法房屋證明文件，依法不得補償，且不知桃園縣政府已對業主之地上物補償事宜從寬處理，乙○○前往查估、丈量時，隱瞞桃園縣政府徵收土地範圍內之建築物不論是否合法均予查估補償從寬處理之規定，竟告知甲○○及陳爐灶之子戊○○以該廠房屬違章建物，依法可能不得補償，甲○○及地主陳爐灶之子戊○○即多方懇請乙○○協助爭取補償，以減輕損失。乙○○見其狀甚殷，且桃園縣政府決定就無法提出合法證明建物仍予查估補償，而甲○○等人此時又不知情，因認可趁機詐財，遂意圖為自己不法之所有，佯稱允諾將予詳加研究評估，10餘日後即基於前開不法意圖夥同丙○○共同謀議，利用職務上查估徵收土地之機會，由丙○○負責出面居間談判，以掩人耳目，先由丙○○電邀甲○○在黃金海岸餐廳找一位姓唐的面談補償事宜，甲○○乃偕同戊○○前往同市○○路黃金海岸西餐廳，並與丙○○會面洽談，甲○○、戊○○表示每人希可各獲償新臺幣（下同）75萬元以上，越多越好，丙○○當場誇稱100 萬元以上絕無問題，並謂：此事因乙○○不便開口，故由伊出面商談，除須先說服陳爐灶將因租約到期取得之廠房所有權，讓渡予甲○○，俾便申領高額補償金外，如順利領取，須將補償金朋分3份，由甲○○、戊○○及丙○○與乙○○各分1份等語，致令甲○○、戊○○誤信而允諾事成願以1/3 補償金作為酬謝，乙○○則隨後到黃金海岸餐廳，與渠等共餐，並稱地上物補償事宜，就找唐先生處理等語，以取信甲○○、戊○○。越1、2週後，丙○○再電邀甲○○通知戊○○偕同不諳內情之陳爐灶，再赴上述餐廳，由甲○○書立上開廠房讓渡書，交予陳爐灶蓋章後，轉交丙○○等人辦理徵收補償之手續，另乙○○則在李詩龍（所涉貪污案件，業經判決無罪確定）交予其填載之房屋價格調查表上，記載附屬建築物及房屋重建價格等，計421萬4,188元，即將該筆補償款編造於上揭「文中六案」之地上物補償清冊內，交予不知情之曾士平核章後，呈上級准發給上述補償金。嗣於81年4 月24日，戊○○陪同甲○○依函告通知赴桃園縣政府，順利領得補償金額共計425萬2,188元（其中3萬8,000元為人口傢俱電話移遷費，餘421萬4,188元為地上物補償費）之國庫支票，再至臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）桃園分行領取該地上物之補償費合計421萬4,188元，甲○○隨即開戶存入其在該分行000-000-000000號帳戶內，並依約提領現金140 萬元交付戊○○，戊○○除取2萬元零用外，餘款138萬元亦於當日存入其在彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）桃園分行00-000000-00號帳戶內。繼於81年5月5日，丙○○主動聯繫甲○○索酬，甲○○即依約提領140 萬元，並於土地銀行桃園分行前交付與丙○○，致甲○○、陳爐灶因而受有損害。
四、案經法務部調查局桃園調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官暨自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：㈠按92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法第28
7條之2規定：法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定，又同法施行法第7條之3規定：
92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。惟司法院大法官會議釋字第582 號解釋理由謂：為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序；然因其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經本院聲請補充解釋，同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第592 號解釋謂：釋字第582號解釋公布（93年7月23日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限；現行刑事訴訟法施行法第7條之3但書相關部分，非本院釋字第582號解釋之對象。基上解釋，凡於93年7月23日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，如其個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者，自仍有釋字第582 號解釋之適用，僅於共同被告以外之其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於修正刑事訴訟法施行（92年9月1日）前，已依法定程序調查者，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），始應適用刑事訴訟法施行法第7條之3但書之規定，以為判斷之準據，最高法院96年度臺上字第412 號判決意旨可資參照。準此，本案所引後述證人於刑事訴訟法92年9月1日修正施行前之陳述，其證據能力為何，應如何適用相關之調查程序，端視以具證人適格之共同被告否，以資判斷，合先敘明。
㈡次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意
見，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第158條之3、第159條之1、第159條之3第3 款定有明文。又所謂「具有可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之；蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。又所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158條之3規定，而有證據能力；若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。再前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依同法第159條之1第 1項之規定，認有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律適用同法第158條之3規定，排除其證據能力。另被告雖得與共同被告對質及行使反對詰問權，然此均為權利之規定，法院僅予被告行使該等權利之機會即足，至是否行使，被告本得自行斟酌，如自願捨棄，共同被告陳述之證據能力並不因此而受影響，最高法院95年度臺上字第918 號、96年度臺上字第3527號、第5174號判決意旨均可資參照。
㈢經查，證人即同案被告乙○○前於警詢時、偵查中及法院歷
次審判時，均係以被告身分接受訊問，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，固依首揭說明，其與被告丙○○間有共同正犯關係，證人乙○○所為不利被告之審判外陳述，除客觀上不能受詰問者外，於審判中，本應依法踐行詰問程序，給予被告對質及行使反對詰問之權利，惟而，證人乙○○前於93年6 月27日業已出境，復經臺灣桃園地方法院檢察署於93年8 月12日以93年丁○清執丑緝字第2257號通緝書發布通緝在案，此有證人乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表、通緝紀錄表、全戶除戶資料查詢結果表、入出境資訊連結作業各1 份在卷可稽（見本院96年度訴緝字第82號刑事卷第34頁至第36頁、第86頁至第89頁），於本院審判中有無法傳喚而不能詰問之情形，則前開警詢時、偵查中之審判外陳述雖有不能進行詰問調查程序之瑕疵，然被告之辯護人就此部分證據調查之聲請業已自願捨棄在案（見同上刑事卷第122 頁），且證人乙○○於警詢時所為不利被告之陳述，因核與證人甲○○、戊○○等人所述相符而具有較可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要情事（詳如後所述），另於偵查中就此部分之陳述亦查無顯有不可信之情況，而證人乙○○於法院歷次審判時之陳述，乃於審判外向法官所為之陳述，依上揭說明，應認證人乙○○於警詢時、偵查中及法院歷次審判時之審判外陳述，均有證據能力。另者，證人甲○○、戊○○前於警詢時乃以被告身分接受訊問，其身分亦非證人，即無「依法應具結」之情形，雖渠等證人於偵查中及迄至臺灣高等法院85年度上更㈠字第355 號案件審判時，皆係以被告身分接受訊問，但渠等證人嗣於臺灣高等法院87年度上更㈡字第27號以後歷次陳述，因所涉貪污案件業經法院判決無罪確定在案，而與被告及同案被告乙○○間已無共同被告關係，復皆以證人身分傳喚、具結在案，且調查程序均在刑事訴訟法92年9月1日修正施行前，況證人甲○○、戊○○於本案審判時均經以證人身分傳喚到庭並經具結作證，並由被告及其辯護人行使反對詰問（見同上刑事卷第106頁至第121頁），依首揭說明及刑事訴訟法施行法第7 條之3 但書之規定，其已依法踐行應適用之訴訟程序，是證人甲○○、戊○○於警詢時、偵查中及法院歷次審判時之審判外陳述，均有證據能力。基上，證人乙○○、甲○○、戊○○前開審判外之陳述，均有證據能力。
㈣第按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159
條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5 定有明文。又該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。準此，被告及其辯護人對證人李詩龍、陳爐灶、侯紅蟳、吳建民、林福涼、李錦山等人審判外之陳述，均認無意見，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故渠等證人前開審判外陳述，均得採為證據，併此敘明。
㈤另本案卷附證人甲○○向土地銀行桃園分行申設之帳戶存摺
影本（戶名：甲○○，帳號：000-000-000000號）、證人戊○○向彰化銀行桃園分行申設之帳戶交易明細表（戶名：陳建智，帳號：00-000000-00號）、本案房屋價格表、桃園縣興辦公共設施拆遷合法建築改良物補償辦法、桃園縣政府79年10月5 日協調會會議記錄、桃園縣政府83年府工建字第116410號函、桃園縣政府80年10月9 日80府國教字第162702號函暨簽辦單、苗栗縣、嘉義縣、新竹市、臺中市、嘉義市、花蓮縣、宜蘭縣所發布之公共工程拆除建築改良物補償辦法、內政部77年2 月11日台77內字第572840號函、證人侯紅蟳及業主吳金枝之陳情書、桃園縣政府80年8 月10日80府教國字第134102號、80年10月2 日80府國教字第158751號函暨桃園縣政府80年8月2日、9 月10日公文簽辦單、前開說明會會議紀錄等各項文書及證物（見臺灣桃園地方法院檢察署83年度偵字第825號偵查卷第9頁、第23頁至第29頁、第52頁至第54頁、第136頁至第138頁、第339頁至第342頁，本院83年度訴字第817 號刑事卷㈡第37頁至第38頁、第175頁、第232頁至第240頁、第241頁，及證物袋內），分屬文書及物證性質，均與本案事實具有自然關聯性，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，且被告及其辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，是可認皆有證據能力，附此敘明。
二、訊據被告丙○○固坦承其與同案被告乙○○相識，並於上述時地前往黃金海岸餐廳，與證人甲○○、戊○○等人會面，另自證人甲○○處領得140 萬元之事實，惟矢口否認有何貪污之犯行，辯稱：伊係於同案被告乙○○與證人甲○○等人談妥後方至該餐廳會面，金錢部分另由1 名真實姓名年籍不詳之成年男子負責處理，但伊不知該名男子為何得以收錢，且縱認同案被告乙○○有利用證人甲○○、戊○○不知情下詐得1/3 補償費之事實，然同案被告乙○○未就己身及被告涉案部分有所陳述，尚不能就此窺見渠等之犯意聯絡情形，且公訴人起訴時係認證人甲○○所有之違章廠房不得請領補償，經法院審理後認因桃園縣政府放寬補償標準而得予補償，則偵查檢察官檢視所得資料尚無法查明補償標準，而伊既非縣府人員，復無可認同案被告乙○○有據實以告，如何推論伊與同案被告乙○○間有犯意聯絡；復伊因證人甲○○之廠房於徵收後需另尋覓廠房而前往黃金海岸餐廳乙節，已據同案被告乙○○、證人甲○○陳述明確，且證人甲○○所涉貪污案件亦遭起訴在案，嗣雖經判決無罪確定，但為避免再捲入此案，乃為避重就輕之詞；況伊於領款後係由不詳之成年男子取走，倘該筆款項為詐騙所得，焉有坦承不諱之情，足見伊確遭利用，實不知情云云。然查：
㈠按證據由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符，
但法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許，最高法院46年臺上字第1155號著有判例可資參照。復按被告、共犯或其他共同被告之自白，及證人之證詞，均屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同；蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌；且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現；此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異；故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致；另證人之證詞，前後雖稍有參差或矛盾，事實審非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；即供述證據，關於基本事實之陳述，果與真實性無礙而認為真實者，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部為不足取，最高法院92年度臺上字第4387號、91年度臺上字第5742號判決意旨可資參照。
㈡經查，關於各縣市政府興建公共設施之拆遷，其補償之對象
，應以⑴都市計劃發布實施前建造，⑵依建築法領有使用執照，⑶60年12月22日以前依建築法領有建築執照或建築許可，⑷未實施都市計劃地區於實施都市計劃以外地區建築物管理辦法施行前及該辦法指定應申領建築執照地區計劃公告實施前70年2 月15日建造者為限，此參桃園縣興辦公共設施拆遷合法建築改良物補償辦法第2 條規定甚明（見臺灣桃園地方法院檢察署83年度偵字第825 號偵查卷第52頁），並與苗栗縣、嘉義縣、新竹市、臺中市、嘉義市、花蓮縣、宜蘭縣所發布之公共工程拆除建築改良物補償辦法相若，此有各該縣市之該辦法各1份在卷可稽（見本院83年度訴字第817號刑事卷㈡第232頁至第240頁），執此，本案坐落桃園縣桃園市○○段第475 地號證人陳爐灶所有之土地及證人甲○○所有之地上物，渠等可否領得拆遷補償費，自應遵循相關辦法以為適用。另者，內政部鑑於前開建築物以外之業主因徵收無法受補償激烈抗爭，乃同意各縣市政府自行斟酌財力狀況及實際情形發給救濟金，以利徵收業務之進行，此有內政部77年2月11日臺77內字第572840號函1紙附卷足憑（見同上刑事卷㈡第241 頁），而各縣市政府乃就無法提出前開證明文件之建築物依其財務狀況分別制定不同比例之補償標準，此亦有前開苗栗縣、嘉義縣、新竹市、臺中市、嘉義市、花蓮縣等所制頒之公共工程拆除建築改良物補償辦法可佐，惟桃園縣政府之執行單位處理慣例則不同於前開辦法，改依修正前土地法第215條及土地法第5條規定一律查估補償，雖土地法第215 條於78年12月29日業已修正，然其修正前之既有地上物仍應依往例予查估補償，另修正後新建之違建以救濟金方式處理以利拆除等情，復有桃園縣政府83年府工建字第116410號函述可參（見同上刑事卷㈡第37頁至第38頁）。是以，證人陳爐灶、甲○○所有上述土地及地上物，本由大銘公司於75年10月30日興建，可否領取地上物之拆遷補償費，因屬桃園縣政府之執行公共工程拆除建築改良物補償事項，則桃園縣政府採以不同於其他縣市之查估補償標準，究本案證人甲○○輾轉取得之該地上物，應視屬新建之違建否以為補償。
㈢又者，關於「文中六案」徵收案，雖依行政院頒訂之公共設
施保留地取得期限之規定，係屬第2 期，然桃園縣政府為方便作業，另依年度畫分為3 期，編列同期之徵收案另有文小十六案、南崁文小十四案、南崁文中五案、大園文小二案、龜山（南崁頂段）文小五案、南崁文小十七案、南崁文中一案等，此有桃園縣政府83年府工建字第116410號函述可稽（見同上刑事卷㈡第37頁至第38頁）。再者，關於前開徵收案之補償，該府教育局國教課曾會同地政、建管、農業、水利等相關單位於79年10月5 日曾召開協調會，決議第1、2期已過，衡量既往不追究，依慣例寬容處理即就無法提出前開證明文件之建築物仍予查估補償（實為救濟金），然第3 期務必依發布之法令，從嚴處理（即就無法提出前開證明文件之建築物不予補償）等情，業經證人即出席會議之地政課股長林福涼及當時國教課課長李錦山證述綦詳，復有該次協調會之會議記錄1 份附卷足認（見臺灣桃園地方法院檢察署83年度偵字第825 號偵查卷第136頁至第138頁、第339頁至第342頁、第363頁至第365頁，本院83年度訴字第817 號刑事卷㈠第142頁至第150頁），準此，徵收補償應以合法建物為限，亦即無法提出依建築法領有建築執照、使用執照或其他經建築許可證明文件之建築物不予補償，則證人陳爐灶、甲○○所有之前開土地及地上物，因無法提出合法建築證明文件，依該次協調會結論，似不得予以補償。然者，嗣於80年間，無法提出前開證明文件之建築物之業主，如文中一案之黃國華及文小十六案中之侯紅蟳、吳金枝等人抗爭並再三陳情，桃園縣政府乃決定：爰依慣例就無法提出前開證明文件之建築物，同意比照第1、2期之發放標準，仍予查估補償乙節，有桃園縣政府80年10月9 日80府國教字第162702號函暨簽辦單在卷可佐（見本院83年度訴字第817號刑事卷㈡第175頁），由此可見，桃園縣政府原雖決定就無法提出前開證明文件之建築物不予補償，但因民眾激烈抗爭，乃於80年9 月間再度決定依慣例就無法提出前開證明文件之建築物仍予查估補償，而證人陳爐灶、甲○○所有之前開土地及地上物，因屬同期徵收之土地，而有上揭函文之適用，亦即得比照第1、2期之發放標準。另者，有關桃園縣政府徵收「文小十六案」期間，證人即業主侯紅蟳、吳金枝於徵收文小十六案期間，曾因無法提出同址62年以前之水電收據或其他合法房屋證明文件，迭次陳情，經建管課、國教課、地政科等相關單位會簽函覆及於80年10月12日召開說明會，決定教育局決議其須提出合法建物證明，送建管課核估，如業主未提交合法證明文件，則補償費無由發放，此有證人侯紅蟳及業主吳金枝之陳情書、桃園縣政府80年8 月10日80府教國字第134102號、80年10月2日80府國教字第158751號函暨桃園縣政府80年8月2日、9月10日公文簽辦單、前開說明會會議紀錄各1 份存卷為證（見證物袋），各業主之補償仍應以合法建物為限。由此可證，桃園縣政府雖就補償事宜均從寬處理，但在處理補償事宜時，縣政府內之人員處理態度並不一致，仍認法規面有爭議，因而或簽請縣長批示從寬處理，或如前述會議結論，請業主提出合法建物證明，則於該段時期，已於80年1 月11日起借調至桃園縣政府教育局國教課，辦理公共設施保留地學校預定地徵收及公用地撥用事宜之同案被告乙○○，對己身所承辦業務是否應發給業主補償費，亦即就本案坐落桃園縣桃園市○○段第475 地號之土地及地上物，自應遵循所屬單位決定以為執行程序。然者，於80年10月間，有關土地上不符合前述桃園縣興辦公共設施拆遷合法建築改良物補償辦法第2 條規定之建物，既經證人侯紅蟳、業主黃國華等人陳情抗議，而桃園縣政府於黃國華案既採從寬認定比照第 1、2 期辦理，予以補償，則桃園縣政府對違章廠房之徵收拆遷補償已有較明確之方向，同案被告乙○○有無就所承辦案件據實以告告該業主，抑或利用此一職務上之機會，欺瞞各該業主此情，而為詐取財物之行為，亟為本案之關鍵。
㈣再者，同案被告乙○○前於80年12月20日前往證人陳爐灶、
戊○○及共有人陳許阿水共有之坐落桃園縣桃園市○○段第475地號之土地勘查時，竟向在場之證人戊○○誆稱：475地號上之建築物係違章建築，可能不能補償云云，而此節已據證人戊○○、甲○○、李詩龍、吳建民等人證述明確，堪以認定。復且，證人甲○○前於警詢時陳稱：「80年11、12月間，桃園縣政府人員到我工廠，向我表示該地為校地預定地，必須徵收拆除，且該廠為違章建築，依法不能領取地上物補償費，當時我曾向縣府人員表示：廠房搭建花費不少，多少應給我補償才合理，縣府人員表示可以研究看看」、「前述縣府呂姓人員向我表示過，我的廠房屬違章建築，依法不得領取補償，但呂某答應為我爭取權益再研究看」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署83年度偵字第825 號偵查卷第18頁至第19頁）；另於臺灣高等法院91年度重上更㈣字第184 號案件中證稱：「查估的時候，他們來的人很多，看看就走了，測量時，我在場，查估與測量是不同的時間」、「查估的時候人很多，我沒有拜託他，是測量的時候，他說不能補償，我又沒有建照，怕不能領才拜託他的」、「他來測量時，我還幫他拉皮尺要量詳細點，我拜託他的」等語（見臺灣高等法院91年度重上更㈣字第184 號刑事卷第113頁至第114頁）；參之證人戊○○於同一案件中亦證稱：「地上物能否補償的問題縣政府勘估2次，時間忘記了，第1次我是在旁邊看，我不知道有無公文通知，同地號的業主楊萬枝說沒有合法執照的建物，不能補償，第1 次我只是問他們來幹什麼，他們來時已傍晚了」、「第2 次我父親告訴我，人家要來勘估，我才參加，所以我印象中的第1次是指我參加那1次」、「第2 次查估有5、6人，是有人說違章建築可能不能補償，乙○○是第2 次去查估的，姓呂的有自我介紹，查估後，過一段時間教育局姓呂的來丈量」、「不知道有業主抗爭可以獲得補償」等語（見臺灣高等法院91年度重上更㈣字第184 號刑事卷第35頁至第40頁），細譯渠等證人上述證詞，均堅指同案被告乙○○等人於查估、丈量時未告以從寬認定補償標準一事，足見證人戊○○、甲○○就前開土地及地上物自79年12月27日第1 次查估時，因認不能提出合法證件而不能獲得補償，殊不知桃園縣政府已改變決策從寬處理比照第1、2期查估補償，而同案被告乙○○嗣後於查估、丈量時，猶故意隱瞞縣政府內部作業已改變，竟聲稱不能補償，但願為證人戊○○、甲○○爭取權益研究辦理，致渠等證人陷於錯誤而請託同案被告乙○○處理，自可認屬利用職務上之機會，而施用詐術之行為，殆無疑義。
㈤另者，同案被告乙○○見證人戊○○、甲○○懇託殷切，認
有機可乘，即利用此一機會，與其昔日執教同事戴淑貞之夫婿即被告共同謀議，推由被告出面談判，爭取領到之補償費朋分3份，由被告與同案被告乙○○領得其中1份，餘2 份則歸由證人戊○○、甲○○取得，並由被告出面電邀證人甲○○等人至桃園市○○路黃金海岸餐廳面談補償事宜，初步議定，同案被告乙○○即隨後趕到黃金海岸餐廳與之謀面，並告知證人戊○○、甲○○地上物補償事宜交由被告處理各情，已據證人戊○○、甲○○於警詢時、偵查中及法院歷次審判時指述綦詳，足以認定。復且，觀諸證人戊○○於警詢時陳稱：「呂姓勘查員第2 次前來勘查前開土地之後約10天，（詳細日期記不清楚），甲○○以電話告訴我，有1 位唐先生（姓名不詳）約我和甲○○前往黃金海岸餐廳（桃園市○○路遠東百貨公司旁），商談文中六案地上物補償費事情，於是甲○○開車前來我家接我一同前往黃金海岸餐廳與唐先生見面，在車上甲○○向我說明唐先生係該名呂姓勘查員介紹處理475 地號之地上物補償事情，我們在餐廳見面後，唐先生向我表示由於該地上物之營利事業登記及使用人均為甲○○，要我向父親陳爐灶商量，將建築物所有權讓渡給甲○○，渠比較好處理該筆地上物補償費，渠並表示這樣可以領到較我原先的補償費75萬還要多，唐先生亦提出領取的地上物補償費由我、甲○○及渠與乙○○等朋分為3 份，我們談妥後，該名呂姓勘查員，亦前來餐廳和我們見面，該名呂姓勘查員即向我等表示，地上物補償費事宜，就找唐先生處理，我當場答應唐先生所提之條例」，「約隔1 個星期，甲○○到我家找我，表示唐先生在黃金海岸餐廳等我們簽該地上物權讓渡書，我和我父親及甲○○即前往黃金海岸餐廳見面，由甲○○當場書寫前開土地之地上物所有權讓渡書，並由我父親陳爐灶蓋章讓渡書給甲○○後，即將讓渡書交給唐先生處理」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署83年度偵字第82
5 號偵查卷第5頁至第6頁），並於本院審判時亦結稱：「因為當時乙○○第1 次來勘查時可以分得之補償費金額很少，甲○○在跟他計較說花了將近1,000 萬，只補償一點點，地主都拿不夠了，在跟他抗議，乙○○說介紹丙○○，丙○○自己說他有關係，可以領多一點，所以才有1/3 的協調」、「就是1/3 ，沒有說多少錢，其餘的部分是甲○○名下領的錢，我不知道他怎麼處理。丙○○這方面有稱要領1/3 ，至於乙○○有無表示要領多少錢我不知道」等語（見本院96年度訴緝字第82號刑事卷第111頁、第114頁）；而且，證人甲○○於本院審判時復證稱：「1/3是唐先生拿去，另外1/3是地主」、「我請乙○○幫我爭取高一點，但他說不能申請，要奔波，所以要我給他1/3 」、「因為當時我不認識丙○○，是乙○○介紹丙○○，說他有辦法幫我們爭取補償」、「是乙○○打電話約我出去討論補償事宜，我就很高興赴約，因為原想拿不到補償費，大部分是討論文中六案，另外在場有提到土地徵收後我要繼續做工廠，需要土地，簡單幾句帶過，不是重點」等語（見同上刑事卷第116頁、第118頁、第
120 頁），綜合以觀，渠等證人所述與被告及同案被告乙○○間討論前開土地徵收補償事宜，其經過之要點大致相符，雖證人甲○○對係何人電邀前往黃金海岸餐廳商談違建物補償事宜，於警詢時及本院審判時或稱為同案被告乙○○，但於偵查中及歷次審判時或稱為被告，就到達黃金海岸餐廳時被告與同案被告乙○○均已在場，抑或同案被告乙○○直至商談事後方趕到，另同案被告前往該餐廳與渠等證人面晤僅1次抑或2次，容有歧異，但兼酌證人戊○○所述，及證人甲○○嗣於83年間起之歷次審判程序，經反覆提示各該筆錄以確認案發經過為何，足徵來電邀約之人應為被告，而同案被告乙○○僅於第1 次前往黃金海岸餐廳，復待被告與渠等證人到場後方趕到無誤，自不得僅以渠等證人間就本案經過細節或有不同，而謂證人戊○○、甲○○所述不實。基上，被告與同案被告確有於上述時地前往黃金海岸餐廳與證人戊○○、甲○○等人商談，並詐稱：倘以前開土地之拆遷補償費1/3 為酬謝，得予申請高額補償費云云之詐取財物行為，洵堪認定。
㈥況且，本案之徵收補償係由同案被告乙○○等人負責處理，
證人戊○○、甲○○均不認識被告，且被告亦非桃園縣政府人員，無由得知縣政府徵收補償之細節，因而被告己身並無證人甲○○之聯絡電話，但同案被告乙○○於勘查時有向證人甲○○抄寫電話號碼，此據證人甲○○於偵查中陳述明確（見臺灣桃園地方法院檢察署83年度偵字第825 號偵查卷第59頁），依證人甲○○所述，被告撥打電話與證人甲○○時，乃告以因同案被告乙○○所介紹，若非同案被告乙○○有交付證人甲○○之電話號碼與被告，被告焉得撥打電話與證人甲○○連絡，復進而相約證人戊○○、甲○○至黃金海岸餐廳談論徵收補償之事，而同案被告乙○○於第1 次餐廳聚會時亦到場與渠等見面，兼衡證人戊○○、甲○○於歷次警、偵及審判時均堅指被告有主動提及可以1/3 拆遷補償費為酬謝而得提高徵收補償金額，並因同案被告乙○○身分不便開口，遂由被告出面處理乙節，倘被告或同案被告乙○○係遭彼此互為利用，對詐取財物一事皆不知情，惟同案被告乙○○如依法執行，渠等證人可否領得拆遷補償費，本與之無關，為何前往黃金海岸餐廳與之會面？且質以證人甲○○於本院審判時結稱：「大部分是討論文中六案，另外在場有提到土地徵收後我要繼續做工廠，需要土地，簡單幾句帶過，不是重點」、「於本案5月5日之後，沒有與乙○○或丙○○等人就文中六案或其他土地案件有會面情形」等語（見同上刑事卷第120頁、第121頁），若被告或同案被告乙○○所辯係因遷廠問題而相約聚會屬實，何以渠等並無後續之討論情形，且非席間談論重心，顯見渠等會面目的即為「文中六案」之徵收補償事宜，至證人甲○○日後需否另覓土地而予遷廠，祇客套、寒暄話語，足徵被告或同案被告所辯係因討論證人甲○○日後遷廠之土地問題云云，要與事實不符，委不足採。復且，證人戊○○、甲○○至黃金海岸餐廳與被告及同案被告乙○○赴約時，雖非出於同案被告乙○○之電邀，但渠等證人與被告既不相識，而同案被告乙○○擁有證人甲○○之電話號碼已如前述，且第1 次餐廳會晤時係由被告與渠等證人先行到場，同案被告乙○○中途方趕至餐廳，復第
2 次餐廳碰面時僅由被告與渠等證人在場，同案被告乙○○並未至該餐廳，若被告或同案被告乙○○係遭彼此利用而不知情，則被告如何能明確與證人戊○○、甲○○至應答前開土地之徵收補償事宜，並於第2 次會面同案被告乙○○未到場時，能正確指示證人甲○○書立廠房讓渡書，以便辦理徵收補償手續，而同案被告乙○○亦在此情下相約到場，可見被告與同案被告乙○○間事前確有詐取財物之謀議甚明，所辯互遭利用而不知情云云，顯係事後卸責之詞，不足為憑。更者，被告與同案被告乙○○間本即相識，而渠等復同至黃金海岸餐廳與證人戊○○、甲○○等人會晤，然被告猶曾一度否認未至該餐廳與之碰面，並稱同案被告乙○○嗣後有央求被告坦承拿取金錢一事，另同案被告乙○○於警詢時則否認有與被告相識，直至偵查中始坦承證人戊○○、甲○○等人所述「唐先生」即為本案之被告，綜合以觀，被告與同案被告因本案發生後，已明瞭涉犯不法罪刑之可能，猶相互推諉其責，同案被告乙○○更掩飾被告之真實姓名，倘若確遭彼此利用而不知情，焉有於此一自清機會而不加把握，要與常情相違，益徵所辯不知情乙節純屬卸責之詞無疑。
㈦此外，證人戊○○陪同證人甲○○於81年4 月24日，前往桃
園縣政府領得補償費425萬2,188元（其中3萬8,000元為人口傢俱電話移遷費，餘421萬4,188元為地上物補償費）之國庫支票後，再由證人甲○○存入設在土地銀行桃園分行之帳戶內（戶名：甲○○，帳號：000-000-000000號），並於同日領出現金140萬元交付與證人戊○○，而證人陳建智除取2萬元零用外，餘款138 萬元亦於當日存入其在彰化銀行桃園分行帳戶內（戶名：陳建智，帳號：00-000000-00號），嗣於同年5月5日證人甲○○經被告主動聯繫，而相約至土地銀行桃園分行領出現金140 萬元，並當場交付與被告等情，業據被告供述在卷，核與證人戊○○、甲○○證述相符，復有證人甲○○之前開帳戶存摺影本、證人戊○○之前開帳戶交易明細表、房屋價格表各1 份在卷可證（見臺灣桃園地方法院檢察署83年度偵字第825號偵查卷第9頁、第23頁至第29頁），堪以認定。固而，被告與同案被告乙○○均否認該筆款項係詐取財物所得，然查，證人甲○○所領取地上物部分補償費合計421萬4,188 元，除分與證人戊○○140萬元外，另交付140 萬元與被告，核與渠等證人前述被告與同案被告乙○○應分得之1/3比例相若，而該筆421萬餘元之補償費本係證人甲○○、陳爐灶所應取得之款項，衡諸常情，苟渠等證人本得領取該筆款項，為何祇在同案被告乙○○等人依法執行職務情形下，願割捨其中1/3達140萬元之鉅款以讓被告及同案被告乙○○取得，核與吾人通常處理情形有別，應為渠等證人因聽信被告及同案被告乙○○所言，認本無領取地上物拆遷補償費，此為所得不法款項，方願以其中1/3 補償費作為酬謝，自足認被告及同案被告乙○○乃以此詐術，致渠等證人陷於錯誤，而詐得140 萬元無訛。尤者，證人戊○○、甲○○二人前於偵查中均稱知悉違建不能領補償費、自動拆遷費等情，嗣於法院歷次審判時方知桃園縣政府已變更決策改從寬查估補償，足認證人戊○○、甲○○於該段期間，確因同案被告乙○○告以違章建築不得請領補償費，復因被告出面邀約至黃金海岸餐廳，經斡旋得藉助同案被告乙○○處理而可獲得補償費，益徵渠等證人本認不得領取補償費，係因被告及同案被告乙○○努力所致，自屬詐術之行為，且致渠等證人陷於錯誤，殆無疑義。
㈧至於，被告雖執以前詞為辯，惟查，被告所指另1 名真實姓
名年籍不詳之成年男子究為何人，語焉不詳，雖證人甲○○前於偵查中陳稱：「呂去2次，第1次沒有說定日期，過不久後呂又來電就約我到『黃金海岸』，叫我就帶戊○○父子一起去，要帶印章，我們一起去，當時呂、唐及另1 名不認識之人及我們共6 人在場。姓唐的唸，叫我寫讓渡書，寫完之後給陳爐灶蓋章，簽完之後唐先生拿走，說他儘量辦，叫我們靜待」等語（見同上偵查卷第58頁反面），但第2 次餐會同案被告乙○○實未到場，此經證人戊○○、甲○○於法院歷次審判時陳述明確，則證人甲○○或因誤認而混淆其與會人員，即有可能，自難單以證人甲○○容有誤認之記憶，而認本案係由該名不詳成年男子主導，被告實不知情。又者，被告與同案被告間有犯意聯絡乙節，業經本院認定如前，固於該段期間桃園縣政府補償標準之寬嚴尚不一致，惟被告與證人陳爐灶、戊○○、甲○○間俱無何財務往來情事，亦無被告所述土地仲介情形，被告焉如何不明其由而代同案被告處理本案之徵收補償事宜，且於第2 次前往黃金海岸餐廳告以證人甲○○書立廠房讓渡書時，同案被告乙○○卻未到場，若被告不明實情，其要如何指導渠等證人正確無誤地書寫，亦與常情相違，實難採信。再者，證人戊○○、甲○○雖因本案遭公訴人提起公訴在案，然觀諸渠等證人歷次供證內容，所述情節大致相符，並無因其身分為被告、證人否而更易其詞情事，復有上述核與事實相符之可信情形，亟難以此臆測之詞，認證人戊○○、甲○○所述不實。另者，被告固有坦承前往黃金海岸餐廳，及自證人甲○○處取得140 萬元等不利於己之事實，但此情已據證人戊○○、甲○○指證歷歷，並有相符之存摺影本及交易明細可證，事實明確，殊無因被告坦承不利於己之事實否，反謂其確不知情而遭同案被告乙○○或該名不詳之成年男子所利用。是以，被告所辯各節，均屬無據，不足採信。
㈨綜上所述，被告與同案被告乙○○共同利用同案被告乙○○
於80年1 月11日起借調談縣政府教育局國教課，辦理公用設施保留地學校預定地徵收及公用地撥用之職務上機會，共同向證人陳爐灶、甲○○等人詐取140 萬元等事實，業經本院認定綦詳，是本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、查被告丙○○行為後，戡亂時期貪污治罪條例（修正後為貪污治罪條例）迭於81年7月17日、85年10月23日、90年11月7日、92年2月6日、95年5 月30日修正公布，最後一次修正訂於95年7月1日施行，而刑法及刑法施行法部分條文亦於94年2月2日修正公布，另訂於95年7月1日施行，修正後刑法第 2條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕原則為比較，應適用最有利於行為人之法律，合先敘明。
㈠本案被告81年5月5日行為時所涉違反戡亂時期貪污治罪條例
第5條第2款之罪，法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科（銀元）5萬元以下罰金」，嗣於81年7月17日修正法律名稱為貪污治罪條例，並移列為同條例第5條第1項第 2款，復變更法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣200萬元以下罰金」，再於85年10月23日修正法定刑為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6,000 萬元以下罰金」，則經比較行為時、行為後與裁判時法，以81年7 月17日修正公布之法定刑對被告較為有利。
㈡又有關公務員之定義，被告行為時戡亂時期貪污治罪及81年
7月17日貪污治罪條例第2條規定，均為「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，嗣該條規定於95年5 月30日修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，配合刑法有關公務員定義規定而予修正，亦即其公務員定義應依修正後刑法第10條第2 項規定以資認定。準此，此一修正涉及公務員定義之變更，自屬法律有變更，而依修正後刑法第10條第2 項之規定，係指「⒈依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者；⒉受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，則同案被告乙○○前於80年1 月11日起借調桃園縣政府教育局國教課，辦理公用設施保留地學校預定地徵收及公用地撥用之職務，屬依據法令從事公務之人員，亦同為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，即不論適用修正前後貪污治罪條例第2 條規定，同案被告乙○○均屬公務員，則該條規定於95年5 月30日修正後並未較為有利。
㈢再關於共同正犯之規定，依修正前刑法第28條之規定為共同
「實施」犯罪之行為者，而修正後之規定為共同「實行」犯罪之行為者，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，準此，修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，惟不論適用修正前後之刑法第28條規定，被告均應成立共同正犯，則修正後規定並未較有利於被告。
㈣另本案所涉（戡亂時期）貪污治罪條例第5條第1項第2 款之
罪，其法定罰金刑最低度部分，依修正前刑法第33條第5 款規定為銀元1元以上，復依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍，折算新臺幣為30元以上，惟修正後刑法第33條第5款則為1,000元以上，以百元計算，經比較行為時法與裁判時法，以修正前罰金刑最低度有利於被告。
㈤第按無公務員身分者，與依據法令從事公務之人員共犯貪污
治罪條例之罪者，依該條例第3 條規定，亦依本條例處斷，此為刑法第31條第1 項之特別規定，最高法院89年度臺上字第3786號判決意旨可資參照。經查，刑法第31條第1 項關於身分犯之定義及加減雖經修正，將共同「實施」修改為「實行」，而剔除「陰謀」及「預備」共同正犯，並增加得減輕其刑之但書規定，復將「共犯」修正為「正犯或共犯」，以符合刑法體例，惟而，依上揭說明，因本案被告係無公務員身分，與依據法令從事公務之人員共犯貪污治罪條例之罪，應逕適用（戡亂時期）貪污治罪條例第3 條之規定，無須比較刑法第31條第1項情形，併此敘明。
㈥復按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加
重、減輕或免除等項，除法律別有規定外，應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂，最高法院85年度臺上字第2483號判決意旨亦可資參照。是以，刑法第37條第2 項有關褫奪公權部分固經修正，將有期徒刑宣告刑下限，由6個月提高為1年，但（戡亂時期）貪污治罪條例規定，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，執此，被告所犯之罪，是否應褫奪公權，自應適用（戡亂時期）貪污治罪條例之特別規定，復因褫奪公權屬從刑之科刑規範事項，應隨同主刑適用，無獨立比較新舊法之問題，附此敘明。
基上，經比較修正前、後（戡亂時期）貪污治罪條例第5 條第1項第2款、第2 條，刑法有關公務員、共同正犯、罰金刑之計算單位，以被告行為後81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例等規定較有利於行為人。是應依修正後刑法第2條第1項但書規定，適用最有利於被告之81年7 月17日修正公布之法律。
四、按貪污治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務上之機會，詐取財物罪，凡公務員假借職務上之一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物者，即屬當之；又公務員利用職務上之機會，詐取財物，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同利用職務上之機會，詐取財物之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第28條及貪污治罪條例第 3條之規定，即應論以該罪之共同正犯，最高法院95年度臺上字第4037號判決意旨可資參照。經查，被告丙○○固無公務員身分，然同案被告乙○○已於80年1 月11日起借調桃園縣政府教育局國教課，辦理公用設施保留地學校預定地徵收及公用地撥用之職務，屬依據法令從事公務之人員，故核被告所為，係犯81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪。又被告雖非公務員，惟其與依據法令從事公務之同案被告乙○○共犯該款罪名，應依該條例第3條規定，依81年7月17日修正公布之貪污治罪條例處斷。再被告與同案被告乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。雖同案被告乙○○固另涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款及行法第213條、第216條等罪嫌，然依起訴書所載犯罪事實、證據並所犯法條，被告僅與同案被告乙○○共犯貪污治罪條例第5條第1項第2 款之罪，即如本案事實欄所載，是本院無須就同案被告乙○○所犯其他罪名，認與被告共同犯罪而為審究，附此敘明。爰審酌被告雖非公務員，但與依據法令從事公務之同案被告乙○○共犯本案，並共謀策劃，所涉情節非輕，且為圖一己私利竟向被害人陳爐灶、甲○○等人詐得140 萬元，破壞國家公務員依法執行之職責，惡性非輕，復犯後飾詞否認犯行、態度難徵良可，但念其前無嚴重違反法秩序之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足考，並兼衡其犯罪之動機、目的、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第16條規定，宣告褫奪公權5年。另被告犯罪時間雖於96年4月24日前，惟其本案經宣告逾有期徒刑1年6月，且其所犯為貪污治罪條例第 5條第1項第2款之之罪，屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第1 款所規定不予減刑之罪名，是本件核無該條例減刑之適用，附此敘明。
五、末按共犯貪污罪所得之財物應連帶沒收，追繳，不得分別按個人分得金額諭知，亦不得就共同所得財物對共犯個別重複諭知，最高法院92年度臺上字第6997號判決意旨可資參照。
經查，本案被告丙○○與同案被告乙○○共同向被害人陳爐灶、甲○○等人詐得140萬元，依81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第9 條規定，雖未扣案，但屬被告及同案被告乙○○共同所得財物，渠等應予連帶追繳並發還與被害人陳爐灶、甲○○，並諭知如全部或一部無法追徵時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第5條第1項第2 款、第3條、第16條、第9條第1項、第2項，刑法第2條第1項但書，修正前刑法第11條、第28條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官丁俊成到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 黃梅淑
法 官 宣玉華法 官 黃翊哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 劉霜潔中 華 民 國 97 年 6 月 17 日附錄本判決論罪科刑法條：
民國81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第5條第1項第2款有利用職務上之機會，詐取財物者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣200萬元以下罰金。