臺灣桃園地方法院刑事判決 96年度選訴字第1號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
國民選任辯護人 吳上晃律師上列被告因違反公職人員選舉罷免法案件，經檢察官提起公訴（96年度選偵字第7 號），本院判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。此即所謂「同意性」及「相當性」之例外法理，解釋上其得同時作為傳聞法則及直接審理原則之例外依據。
二、次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。而被告以外之人，對於被告之案件而言係第三人，本質上屬於證人，除有未滿十六歲等法定例外情形外，均應命其具結，否則，依法其證言不得作為證據。又告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，其於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人。此司法院大法官議決釋字第五八二號解釋之意旨，並有最高法院九十三年度台上字第六八三八號、第五九六四號諸判決，同此意旨。又按刑事訴訟法第一百五十八條之三所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（包括證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。最高法院九十六年度台上字第三五二七號判決意旨參見。換言之，刑事訴訟法第一百五十八條之三，係立基於「嚴格證明法則」之要求，乃證據能力之積極要件，與證據能力消極要件之證據禁止（或排除）法則無關。而嚴格證明法則僅適用於法院審判程序，並不及於檢警機關之偵查、調查程序，正如最高法院九十五年度台上字第六０九六號判決意旨所指稱者：「嚴格證明法則係限制法院於審判期日踐行調查證據程序時，祗能使用法定之證據方法，此法定之證據方法，一般分為人的證據方法與物的證據方法。前者包括被告、證人及鑑定人；後者則包括文書及勘驗，而此法定之證據方法須經法定之調查程序，始得據以認定犯罪事實並採為裁判之基礎。是嚴格證明法則既具有嚴格之形式性要求，對於法院調查證據之程序形成相當之限制，自僅侷限於本案犯罪事實及其法律效果等問題，更僅適用於法院審判程序中，至於並非確認犯罪事實之偵查程序則不與焉」等語。
三、查被告、辯護人對於檢察官所提出被告以外之人即告訴人乙○○於偵查中在檢察官前之陳述（參見九十四年選他字第二號偵查卷第十二頁之訊問筆錄），同意得作為證據，而未爭執其證據能力。至告訴人於該次偵查程序雖未以證人地位具結陳述，以擔保其陳述之真實性，惟偵查中既係檢察官以「告訴人」之身分訊問，並非以「證人」地位陳述，自無可能命其具結，依上述說明，嚴格證明法則既不適用於偵查程序，當無違刑事訴訟法第一百五十八條之三所定「依法應具結而未具結者」之規定，更無所謂違反嚴格證明法則可言。本院審酌被告在有辯護人為其辯護下，同意告訴人審判外陳述之證據能力，依前述「同意性」、「相當性」之傳聞法則例外規定，告訴人於審判外之陳述，具證據能力。
貳、證明力部分
一、公訴意旨（略以）：甲○○與乙○○同為我國於民國九十三年舉行之區域立法委員選舉登記參選之候選人，二人互為競爭對手。緣乙○○自八十三年至九十一年間曾擔任桃園縣觀音鄉鄉長，而觀音鄉因有桃園縣境內惡名之「大峽谷」存在，甲○○為能順利當選，事先未做任何查證，明知有關核發證明部分業經法院判決無罪確定，及「大峽谷」早在乙○○就任觀音鄉鄉長前即已存在，即意圖使乙○○不當選，於九十三年十一月二十二日之九十三年區域立法委員選舉之選舉期間內（投票日為九十三年十二月三日），發出內分別記載「桃園縣立委，據觀音鄉文化工作陣丙○○報導『乙○○自詡要當環保鄉長』，觀音在砂石車日夜竊據國土，讓觀音土地變成全國知名的『大峽谷』。在觀音鄉長任內不當核發廢土證明，貪污被起訴中，八十七年六月二十一日中央日報第十六版」之不實文字內容之競選宣傳單，而分送該選舉區內選民，使選舉區內選民瀏覽該等宣傳單，足以生損害於該選舉區內選民對候選人乙○○品德判斷之正確性及乙○○本人。因認被告違反公職人員選舉罷免法第九十二條之罪，同時觸犯刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪，二者間屬法規競合之特別法優於普通法關係，而應論以公職人員選舉罷免法第九十二條之罪處斷等語。
二、檢察官認被告涉嫌上述罪嫌，無非係以被告甲○○坦承散發上述文宣，以及告訴人乙○○於偵查中之指訴。另告訴人任觀音鄉長期間核發棄土證明一事，業經臺灣桃園地方法院以八十八年度訴字第八０七號判決判處無罪，於九十一年四月二十九日即告確定，被告仍於九十三年十一月二十二日散布告訴涉貪被起訴中之不實文宣。據以推論被告在有查證可能及必要之情形下，竟未為查證，而散布該內容不實之文宣，足以造成選民對告訴人產生負面影響，且足以影響告訴人名譽等語。又實務向認公職人員選舉罷免法第九十二條之罪之成立，固以行為人意圖使候選人不當選，而以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事項，足以生損害於公眾或他人者為其構成要件。但其所稱「散布謠言，傳播不實之事」者，依法律應於最大限度之範圍內保障言論自由之原則而論，自應以行為人惡意散布謠言或傳播虛構不實之事項者，為其內涵；亦即除須有意圖使某候選人不當選之特別要件外，復應具備犯罪故意之一般責任要件，始能論以該罪；若候選人對於所傳播之言論內容，並非完全出於虛捏假造，縱因疏虞未能查證事實真相，致所發表之言論內容未盡與事實相符者，若不能積極證明候選人主觀上具有虛捏事實誹謗之犯罪故意（即惡意）者，仍不能遽依上述罪名相繩。換言之，本條之罪與刑法第三百十條第一項或第二項之誹謗罪構成要件相當，二者間為法規競合關係，應優先適用本條之罪論處（最高法院九十三年度台非字第三０三號判決、九十六年度台上字第四六八０號判決意旨參見）。最高法院九十三年度台非字第三０三號判決更深論謂：「言論自由為憲法所保障之人民重要基本權利之一，法律對於人民此項基本權利之實現，自應予以最大限度之維護，俾其得以充分表現自我、溝通意見、追求真理，並發揮監督各種政治或社會活動之正面功能。惟言論自由若毫無任何限制，不免有侵害他人之權益及公共利益之危險。為兼顧個人名譽、隱私及公共利益之保護，依憲法第二十三條規定，得以法律對於人民之言論自由為必要之限制，以求其均衡。刑法第三百十條之誹謗罪及公職人員選舉罷免法第九十二條之處罰規定，即屬法律對於言論自由所加之限制。惟上開罪名之構成，仍必須在符合憲法保障言論自由之基本精神，及不違背憲法第二十三條規範之必要條件下，始能成立，否則箝束言論過當，反足為國家社會之害。故刑法第三百十一條特別規定：以善意發表言論，而有該條各款所列情形之一者，不問事實之真偽，概不處罰。至同法第三百十條第三項前段規定：對於所誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之特別保障，藉以限制刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。縱行為人所指摘或傳播之事項未盡與事實相符，但若不能證明其主觀上有虛構事實誹謗之犯罪故意，或依其所舉證據資料或法院調查之結果，足認其有相當理由自認所指摘或傳述之事項為真實者，均不能遽以上述罪名相繩」等語。足見本條之罪成立與否，與妨害名譽罪章之罪，尤其誹謗罪之成立與否，均應受憲法言論自由保障之限制，是本院以下先就妨害名譽之罪與憲法言論自由基本權間的緊張關係論述之。
三、按妨害名譽罪章中之不論誹謗罪或公然侮辱罪，均係國家以刑罰公權力，對於人民之「言論」所為之處罰，此等刑罰規定是否牴觸憲法保障人民言論自由基本權利之意旨，有違反比例原則之虞，向為學說及實務上所爭論，是本院首應審究者係，此等犯罪所欲規範及處罰之「言論」，與憲法保障言論自由之關係如何？於認定此等犯罪時，是否以及應受言論自由基本權之何種限制，茲詳述如下：
㈠按言論自由、出版自由為民主憲政之基礎，司法院大法官議
決釋字第三六四號第四０七號解釋理由書明言之。又憲法第十一條規定，人民有言論、講學、著作及出版之自由，與憲法第十四條規定人民有集會之自由，同屬表現自由之範疇。本於主權在民之理念，人民享有自由討論、充分表達意見之權利，方能探究事實，發見真理，並經由民主程序形成公意，制定政策或法律。因此表現自由為實施民主政治最重要之基本人權。國家所以保障人民之此項權利，乃以尊重個人獨立存在之尊嚴及自由活動之自主權為目的，同院大法官議決釋字第四四五號解釋理由書亦著有明文。再前大法官吳庚，亦於司法院大法官議決釋字第四０七號解釋協同書中發人深省地表明：允許人民公開發表言論、自由表達其意見，乃社會文明進步與閉鎖落後之分野，亦唯有保障各種表現自由，不同之觀念、學說或理想始能自由流通，如同商品之受市場法則支配（所謂「言論思想之自由市場理論」marketplace-of-ideas theorie），經由公眾自主之判斷與選擇，去蕪存菁，形成多數人所接受之主張，多元民主社會其正當性即植基於此。又民主社會之存續及發展有賴於組成社會之成員的健全，一個國民祇有於尊重表現自由之社會生活中，始能培養其理性及成熟之人格，而免遭教條式或壓抑式言論之灌輸，致成為所謂「單向人」。憲法上表現自由既屬於個人權利保障，亦屬於制度的保障，其「保障範圍不僅包括受多數人歡迎之言論或大眾偏好之出版品及著作物，尤應保障少數人之言論。蓋譁眾取寵或曲學阿世之言行，不必保障亦廣受接納，唯有特立獨行之士，發為言論，或被目為離經叛道，始有特加維護之必要，此乃憲法保障表現自由真諦之所在」。㈡又按八十九年七月七日，司法院大法官議決釋字第五０九號
解釋，特針對刑法誹謗罪之處罰與言論自由基本權之關係，著有解釋。認為前述刑罰規定，係為防止妨礙他人自由權益所必要，與憲法第二十三條所定之比例原則尚無違背。其解釋文稱（略以）：「言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條規定之意旨」。大法官基於「合憲解釋原則」之態度，為上述結論尚值贊同，惟大法官為免人民言論自由之基本權利，遭受國家無端以刑罰權加以干預或限制，亦援引刑法同條第三項前段之規定，認該條項前段所稱「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等語，係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之條件，其「並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」等語（參見該解釋文及解釋理由書），賦予刑法第三百十條第三項之規定，具有類似（民事上）舉證責任及（刑事上）舉證義務轉換之效果，亦即民事上之原告，或刑事上之公訴檢察官、自訴人等，如欲提出此項誹謗罪之名譽賠償或刑事追訴，應負有舉證責任，證明被告具有「故意毀損他人名譽」之意圖。換言之，大法官認為名譽受到某發表言論之人侵害者，必須能夠證明發表言論者具有「真正惡意」，亦即發表言論者於發表言論時明知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論才要受法律制裁或負擔賠償責任。
㈢分析妨害名譽罪章的法條結構及編排體系，刑法第三百零九
條處罰的是「公然侮辱」之言論，第三百十條則處罰「意圖散布於眾，指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」之言論，同條第三項另規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」（所謂「證明真實且事關公益」條款）。換言之，刑法公然侮辱及誹謗罪所要處罰的言論，至少包括如下三者：１不中聽的公然侮辱言論（侮辱言論）；２足以毀損他人名譽之事之言論（誹謗言論）；３雖屬真實但與公益無關的言論。姑且不論第三種言論所以處罰之理由，係因為侵犯他人之隱私權，而與妨害名譽無關。就第一、二種關於「誹謗」及「侮辱」言論的區別標準，學說多以刑法第三百十條第一項誹謗罪之構成要件「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之『事』」，而將「言論」區分為「事實陳述」及「意見表達」二種。此種區別早有實務依據，司法院院字第二一七九號解釋曾舉例區別二者謂：「某甲對多數人罵乙女為娼，如係意圖散布於眾而指摘或傳述其為娼之具體事實，自應成立刑法第三一○條第一項之誹謗罪，倘僅漫罵為娼，並未指有具體事實，仍屬公然侮辱，應依同法第三百零九條第一項論科」。換言之，刑法第三百零九條所稱「侮辱」及第三百十條條所稱「誹謗」之區別，前者係未指定具體事實，而僅為抽象之謾罵；後者則係對於具體之事實，有所指摘，而提及他人名譽者，稱之誹謗。很明顯的，事實陳述有所謂真實與否的問題；意見表達或對於事物之「評論」，因為涉及個人主觀評價的表現，即無所謂真實與否之問題。是以刑法第三百十條第三項前段規定「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等語，既謂可以證明為真實者，祇有「事實」方有可能，此更足以證明我刑法誹謗罪僅規範事實陳述，而不包括意見表達（細繹公職人員選舉罷免法第九十二條所定「散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者」之要件，即已明白指出所規範之言論係「事實陳述」，而不及於「意見表達」，屬特別法所定之特別誹謗罪）。如自二者均為妨害名譽罪章之犯罪類型來看，有主張若侵害被害人「社會評價名譽（外部名譽）」為誹謗罪所處罰，侵害被害人之「感情名譽（內部名譽）」，則為公然侮辱罪。美國聯邦最高法院在Chaplinsky v. New Hampshire 一案中，也曾明白表示公然侮辱罪所要制裁者的是「挑釁性言論」，亦即足以立即形成創傷及立即導致平和秩序遭破壞而有害公共秩序的言論。換言之，公然侮辱罪所欲保護的，並非被害者的名譽，而是社會安寧、和平秩序的維持。本院以為，上述兩種區別標準並不衝突，不僅得以併行（標準及實益），並且正突顯二者區分的實益。蓋何謂「名譽」？正如學者所說的：「如果我做過一件事情，我就有做過這件事情的名譽，如果我沒有做過一件事情，我就沒有做這一件事情的名譽，因此名譽要以過去發生的經驗事實作為判斷，來確定說你應該保護甚模樣的名譽。換言之，如果我以前做過一件事，我就不應該受到法律保護我沒有做過這件事情的名譽，反之亦然」（參見李念祖，從釋字五○九號解釋論陳述不實是否為誹謗罪之構成要件兼論社會變遷中言論自由憲法解釋對刑法及其解釋之影響，憲法解釋之理論與實務，第四輯，二００五年五月，第二四四頁）。亦即，有無某種名譽，應該聯結「事實」始得存在而加以判斷，如果我們認為名譽是一種外部社會的評價，那麼法律所保障的名譽法益，就應該是「不被他人以虛偽言論毀損的社會評價」，也就是說，一個人有維護良好聲譽不受不實事實抹黑的權利，卻沒有「欺世盜名」的權利。當「名譽」構築在事實之上，那麼陳述真實之事的言論，就不該是侵害名譽，法律沒有理由處罰說實話的人，若說「真實言論」會毀損名譽，應該祇能解釋成上述所謂的「名譽感情」（內部名譽），而這種名譽感情，正如上述學者所言，充其量祇是「個人擁有較佳聲譽的主觀願望」，並無理由當然成為法律上可以主張的「權利」（也就是刑法保護的法益）。換言之，法律不應該保障虛偽的名譽，欺世盜名，禁不起真實揭露的社會評價，絕非值得法律保護的名譽。綜上所述，假如針對特定事項，依個人價值判斷而提出主觀的意見或評論，縱其批評內容足令被批評者感到不快，因為欠缺社會「名譽」檢驗，仍不致構成誹謗罪，換言之，沒有事實為基礎的「評論」或「意見」，如何判斷被害人享有或不應享有某種評價？一個人是否美醜，是否無知、卑鄙，當欠缺事實為基礎時，無從認定，至多僅係其情感受傷，或祇是社會是否願意接受不中聽、粗鄙的，甚至挑釁性的言論而已，這才是公然侮辱罪所要處罰的客體。但接下來的疑問是，被「侮辱」的被害人真有所謂「內部名譽」（感情名譽）？如果一個本來社會評價（外部名譽？）認為帥氣英挺的男子，偏偏有人就是要刻意指稱他不帥、很醜，就應該被以公然侮辱罪處罰嗎？甚至，如果本來就被身旁許多人認為「卑鄙無知」的人，祇因其自認不應受此評價，難道公開說出心中真實感受言語（即使用詞不中聽）之人，就應該繩之以公然侮辱罪？即使是說出如「幹你娘」此類粗俗言論者，我們就可以用「社會安寧和平秩序」遭破壞為由，而動之以刑罰？尤其，在欠缺事實基礎為立證之情形下，檢察官有無可能證明侮辱罪成立？或是祇能流於法官的主觀判斷，祇要法官認為不中聽的話（或以法官所界定的社會安寧秩序），就會構成侮辱罪？！㈣又雖然誹謗罪的構成要件並未就行為人是否認識其指摘或傳
述之事是否為真實加以規定，惟參酌刑法第三百十條第三項前段：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」之規定，以及所謂「名譽」應有「真實事實」為前提之特性，本院以為，誹謗罪應該無欲處罰「真實的言論」，換言之，足以毀損他人名譽而應處罰之言論，係指「虛偽的言論」，從誹謗罪的犯罪構成要件來看，「不真實的言論」為構成要件要素中的客觀不法要件才是。至於行為人對於該不實言論是否認識應否為主觀構成要件，自不能忽略緊接在刑法第三百十條條後面的第三百十一條。該條規定「以善意發表言論，不罰」之四款事由，不論刑法學者係將之列為阻卻違法或阻卻構成要件之事由，就結果而言，均屬刑法不處罰的言論。而除第一款「因自衛、自辯或保護合法之利益者」，解釋上可認為屬刑法總則正當防衛或緊急避難之分則特別規定外，餘第二、三、四款之「公務員因職務而報告者」、「對於可受公評之事，而為適當之評論者」，及「對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者」，均屬與「公共利益」相關之善意言論，解釋上可以說是前條第三項後段的反面的例示事由。如此本條即可與前條第三項結合，亦即均須以「善意發表言論」為不罰的前提，反面言之，就是惡意的言論不受保護，如此解釋恰與美國憲法上所發展出的「真正惡意原則」（actal malice），大致相當。所謂「真正惡意原則」，係指主張名譽受到不實內容言論侵害者（尤其公務員或公眾人物），如果能夠證明發表言論者具有「真正惡意」，亦即發表言論者於發表言論時，明知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論才要受法律制裁。另須強調的，刑法第三百十一條的不罰事由，在同為「妨害名譽」言論類型的公然侮辱罪，當亦有其適用，以刑法第三百十一條第三款「合理評論原則」（以「善意」發表言論對可受公評之事，而為「適當」之評論者，不罰）之規定為例，雖然該條立法理由謂：「保護名譽，應有相當之限制，否則箝束言論，足為社會之害，故以善意發表言論，而有本條所列之情形者，不問事之真偽，概不處罰」，既然稱「不問事之真偽」，即認該條所規範的言論仍有「真偽」之分，自係指事實陳述而言，而非評論。惟某一言論之內容，究係陳述事實或表達意見，亦即在許多邊際案件上，要嚴格區分「事實」與「意見」，確屬不易，蓋有時二者兼有之。至少，正如前述，所謂公然侮辱之言詞，既包括不涉及事實之陳述，即偏向於所謂意見之表達，在審究意見表達或評論之言詞是否構成公然侮辱之言詞，「合理評論原則」之不罰事由，與其說是對於刑法第三百十條誹謗罪之阻卻不法要件事由，毋寧應視為係對於刑法第三百零九條之（不成文的）阻卻不法事由。換言之，如果要立法處罰「侮辱」言論，至少在適用刑法第三百零九條時，應留意以「合理評論原則」加以限縮，在合憲性解釋原則之下，方足使刑法第三百零九條之規定不致發生違憲之結果。
㈤末按檢視釋字五０九號解釋對於刑法第三百十條條第三項前
段「證明真實條款」的闡釋，也可以看出大法官有意將「不真實性」列入構成要件要素。該解釋所謂「係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之條件」等語，可以理解為「指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之言論內容，與事實相符者，不罰」。而大法官言下之意正是，虛偽言論始可能構成足以毀損名譽的處罰言論。最重要的，大法官緊接著又謂：「並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」等語。重點在這句「行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩」。蓋是否與事實相符的言論，在訴訟上即使窮盡調查也未必能證明，所以大法官顯然同意行為人如主觀上「有相當理由確信（事實）為真」，即使客觀上該事實非真實仍不構成誹謗罪。換言之，行為人必須對於事實之不真具有認識，主客觀構成要件始該當，由此更足證明「不真實性」屬客觀構成要件。至於「相當理由確信為真」之證明，蘇俊雄大法官在協同意見書中稱：「證明強度不必至於客觀的真實，只要行為人並非故意捏造虛偽事實，或並非因重大的過失或輕率而致其所陳述與事實不符」，即排除於誹謗罪處罰之外。吳庚大法官的協同意見書則舉例謂：「諸如出於明知其為不實或因輕率疏忽而不知其真偽等情節，始屬相當」。而二位大法官所闡釋及舉例者，顯然即相當於美國法上的「真正惡意原則」。雖學者及實務判決另提出「合理查證」之標準，認為「不先要求一定的查證行為義務，就無法確定行為人是否具相當理由足以確信所述為真實」作為判斷標準。惟本院以為，所謂「合理查證」與「真正惡意」實為一體兩面，運用上未必衝突，亦即前者標準往往係用來判斷是否具有後者標準之方式，且通常係使用在新聞媒體（記者）或公職人員、公眾人物為被告之案件，甚且，對於一般市井小民，是否以及應有如何之合理查證能力，該標準未必能一體適用於所有案例中，應為不爭的事實。最重要無法合理說明的是，從犯罪階層及類型來看，刑法不處罰「過失誹謗」行為，如果上述「不真實性為客觀構成要件要素」的說法成立，那麼「合理查證」要作為阻卻（不法）構成要件之事由，會包含「過失誹謗」，正因為如此，大法官林子儀於出任大法官前，曾經撰文認為：「合理查證」不符合刑法的規定，應該捨棄此判斷標準，而採取「真正惡意」的判斷標準（真正惡意模式），因為唯有「真正惡意」所對應的不法行為，始符合刑法僅處罰「故意誹謗」的規定（參見林子儀，言論自由與名譽權保障之新發展，言論自由與新聞自由，一九九九年九月，第三八０頁）。綜上所述，行為人涉及侮辱及誹謗罪處罰之言論，主觀上必須非善意，亦即係「惡意」的（釋字第五０九號解釋理由書：「目的即在維護善意發表意見之自由」），又因為保障的是名譽法益，所以客觀上該言論還必須是「不真實」的，如此不法構成要件始得該當。惟「意見表達」並無所謂實在與否的問題，業如前述。正如美國聯邦最高法院「包爾」（Powell）大法官在該院判決中曾說過：「在言論自由之下，並無所謂的虛偽或不實的意見。任何一個意見不論其是多麼的惡毒，我們並不依賴賴法官或陪審團的良心來匡正它，而是藉由其他的意見與該意見的競爭來匡正它」。無獨有偶的，前大法官吳庚亦曾在釋字第五０九號解釋之協同意見書謂：「按陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，尤其對政府之施政措施，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障」。更可窺見「意見表達」相對於「名譽法益」在憲法言論自由下所受到的絕對保障。剩下的就是涉及事實之言論，必須是不實的言論才涉及誹謗，又因為主觀上必須「惡意」，且屬強度的故意，相當於刑法上的「直接故意」，不包括「間接故意」，言論內容如果證明是不實的，行為人之故意必須包括對「其所指摘或傳述之事為不實」的認識及意圖，如果行為人主觀上非明知其所指摘或傳述之事為不實，即具備該阻卻構成要件事由的主觀要件，而欠缺構成要件故意，不成立誹謗罪。最後的難題是，既然言論的不真實性為誹謗罪的構成要件，為何刑法第三百十條但書規定「雖屬真實但與公益無關的言論」也要處罰的第三種言論？本院以為，誹謗罪其實保護兩種性質不同的法益「名譽」及「隱私」（參見釋字第五０九號解釋），而刑法第三百十條第三項後段所欲保障的正是「隱私權」。正因為隱私是個人不受打擾的自主私密空間，所以傳述不真實之資訊雖然會侵害名譽權，但不會有侵害隱私權的問題，唯有傳述真實的資訊始有侵害隱私權可言，所以刑法要處罰與公益無關的真實言論，也正因為二者法益截然不同，所以刑法第三百十條才無法將「不真實言論」明定為構成要件。嚴格的說，刑法第三百十條條第三項但書就不應該定在妨害名譽罪章，而應該列入次章之妨害密秘罪章為宜。當然，參見刑法第三百十一條所定的善意言論不罰規定，如係出於善意之真實而與公益無關言論，亦非刑法處罰之言論。
四、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年台上字第一三００號判例亦同此見解。此項證據法則於非告訴乃論之罪之被害人，以及自訴案件之自訴人陳述時，亦應有其適用餘地。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於九十二年九月一日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院九十二年台上字第一二八號判例意旨參見）。此即學說所指基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。末按解釋適用誹謗罪（包括公職選舉罷免法第九十二條之特別誹謗罪）或公然侮辱罪，應顧及前述所提出之「真正惡意原則」標準，而落實在訴訟程序之舉證責任上，於公訴案件，檢察官即須舉證證明，於自訴案件，則由自訴代理人舉證證明，被告確有毀損被害人名譽或侮辱被害人之「真正惡意」。法院當亦以此原則作為調查證據及認事用法之依據，換言之，如檢察官或自訴代理人無法舉證證明被告有此惡意，法院即應為被告無罪之判決。檢察官在不具事實基礎的公然侮辱罪，要盡其說服責任，證明被害人「名譽」受損，幾為不可能的任務。同樣的，在誹謗罪的證明，要檢察官證明被告所言不真實，以及「真實惡意」，亦難如登天，蓋通常發生的疑似誹謗言論，其內容多係某某人發生某項「積極事實」，而不會是某人沒有做甚麼事的「消極事實」，對於消極不存在的事實要如何證明，甚難想像。更不用說，檢察官還得證明被告具有意圖毀損名譽的主觀上惡意，致無合理懷疑之程度，更是艱難的任務。所以「真實惡意原則」之標準建立後，因為檢察官甚難舉證證明，誹謗或公然侮辱罪，成為備而不用的刑事法律，應可想像。至於實務上仍常見此等犯罪成立之判決，究其原因，當係不能澄清妨害名譽罪的保護法益及構成要件究為如何，導致釋字第五０九號解釋「一綱多本」的操作。本院確信，釋字第五０九號解釋後，如要合憲操作、適用妨害名譽罪，除非改弦更張，或再為補充解釋，否則該罪祇有「束之高閣」一途。
五、訊據被告固不否認檢察官所指文宣為其競選時委託公關公司所製作，並經其過目後而散布，惟堅決否認所散布、傳播者為謠言或不實之事，並無誹謗之犯意。辯稱（略以）：稱觀音鄉土地為「大峽谷」，係引用某篇網路文章（作者為丙○○），而告訴人因不當核發廢土證明，以貪污案被起訴中，係引用八十七年六月二十一日中央日報第十六版之新聞報導，所述均有出處及依據，並非被告捏造或虛構，內容亦無不實，而告訴人擔任觀音鄉長八年，該等事件均係可受公評之事等語。經查：
㈠被告甲○○與告訴人乙○○，同為九十三年舉行區域立法委
員選舉登記參選之候選人，二人互為同選區之競爭對手，而被告開始散發系爭文宣之時間係於九十三年十一月二十二日，適於選舉期間，嗣該次選舉結果，告訴人乙○○當選為立法委員，被告落選等事實，均為檢察官、被告所不爭執在卷。被告既與告訴人為同選區之競爭對手，如對手選上，勢將壓縮當選席次，憑心而論，不論被告、告訴人主觀上均有對手不當選，而西望自己當選之意，是公職人員選舉罷免法第九十二條所定「意圖使候選人當選或不當選」之主觀要件，自屬常情，是否適於作為主觀犯罪構成要件，容有質疑。本院以為，至少此處之主觀犯意，結合本條後段「散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人」之客觀要件，應指為使候選人當選或不當選之動機，而對於足以毀損他人名譽之不實事項之散布具有主觀上故意，且係「真實惡意」之直接故意而言。至被告是否具真實惡意，本為檢察官不易證明之事，依本院上述說明，至少必須所散布或傳播者，屬於「謠言」（捏造之語）或「不實之事」（虛構之事），亦即其內容出於故意虛捏者而言，倘有合理之懷疑，致誤認有此事實而為散布或傳播時，自難認有犯本罪之故意，而不成立本罪。
㈡觀系爭○○○區○○○段，前段開宗明義指出其依據為「觀
音工作陣丙○○報導」，其內容為「乙○○自詡要當環保鄉長，觀音在砂石車日夜竊據國土，讓觀音變成全國知名的大峽谷」等語。而後段之依據為「八十七年六月二十一日中央日報第十六版」，其內容係陳述告訴人「在觀音鄉長任內不當核發棄土證明，貪污被起訴中」等語。同份文宣上並附有標題為「因核發棄土證經檢方諭令一百萬元交保，觀音鄉長乙○○聲稱遭陷害」之新聞報導內容。有告訴狀所附之系爭文宣一件在偵查卷足證。換言之，被告所散布之文宣已負責任的載明出處，形式上觀察即難謂係空穴來風之「捏造之語或「不實之事」。
㈢而系爭文宣前段之實質內容，業據被告於偵查中提出文宣上
所指「觀音工作陣丙○○報導」之紙本，證明確係一篇網路報導文章，其中載有「觀音因為砂石車竊據國土，地表形成遠近知名的大峽谷」等文字敘述。本院以為，以最有效之語言表意，原就是言論自由的核心範圍，語言、文字之選用，本來除了客觀意思之傳達溝通外，還有情感表述的成分在內，簡單的說，「有力的表述，未必是文雅的」。以「大峽谷」形容地表日益裸露的觀音鄉地表，固然不中聽，但難謂非恰當之形容用語，此觀檢察官於起訴書亦不否認「大峽谷」之現象存在，更足證之。至檢察官主張「大峽谷」現象係於告訴人任觀音鄉長前即存在等語，而與告訴人無關等語，惟告訴人於競選立法委員前，連續擔任觀音鄉長兩任八年，且至少於桃園縣地區早為知名人士，其不僅具廣義之公務員身份，更為所謂「公眾人物」，此為當事人所不爭執。是所評論之人為公務員或公眾人物，而認並無真實惡意存在時，即可認為構成所謂合理之評論。「大峽谷」現象究係於何時形成，是否確與告訴人無關，均未見檢察官指出證明之方法（就此消極事實檢察官本難證明），且即令係發生在告訴人擔任觀音鄉長之前，然告訴人是否未能改善此種現象，當屬可受公評之事，被告此處所陳述者既非虛捏，而用語亦非不恰當，所為適符刑法第三百十一條第三款所定「對於可受公評之事，而為適當之評論者」之法定不罰事由，換言之，此係立法者所擬制之「善意言論」，而難謂有真實惡意可言。
㈣系爭文宣之後段，除係引用八十七年六月二十一日中央日報
之報導，有被告提出該紙剪報附卷外，經查被告確因核發廢土證明一事，遭臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴，有本院依職權調查之八十六年度偵字第九八四二號、八十八年度偵字第七四二一號起訴書影本一件在卷足證，文宣中明指告訴人因「貪污被起訴中」，所言並非「不實之事」，至檢察官主張告訴人所涉該件貪污案件，早於九十一年二月二十日宣判，同年四月二十九日判決無罪確定，被告刻意引用六年前之中央日報之報導，其有時間查證卻不為查證，顯有刻意忽略隱瞞之嫌等語。經查告訴人所涉上述貪污案件，固確如檢察官所言，業於九十一年二月二十日宣判，檢察官未提起上訴而確定，有本院八十八年訴字第八０七號刑事判決書影本一件在卷可查，惟自判決確定日至被告九十三年十一月二十二日散布系爭文宣日止，係二年有餘，當時是否有任何新聞報導告訴人無罪確定，或其他任何管道，證明被告早已知情，未有證據證明，並且強令非熟稔司法實務之被告查證該案後續結果，亦難謂合理，甚且即令被告早已知悉告訴人係無罪確定，憑何理由要求被告有充分揭諸告訴人該案訊息予選民之義務？更何況系爭文宣係指明告訴人「貪污被起訴中」，非謂告訴人「貪污被判刑」，換言之，被告之目的係以文宣告知選民告訴人曾有「被起訴」之真實事實，對於該案是否判決，本屬被告所不關心，是即便被告對於後續案件判決無罪之結果有所隱瞞，亦難謂其有真實惡意之故意。㈤本件係選舉期間所生之爭訟案件，在民主政治公民社會中，
候選人透過競選之過程利用各種文宣為其進行宣傳，並就其所涉公共事務為辯論，期使選民對候選人有充分之認識，是對於各候選人有關文宣中就與公益有關之事項，或甚至人格特質的描述等，自應嚴格認定報導人是否確有誹謗或侮辱之惡意，不應以過於寬鬆的標準檢驗，以免在選舉中因對其他候選人有關於公共事務或其過去曾參與事務之之批評動輒得咎，因此若無積極證據足證行為人確係出於侮辱之故意或未必故意以進行公然傳播或散布，即應推定其係以善意為之。故被告所製作散布之文宣內容，縱有聳動或誇張，然其目的不外係在引起選民之注意，增加選民對候選人平日參與公共事務等作為之瞭解，並可提供選民更多且深入的資訊，是被告此處所為當非出於惡意，即堪採信。對於所謂「非出於惡意」所以採取極嚴格之認定標準，係在避免如候選人畏懼有侵害他候選人名譽之虞時，勢必會在對於候選人行為或能力之討論上，加上一層無形之桎梏，而無法暢所欲言，亦影響選民對候選人的討論活力，也難以提供更多民眾想關心及參與的資訊，甚且亦難有效發揮監督公務員或公眾人物之功能。
㈥末查本罪之成立尚須「足以生損害於公眾或他人者」為其構
成要件，參以本罪屬特別誹謗罪之性質，自須被害人因而名譽受損，並且尚須「公眾或他人」（選民）因而誤認被害人有行為人所傳述之事，致影響被害人之選舉結果而受損。又正如本院前已論及者，雖然誹謗罪的構成要件並未就行為人是否認識其指摘或傳述之事為真實加以規定，惟參酌刑法第三百十條第三項前段：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」之規定，以及所謂「名譽」應有「真實事實」為前提之特性，誹謗罪應該無欲處罰「真實的言論」。換言之，足以毀損他人名譽而應處罰之言論，係指「虛偽的言論」，從誹謗罪的犯罪構成要件來看，「不真實的言論」為構成要件要素中的客觀不法要件才是。本件被告所散布關於告訴人之文宣內容，經查俱均屬「真實的言論」，業如前述，其所為自難該當誹謗罪之構成要件，換言之，當「名譽」構築在事實之上，那麼陳述真實之事的言論，就不該是侵害名譽，法律沒有理由處罰說實話的人，若說「真實言論」會毀損名譽，應該祇能解釋成上述所謂的「名譽感情」（內部名譽），而這種名譽感情，充其量祇是「個人擁有較佳聲譽的主觀願望」，並無理由當然成為法律上可以主張的「權利」（也就是刑法保護的法益）。是被告針對特定事項，依個人價值判斷而提出主觀的意見或評論，縱其批評內容足令被批評者即告訴人感到不快，因為欠缺社會「名譽」檢驗，仍不致構成誹謗罪，尤其本件告訴人最終仍當選立法委員，如何證明告訴人之「名譽」因被告之文宣而受損，又要如何證明有選民因被告之文宣而導致未投票予告訴人，均屬難以證明之事。總之，要檢察官證明消極不存在之事實，難如登天，而幾為「不可能的任務」。
六、末須提出者，言論自由及個人名譽雖均為憲法所保障之基本權利，惟二者之保護產生衝突時（所謂基本權之衝突），基於比例原則及利益衡量，個人之名譽，在相當情形下，必須對憲法所保障之言論自由讓步，尤其身為「公眾人物」，既掌握較多之社會資源，亦比較能夠為自己的名譽有所澄清，以地方首長、立法委員或接近此等職位之人，自須忍受較為嚴苛之監督，此乃有志參選地方首長、立法委員等公職選舉者，所付出之代價及應該建立的基本認識。本院並願引用美國最高法院在關於甚至是所謂「三字經」的侵犯性言論，亦應受到言論自由保護的判決中，由哈藍(Harlan)大法官所主筆的一段判決內容，願提出與本案告訴人及被告共勉，並藉以宣示司法權保障言論自由的用心：「憲法保障的言論自由權利，在我們這樣多元複雜的社會中，是一帖良藥。他可以防止政府箝制言論，以控制我們所能獲得之資訊，希望這樣的自由可以使我們的公民更進步，讓我們的政治更完美，也相信這是我們政治體制所依賴的個人尊嚴與選擇的唯一途徑。．．．或許，這自由會造成言詞的喧囂與不和諧，甚至是侵犯性的語言。然而在某個既定的限制下，他其實是開放公共討論所容許的必要副作用。也許空中充滿著言詞噪音，這卻是良性的訊息」。在我國逐步邁向多元民主化，以及始終難以逃脫選風惡質化批評的今天，這段話尤發人深省。
七、綜上所述，檢察官未能證明主觀上被告有「真實惡意」之意圖，客觀上告訴人有名譽受損之情狀，而被告所散布文宣對於告訴人所為之論述，客觀上亦未逾適當評論之界限，主觀上屬善意意見之表達，被告並無毀損其名譽之故意，亦無證據證明告訴人因而受到社會負面的評價，被告既無真實惡意，本院復查無其他積極證據，足信被告確有檢察官所指犯行，自不得率以刑責相責，本件不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪之諭知，以示審慎。至被告於本院言詞辯論終結前已與告訴人達成和解，並賠償告訴人具體金額，有告訴代理人當庭所提出之和解書一件在卷可證，告訴人嗣並具狀向本院撤回誹謗罪部分之告訴，有撤回告訴狀一件在卷為憑。惟誹謗罪與公職人員選舉罷免法第九十二條之罪，係法規競合之特別關係，並非吸收之實質上一罪或其他裁判上一罪之關係，依前述說明，此部分無諭知不受理判決之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官鍾雅蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 23 日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
審判長法 官 黃 梅 淑
法 官 黃 翊 哲法 官 錢 建 榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 劉 寶 霞中 華 民 國 96 年 11 月 14 日