臺灣桃園地方法院刑事判決 97年度易字第1080號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因違反律師法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度偵字第24510 、第25589 號），本院認不宜逕以簡易程序判決，改依通常程序審理，判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告李台興係未取得律師資格之人，甲○○則領有法務部（65）台證字第2027號律師證書，具有律師資格，李台興竟基於意圖營利之犯意，於民國91年4 月15日起，由李台興在桃園縣桃園市○○路○ 段○ 號1 樓設立民盛法律事務所（未向桃園縣政府辦理營利事業登記證），共同約定以民事、刑事、行政訴訟案件收費之七成歸甲○○所有，餘三成及非訟事件與常年法律顧問等律師業務之收費則歸李台興所有之方式，僱用甲○○經營律師事務所執行業務，因認被告甲○○與李台興共同觸犯律師法第50條第1 項之未取得律師資格，意圖營利，設立事務所而僱用律師合夥經營事務所執行業務罪等語。
貳、程序部分按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議 (Without Objection)，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。本案被告於本院準備程序中已表示對卷內人證、書證、物證之證據能力均無意見，本院審理時，被告對於被告以外之人於審判外之陳述之證據能力並未表示意見，迄本院辯論終結前，被告亦未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
叁、實體部分
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號著有判例可資參照。
二、本件公訴意旨認被告甲○○與李台興共同涉犯律師法第50條第1 項之未取得律師資格，意圖營利，設立事務所而僱用律師合夥經營事務所執行業務罪嫌，無非係以⑴同案被告李台興於警詢、偵訊時之供述。⑵被告甲○○於警詢、偵訊時之供述。⑶證人陳文蟬於警詢、偵訊時之供述。⑷證人陳怡君於警詢、偵訊時之供述。⑸證人張效藝於警詢、偵訊時之供述。⑹證人李文男於警詢、偵訊時之供述。⑺警製之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各3 份、現場照片20張、甲○○於華僑銀行帳戶之往來明細表、甲○○於92、93年度個人綜合所得稅結算申報資料各1 份。⑺房屋租賃契約書、案情討論諮詢單、案件款項移交單、合作金庫存摺、現金流量表、收支明細表、損益表、員工薪資表、案件分析表及匯款單各
1 份。
三、惟按律師法第50條規定：「未取得律師資格，意圖營利，設立事務所而僱用律師或與律師合夥經營事務所執行業務者，處一年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金。」，則細繹該文義內容顯係以「未取得律師資格者」為實現構成要件之行為主體，亦即該規定所規範處罰之對象以「未取得律師資格者」為限，倘具有律師資格，設立事務所而僱用律師或與律師合夥經營事務所執行業務者，依該文義內涵，即非在該規定所得適用之列。再者，雖刑法第31條第1 項規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑。」，核該規範意旨為現行刑法關於身分犯之共犯擬制規定，而所謂「身分」乃指行為人所具有之特定資格者而言，例如公務員、特定親屬關係等；另所稱「其他特定關係」則用以泛指身分以外之其他屬於行為人之「特定條件」者，且所稱特定條件，則須具有相當之概念特徵，足使特定關係與一般關係可為明顯之區辨，始符罪刑法定原則。稽上揭規定「未取得律師資格」者，乃指一般不具律師資格之人即屬之，尚難認屬於因身分或特定關係始成立之罪，而有刑法第31條第1 項規定之適用。又被告甲○○係領有法務部
（65）台證字第2027號律師證書，具有律師資格者，從而，本件被告甲○○並非律師法第50條規定之適格行為人，亦無刑法第30條第1 項擬制共犯規定之適用，公訴人認被告甲○○與李台興共同違反律師法第50條規定，容有未合。揆諸上揭判例意旨，自應為被告甲○○無罪之諭知。
四、又按檢察官聲請簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1 第4 項但書規定之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452 條定有明文。本件被告既應為無罪判決之諭知，本不得適用刑事訴訟法第七編所定之簡易程序對其為論罪科刑，而應依刑事訴訟法第452 條規定適用通常程序審判，因此，本院所為判決應按上揭規定，適用第一審通常程序所為之第一審通常程序判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如
主文。本案經檢察官翁偉玲到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 30 日
刑事第七庭 法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
書記官 張尹嫚中 華 民 國 98 年 3 月 31 日