臺灣桃園地方法院刑事判決 97年度易字第193 號聲 請 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
5 樓上列被告因詐欺案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十五年度偵字第一五八八五號），本院認不得以簡易判決處刑（九十六年度壢簡字第二四九七號），改依通常程序審理，並判決如下：
主 文乙○○無罪。
理 由
壹、程序部分：按「刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第一百五十九條之五第二項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第一項之同意作為證據）。」（詳最高法院九十三年度台上字第三五三三號判決要旨）：
又「刑事訴訟法第一百五十九條之五明定：『被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。』、『當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。』，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示『對於證據調查無異議』、『沒有意見』等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。」（詳最高法院九十四年度台上字第二九七六號判決意旨）。經查本案被告乙○○及檢察官於本院準備程序期日、審判期日，對本案之全部證據，未表示對證據能力有爭執，復於審判期日就本院一一提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是參照上開最高法院判決要旨，本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部份：
一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○及何晉煜（另案由檢察官為不起訴處分）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國九十五年一月間，明知「萬里江鱘餐廳」原始合夥人即何晉煜、乙○○、李瑞麟（另案由檢察官為不起訴處分）及李常宏之實際出資額加總尚未達新臺幣（下同）七百十九萬一千二百元，且上揭合夥人亦未完全給付個人出資額一百六十六萬元，其累計之實際資本額不足以支應「萬里江鱘餐廳」之營建成本，而有現金周轉不靈之開辦風險，竟為籌措款項填補資金缺口，於九十五年一月十八日持李瑞麟依日記帳繕打之餐廳營建費用表列一紙，向告訴人甲○○、賴怡如佯稱「萬里江鱘餐廳」實際支出營建款項已達七百十九萬一千二百元，且何晉煜、被告乙○○、李瑞麟及李常宏之個人應出資額均已到位，使告訴人甲○○、賴怡如對該合夥之財務評估陷於錯誤，而於九十五年一月十九日各依約給付出資額一百六十六萬元。嗣被告乙○○以合夥資本不敷營建費用，要求告訴人甲○○、賴怡如繼續增資，經告訴人甲○○、賴怡如數度請求閱覽合夥帳冊均遭推諉而察覺上情，因認為被告乙○○涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按詐欺罪以行為人意圖為自己不法之所有，以詐術使本人或第三人之物交付或因而得財產上之不法利益或使第三人得之為構成要件，又所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不成立該罪，最高法院四十六年台上字第二六０號判例亦有明揭，是民事債務當事人之間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，其原因非一；或係因不可歸責之事由無法給付，或係因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必自始即出於無意給付之詐欺犯罪；又刑事被告依法不負自證無罪之義務，自難以被告單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有之意圖，合先敘明。
三、訊據被告乙○○固坦承有於九十五年一月間與李瑞麟、何晉煜、李常宏等人共同投資而經營「萬里江鱘餐廳」等情，惟堅決否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：本件告訴人甲○○之所以會投資「萬里江鱘餐廳」，那是因為當時告訴人甲○○之子與何晉煜之子係好朋友，而告訴人甲○○自己本身曾在桃園縣楊梅鎮開設咖啡廳，因得悉我與何晉煜等人要開設經營「萬里江鱘餐廳」，所以自己前來實地查看評估後，認為餐廳的確有在動工，才決定投資，因為餐廳開始時均係開我的支票，我投資的金額的確有到一百六十六萬元，我並未詐騙告訴人甲○○，當時因為一樓要作中餐而告訴人甲○○要在二樓經營咖啡廳，由於須要經過二次施工，告訴人甲○○遂先在一樓先經營，後來在二樓玻璃屋搭好後，告訴人甲○○也在二樓實際經營咖啡廳，而告訴人甲○○所投資的款項也都有用在建造餐廳所用，我並未將告訴人甲○○之投資款項放入私人口袋，全部都用在餐廳，後來告訴人甲○○要求退股，我們並在九十五年三月間將告訴人甲○○所投資的款項扣除必要費用後返還予告訴人甲○○，並協議在餐廳後半部由告訴人甲○○繼續經營咖啡廳，現告訴人甲○○也還繼續經營中，我根本沒有詐欺告訴人甲○○，因為告訴人甲○○有拿回投資款項，而我自己若不含朋友的部分則虧損了一百餘萬元等語。
四、經查：
（一）本件係告訴人甲○○之所以會投資「萬里江鱘餐廳」，那是因為告訴人甲○○的兒子與何晉煜的兒子係好朋友，由於九十五年一月間，被告乙○○與何晉煜要開餐廳，而告訴人甲○○當時在桃園縣楊梅鎮已經開設了一間咖啡廳，故告訴人甲○○遂實地前往「萬里江鱘餐廳」所在地查看，並且的確有看到該址正在動工興建餐廳，當時係計劃在二樓另外進行二次施工搭建玻璃屋經營咖啡廳，一樓則經營中餐，在尚未進行二次施工之前，並計劃在一樓暫先經營咖啡廳等待二次施工，告訴人甲○○因實際前往觀看之結果，因為自己有經營咖啡廳之經驗，所以才有意加入等事實，業據告訴人甲○○於本院訊問中結證在卷（詳本院九十六年十二月三日訊問筆錄第二頁稱：「（問：投資萬里江鱘餐廳的情形？）是因為乙○○跟何晉煜要開餐廳要一起做，時間是在九十五年一月，因為他們二人對於西餐及咖啡不懂，而我當時在楊梅已經開了一家咖啡廳，而何晉煜的兒子跟我的兒子是好朋友，所以才找上我，在九十五年一月初，我有到餐廳所在地去看，實際上有在動工，他們說要做中餐，而中餐的二樓是做玻璃屋並說暫時在那邊經營咖啡屋，是由我經營，原本是請我在二樓某個角落先經營，等二次施工，搭完玻璃屋之後在整個簽過去，然後我就有意思加入。」等語），核與證人何晉煜於本院訊問中結證之情節相符（詳本院九十六年十二月二十四日訊問筆錄第二頁稱：「（問：九十五年一月有無跟乙○○、李瑞麟、李常宏等人投資萬里江鱘花園餐廳？）有，當時是因為資金不夠，所以甲○○才會來找我，當時因為我兒子與甲○○的兒子是同學，因為我兒子跟他兒子講我投資開餐廳，甲○○自己本身也有來該地點實際勘查過，經過我兒子的介紹，甲○○才會來加入我們的股東。（問：他自已本身有經營咖啡廳嗎？）是的，他在楊梅火車站與賴怡如有開咖啡廳，二樓做玻璃屋是後來才要加蓋，我們的地是農地，有一定的建地率，當時他也知道，要等使用執照下來，才要加蓋二樓，但是在尚未取得使用執照時，他就吵著要拆股。」等語），足證被告乙○○所辯當時告訴人甲○○之所以投資「萬里江鱘餐廳」，係因為何晉煜的兒子與告訴人甲○○的兒子係好朋友，而告訴人甲○○由於有經營咖啡廳之經驗，且因有實地前往查看該餐廳勘查後認為可以投資，所以才會投資一百六十六萬元等各節應為真實，可以採信。
（二）「萬里江鱘餐廳」之資金最初皆係使用被告乙○○之支票，且當初開給廠商之支票皆係以被告乙○○之支票支應，所開立之支票已上百萬元，另建造「萬里江鱘餐廳」所有之鋼構工程，於九十四年十月初動工，原係以三百一十萬元承作，後追加到七百餘萬元，鋼構之工程由何晉煜與廠商簽約，但工程款除其中一張係曾先生之票外，餘均交付被告乙○○之支票總計六百餘萬元支付，且所有票據皆有兌現等事實，業據證人何晉煜（詳本院九十六年十二月二十四日訊問筆錄第三頁至第四頁稱：「（問：你們剛開始用的票是乙○○的票嗎？）是的，因為當時我們都沒有票。．．．（被告乙○○問：我們請甲○○投資時，是否有真的有開票出去？）甲○○就是有爭議，他是拿現金，乙○○是開票給廠商，有一個半月及二個月都有。（被告乙○○問：當時我是否已開票八百多萬？）那要查才知道，我也不知道，但開票有上百萬沒錯，但已經一年多將近二年了，還是要調資料才知道，而且他們現在已經完全退股了。」等語）及證人即搭建「萬里江鱘餐廳」鋼構工程之廠商鄭國斌（詳本院九十六年十二月二十四日訊問筆錄第六頁稱：「（問：本件的餐廳鋼構的工程是否你承包的？）是的。（問：當初是多少錢在何時承包的？）九十四年九月底時開始估價，十月初時動工，當時是說要用三百一十萬元承包，但是邊做有邊加追到七百多萬。（問：鋼構部分是你承包的，你是跟何人訂約？）我是跟何晉煜訂約。（問：你的工程款是拿何人的票？）乙○○的票。（問：他都是開多久的票？）訂金是一百萬，他是在九十四年十月初我們開始動工時何晉煜先拿十萬元的訂金，陸續要進料時，他們就交乙○○的票，十月初他就給我一百萬的票，有一個月也有二個月的票期。（問：後來追加工程款到七百多萬，票款及工程款都有收到嗎？）有，都是收票，有一張是曾先生的票，其餘都是乙○○的票，乙○○的票約有六百多萬。」等語）於本院訊問中分別證述在卷，另觀諸告訴人甲○○於本院訊問中亦自承後來才知道告訴人甲○○有開票等情（詳本院九十六年十二月三日訊問筆錄第五頁稱：「（問：你認為乙○○是如何詐欺？）我是後來才知道乙○○有開票，她現金不足，不只是她，其他三個人也是。」等語），顯證被告乙○○所辯告訴人甲○○投資時，「萬里江鱘餐廳」所支應予廠商之款項皆係其支票所支應等乙節，亦為真實，可以採信。
（三）告訴人甲○○於九十五年三月間退股，當時扣除其同意之費用後，有拿回退股金外，並協議告訴人甲○○在原址繼續經營，告訴人甲○○拿回退股金時，復請證人鄭國斌為見證人等事實，此據告訴人甲○○自承在卷（詳本院九十六年十二月三日訊問筆錄第四頁稱：「被告乙○○答：有，因為支票都是開我的，支票也都讓它兌現，我實際的出資額超過約定的一百六十六萬元，後來我們在該址已經施作玻璃屋，而告訴人也在該址營業。（問：證人甲○○是否如此？）是，那是我自己花錢在原址施作玻璃屋，在經營的，那是我在退股之後，在自己施作的，他們退股金有還給我，但是他們有東扣西扣，但是很不合理的。（問：你何時與被告乙○○退股？）在九十五年三月。（問：你方才稱有拿回退股金但是有被東扣西扣，而你實際拿回多少錢？）實際上我拿回來六、七十萬，將近被扣了一百萬。．．．（問：退股金所扣的錢乙○○表示你跟何晉煜一條一條討論之後，才扣得是否如此？）因為他們占大股，當時我們跟他討論時候，只好同意。」等語），核與證人何晉煜（詳本院九十六年十二月二十四日訊問筆錄第三頁稱：「（問：你們後來是何時拆股的？）鄭國斌有簽見證，資料我都有提出，就是九十五年三月八日。（問：甲○○投資的股金有無取回？）他沒有全部拿回去，因為整塊地一六八七坪是整個我們租下來，有一半給甲○○使用開咖啡廳，整地的錢及權利金的錢、鑿水井的錢，都有賴怡如他自己電腦打字的條文，每一條都是甲○○同意扣除的，而且字還是賴怡如打的，所以股金他並無全部拿回去，只有拿七十幾萬回去。」等語）及證人鄭國斌（詳本院九十六年十二月二十四日訊問筆錄第七頁稱：「（問：九十五年三月八日他們退股時，你為何也在場？）我剛好到他們餐廳去，因為工程尚有尾巴還沒有收，所以我常去他們餐廳，當日我就是去他們餐廳，有看到何晉煜、甲○○、乙○○、賴怡如、李瑞麟，他們在談退股的事，當時他們已經談好退股了，賴怡如是坐在電腦前打字。（問：甲○○於本院上次庭訊時表示他的投資股款被苛扣，當時他們是被迫同意扣款的條件，你當時看的情形如何？）他們已經寫好了，他們說我去剛好當證人。（問：你三月八日所見證是卷附的這一份萬里江鱘花園餐廳星之戀景觀咖啡共同承租土地及各自經營協議書嗎？提示並告以要旨）是的。（被告乙○○問：你上去看時，是否是賴怡如所繕打，並非我們打字的，是否如此？）是的，是賴怡如打字，並且是他請我作見證，請我簽名的。（被告乙○○問：你當時有無看到他被脅迫及我們發生爭吵？）均無。」等語）於本院結證之情節相符，並有前揭九十五年三月八日「萬里江鱘餐廳」星之戀景觀咖啡共同承租土地氶各自經營協議書一份在卷可佐（詳臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度交查字第三七九號卷第三六頁至第三八頁），準此，被告乙○○所辯告訴人甲○○所投資之款項後來要求退股亦有於告訴人甲○○同意扣款之部分外，退還予告訴人甲○○，且協議告訴人甲○○繼續在原址經營咖啡廳等各節，應為真實，堪以採信。
綜上所述，本件之事實係「九十五年一月間，因告訴人甲○○曾在桃園縣楊梅地區有開設咖啡廳之經驗，由於告訴人甲○○之兒子與何晉煜之兒子係好朋友，得知被告乙○○與何晉煜將在桃園縣龍潭鄉開設『萬里江鱘餐廳』，並計劃在一樓經營中餐廳，而二樓則經過二次施工搭建玻璃屋後經營咖啡廳，並計劃在二次施工前，可暫先在一樓之中餐廳經營咖啡廳，告訴人甲○○因實地前往查看，發現該址確實有在動工興建餐廳，經過自行評估後始投資『萬里江鱘餐廳』，而『萬里江鱘餐廳』支付予廠商之款項均係由被告乙○○以其支票支應，另搭建『萬里江鱘餐廳』鋼構之工程款即高達七百餘萬元，除其中一百萬元交付曾先生之支票外，餘均係由被告乙○○之支票支付，上開票款皆有兌現，後告訴人甲○○於九十五年三月間即要求退股，在經告訴人甲○○同意下扣除一切必要之費用後，將告訴人甲○○之投資款退還，並協議告訴人甲○○得在原址繼續經營」等各節明確。則本件告訴人甲○○之所以會投資前揭「萬里江鱘餐廳」，係因為其子與股東何晉煜之子係好朋友，因自己有經營咖啡廳之經驗，並於實地勘查後確認該餐廳的確有在興建，故在九十五年一月間始會投資一百六十六萬元，自難認為被告乙○○有何對告訴人甲○○施用詐術騙使其投資；況告訴人甲○○於九十五年三月間即要求退股，在九十五年三月八日於告訴人甲○○同意扣除部分必要之款項外，並取回其投資款，且現尚在原址繼續經營咖啡廳，已如前述，更難謂被告乙○○於告訴人甲○○九十五年一月投資之初，有何不法所有之意圖，是核本件被告乙○○之行為尚與刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之構成要件尚有未合，自難以該罪相繩，本件純屬告訴人甲○○投資「萬里江鱘餐廳」之民事糾紛，與被告乙○○之刑責無涉。此外，復查無其他積極證據足資認定被告乙○○有何公訴意旨所述之詐欺犯行，揆之前開最高法院判決意旨，本件核屬不能證明被告乙○○犯罪，自應為無罪之諭知。
又按刑事訴訟法第四百五十一條第一項、第三項規定，聲請簡易判決處刑者，與起訴有同一之效力，本件既應諭知無罪，依刑事訴訟法第四百五十二條之規定，即不能逕依簡易判決處刑而應改依通常程序審判，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林安紜到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 朱美璘法 官 鄭吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 陳玉芳中 華 民 國 97 年 5 月 19 日