臺灣桃園地方法院刑事判決 97年度易字第207號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 薛松雨律師
范惇律師吳啟孝律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1705
2 號），暨移送併辦（97年度偵字第2168號），本院判決如下︰
主 文甲○○常業詐欺，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。緩刑參年。
事 實
一、甲○○係廣平企業有限公司（現為廣平草本科技公司，下簡稱廣平公司）負責人，以在臺灣生產供女性調養身體所用之「女寶」產品（下稱臺製女寶）與代理日本廣告株式會社製造進口之「女寶」產品（下稱日製女寶）販售為其主要業務，係從事業務之人，廣平公司並經授權而在臺灣地區向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）請准註冊取得「女寶」商標專用權利及其相關商標圖樣。其明知日製女寶
1 盒市售價格為新臺幣（下同）2,450 元（售予經銷商價格為1,225 元），高於臺製女寶市售價格1,800 元（售予經銷商價格為900 元），且日製女寶外包裝為黃色，臺製女寶外包裝則為粉紅色，此為廣為消費者作為辨識日製女寶與臺製女寶之區別標準。竟仍意圖為自己不法之所有，基於常業詐欺及業務登載不實文書、販賣虛偽標記商品之概括犯意，自民國93年6 月間某日起至同年12月間某日止，在桃園縣○○鄉○○村○○○路○○○ 巷○○○ 弄○ 號工廠內，僱用不知情之工人自行製造生產與日製女寶內容物相似而符合食品衛生安全之產品，其明知該產品係自行在臺製造，並非日本製造，竟以日製女寶黃色包裝盒包裝後，在上開產品外包裝盒上黏貼於業務上所作之產品說明標示，虛偽註記「原產國日本」，足使一般消費者誤認係由在日本內生產之產品等不實事項，偽為日製女寶出貨予美斯生物科技股份有限公司（下稱美斯公司）、奧瑪漢方生計股份有限公司等經銷商而行使之，致使經銷商及消費者以為係真品陷於錯誤，而以較高價錢購買上開偽日製女寶，因而詐得其差價利益。嗣因消費者乙○○、丙○○購買及美斯公司進貨288 盒後發現有異而循線查悉上情。
二、案經乙○○、丙○○及美斯公司訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：本件認定事實所引用之卷內後述卷證資料（包含人證、文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，並均經當事人同意作為本件證據，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於作為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，應具有證據能力。
貳、認定被告犯罪之證據及理由部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中供認不諱，且坦承當時因正值禽流感蔓延，日本政府禁止使用雞胗（即雞肫）藥材，為保證藥材內容不變，爭取日本授權技術製造，但尚未談妥（即無支付權利金之成本），且係為了迎合臺灣人喜歡用日本貨的心理，才會用黃色包裝盒等語，並有證人即告訴人美斯公司負責人曾佑津、乙○○於警詢及偵查中證述明確，並有證人即廣平公司經理陳榮展於偵查中結證屬實，並有
92 年12 月12日最後1 批進口日製女寶之進口報單影本3 紙、應收帳款明細表、消費者購買本件偽日製女寶統一發票2紙、估價單1 紙、公司登記資料查詢單、切結書、聲明書、女寶登報啟事、經濟部智慧財產局商標評定書、註冊證、商標申請同意書附卷可稽，並有消費者丙○○提供之偽日製女寶、日製女寶及臺製女寶外包裝3 盒、女寶2 袋扣案可佐。
而將日製女寶及偽日製女寶編號後送驗結果，2 者均未含管制藥品或禁藥，且外觀相似，均檢出Hesperidin成分，並呈現相似之薄層層析圖譜，有行政院衛生署管制藥品管理局95年6 月1 日管檢字第0950004956號鑑定書及95年7 月26日藥檢參字第0950013401號檢驗報告書在卷可按，足見真偽日製女寶內容物相似。綜上所述，而認被告之自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、按被告雖另有從事醫生之職業，惟既係廣平公司負責人，且以「女寶」營養食品廣為女性消費者所熟悉並使用，尤以日製女寶為普及，被告以自行製造而較低廉之成本，而標示為日製女寶，誘使經銷商、消費者以較高價錢進貨及購買，因而從中獲取高額差價，倘非遭週刊媒體刊載，被告將以此謀得暴利，再參其以自有工廠製造，足見被告確係有營業之用，且主觀上有恃此為生之犯意；又按製作商品販售，須同時製作包裝盒，並黏貼說明標示，以利推廣、銷售，其黏貼標示係其業務上之附隨行為，被告意圖欺騙他人，於業務上所代理銷售之日製女寶上之原產國為虛偽之標記，並銷售而行使。是核被告所為，係犯刑法第340 條常業詐欺罪、第225條第2 項之明知為前項商品而販賣罪，第216 條、第215 條行使業務登記不實文書罪。公訴人就前述常業詐欺罪部分認被告係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，尚有未合，惟二者之基本犯罪事實同一，本院自得變更起訴法條逕予審理。又被告意圖欺騙他人，就商品之原產國為虛偽之標記，並進而持以販賣，其虛偽標記行為為販賣高度行為之低度行為，應為販賣行為所吸收，不另論罪；又被告業務登載不實之低度行為，亦已為行使度行為所吸收，亦不另論罪。又被告多次販賣虛偽標記商品、行使業務登載不實文書罪，均時間緊接、所犯構成要件分別相同，應依連續犯各論以一罪。又被告所犯販賣虛偽標記商品、行使業務登載不實文書罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之行使業務登載不實文書罪處斷。又被告所犯行使業務登載不實罪與常業詐欺罪間，有方法、結果之牽連關係，應依牽連犯之規定，從一重之常業詐欺罪處斷。又被告販賣虛偽標記商品罪、行使登記不實文書罪，公訴事實未論敘及此，但此部分與起訴之前揭常業詐欺罪，有牽連犯及想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。
㈡、按被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月
1 日起施行，又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業經修正公布刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。修正後之刑法刪除第340 條常業詐欺罪之規定。本件被告所犯上開多次詐欺犯行，經審理結果，認為構成常業詐欺罪，依被告行為時之常業詐欺罪，其法定刑為
1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科50,000元以下罰金，刑法修正後，因已刪除常業詐欺之規定，應將被告所犯上開多次詐欺犯行，合併計算其法定最高本刑較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2 條第1 項之規定，應適用較輕之修正前刑法第340 條規定而論以常業詐欺罪。修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開之罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之常業詐欺罪處斷，依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之常業詐欺罪處斷。再按刑法施行法增訂第1 條之1 ：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，則刑法第216 條、第215 條、第255 條、第
340 條規定之罰金部分，應認亦隨同修正，而在修正前，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定罰金數額係提高10倍，是修正前後所規定之罰金刑最高額之換算結果雖無不同，惟因修正後刑法第33條第5 款已將罰金刑調整為新臺幣1,00
0 元以上，以百元計算，尚非有利於被告，依刑法第2 條第
1 項規定應適用修正前相關規定。
㈢、爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行良好，犯罪之動機係因代理進口日製女寶糾紛，未添加不符食品衛生規定生產之犯罪手段，被害人所受損害程度情節尚輕及被告犯罪後坦承犯行，並已與本件經銷商及消費者達成和解，而取得本件告訴人之原諒，有卷附陳報狀
2 紙在卷可按，其犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，又被告之犯罪時間在96年4 月24日之前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之減刑條例，應依法予以減刑。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前述被告前案紀錄表可按，已與告訴人達成和解，犯後坦承而深具悔意，且有正當職業，因係一時失慮，而為本件犯行，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕，殊無再犯之虞，本院認被告所受有期徒刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告緩刑3 年。
㈣、公訴人雖僅就被告自93年9 月間某日起至同年12月某日止，連續多次詐欺之犯行起訴，惟經審理之結果，被告及美斯公司均確認被告之廣平公司於93年6 月16日、93年7 月2 日及93年9 月1 日出貨予美斯公司之日製女寶288 盒部分為前述偽日製女寶，而非92年12月間所出貨之100 箱（1 箱實含18盒，公訴人誤認為16盒，共計1,800 盒），而消費者則於93年12月間經媒體報導後仍能在市面上購得，而足以認定其犯罪之時間係自93年6 月間某日起至同年12月某日止，有卷附刊物翻拍照片及前述統一發票可按，故就被告於93年6 月間某日起至同年9 月止之詐欺犯行，均與公訴人起訴並經本院論罪科刑之犯行間，有基於單一常業詐欺犯意之實質上一罪及連續犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自得一併審理，附此敘明。
㈤、另扣案之偽日製女寶、日製女寶、臺製女寶外包裝3 盒、女寶2 袋，為告訴人乙○○所有，並於偵訊時表示希望案件結束後能發還等語，故毋庸為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項、第216 條、第215 條、第255 條第2 項、第1項、第74條第1 項，修正前刑法第340 條、第55條、第56條，罰金罰緩提高標準條例第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條 第1 項第3 款、第7 款，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 蕭世昌
法 官 連雅婷法 官 陳筱蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 陳恩如中 華 民 國 97 年 11 月 4 日附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
5 百元以下罰金。中華民國刑法第255條（對商品為虛偽標記與販賣陳列輸入該商品罪）意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。