臺灣桃園地方法院刑事判決 97年度易字第887號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 張仁興律師
連耀霖律師蔡宜真律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第三一七七號），本院判決如下：
主 文乙○○無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告乙○○與告訴人丙○○相識多年，緣告訴人丙○○曾因欲邀被告合夥投資，而引見其友人甲○○與之認識，雖事後並未合作投資，然甲○○因急需資金週轉，遂自民國九十三年七月十日起至同年十月三十日止，陸續向乙○○借款美金二萬零五百元，折合新臺幣（下同）六十四萬六千元，又於同年十二月初，被告與甲○○共同投資在越南販賣電腦、咖啡之業務，各自出資六十五萬元，被告即於同年十二月七日，由第一銀行大溪分行匯款六十萬元至甲○○指定之第一銀行胡志明市分行帳戶，尾款五萬元則交由丙○○轉交甲○○，因此，乙○○共給付借款六十四萬六千元及投資款六十五萬元予甲○○。詎被告明知上開款項均非丙○○所取得，竟意圖為自己不法之所有，於九十四年四月十四日，親赴臺北縣○○鎮○○○○路○○○號告訴人丙○○住處，邀其上車外出，並在車內向其佯稱若由丙○○假裝承擔上開款項債務，甲○○必因念及情誼，而清償上開債務，且亦可代為催討甲○○所積欠之債務等語，告訴人丙○○顧及多年情份，不疑有他，遂應允配合並開立發票日分別為九十三年七月二十五日、九十三年十二月十五日、到期日均為九十四年四月十四日，面額各為六十四萬六千元及六十五萬元之本票二張及切結書一紙以供被告向甲○○催討債務，被告即於九十四年五月十一日在越南向甲○○催討債務，甲○○果真清償債務並簽發到期日分別為九十四年五月三十一日、九十四年七月三十一日、面額各為二十六萬元、一百萬元之本票二張交予被告，以清償上開債務，惟被告於收受甲○○所開立之本票後，竟未返還丙○○所簽發之上開本票二張，卻將之轉讓予不知情之李美玉，以清償積欠李美玉之債務，李美玉進而於九十五年五月二十三日具狀法院聲請本票裁定，並據之聲請強制執行丙○○上址住處建物，至此丙○○始悉受騙而受有損害，因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程式正義之實現，除法律有規定（例如同法第一百五十九條第二項、同法第一百五十九條之一至之五、同法第二百零六條等）外，原則不具證據能力。查告訴人丙○○於檢察事務官所為陳述，均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人已具狀就上開各供述之證據能力提出爭執，本院審酌各該陳述作成之狀況，並考量告訴人丙○○於本院審理時業經傳喚到庭具結作證，並經檢、辯雙方為交互詰問，因認告訴人丙○○於檢察事務官所為之陳述，尚與刑事訴訟法第一百五十九條之二或第一百五十九條之三所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開各項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
二、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文，是證人即告訴人丙○○於九十六年七月十一日、同年十月十七日、同年十一月十四日經檢察官偵訊時所為之證述，未經具結程序，則依上開規定，該證人丙○○於上開偵查中之證述均無證據能力，本院即無從資為本案之證據。
三、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院九十五年度臺上字第一○四四號判決參照）；且按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院九十四年度臺上字第七一三二號判決、九十五年度臺上字第一五八五號判決參照）；另證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，亦得為證據（最高法院九十五年度台上字第九三四號判決參照）。經查：證人丙○○於九十五年十二月十二日、九十六年四月十七日由檢察官訊問時，經依法具結並證述親身經歷情節，非屬傳聞證據，且其亦無受到脅迫、利誘或詐欺之情形，並無顯不可信之情況存在，且於本院審理時復傳喚證人丙○○到庭，保障被告之對質詰問權，是被告之選任辯護人以證人丙○○上開陳述為審判外之陳述，據以主張該證人所為證詞均無證據能力一節，容有誤會，應認證人丙○○於上開檢察官偵訊時之證詞，有證據能力。
四、復按被告以外之人於審判中有無法傳喚或傳喚不到情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，此為刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款所明定，查證人甲○○於檢察事務官中所為證述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之辯護人已具狀就上開正述之證據能力提出爭執，然證人甲○○經本院依法傳喚、拘提均未到庭，且已於九十六年四月十七日出境後，即未再有入境記錄等情，有本院送達證書及拘提結果報告書、入出境資訊連結作業各一份在卷可稽，足見證人甲○○確係因所在不明而傳、拘無著，並長期滯留國外無誤，且本院觀之證人甲○○於檢察事務官詢問筆錄製作原因及過程之信用性，並斟酌無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，而具有可信之特別情況，為證明本件犯罪事實之存否，實有斟酌其先前陳述之必要，因認證人甲○○於檢察事務官中所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，均有證據能力，得為本案證據。
五、按「刑事訴訟法上『證據排除原則』，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第三百一十五條之一與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第二十九條第三款之規定『監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰』，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用」（最高法院著有九十四年度台上字第七一六號判決意旨可資參照）。次按刑法第三百十五條之一第二款固規定「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論或談話者處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金」，惟該條犯罪之成立，必須行為人「無故」竊錄等，始得成立。而通訊保障及監察法第二十四條第一項固規定：違法監察他人通訊者，處五年以下有期徒刑，惟同法第二十九條另規定：監察他人之通訊，而監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。是監察者如為當事人之一方，而非出於不法目的者，自亦不構成該罪。再者，有關言論或談話之保護，通訊保障及監察法為刑法第三百十五條之一之特別規定，因此在通訊保障及監察法認為係合法之監察行為，即非刑法之「無故」為之，自不受處罰。亦即行為人若符合通訊保障及監察法第二十九條之規定，而對他人之言論或談話為錄音行為，在刑法即不能認為係無故竊錄的行為。故就本件而言，告訴人與被告間因有本票返還之糾紛存在，告訴人並因此提出告訴，是其基於搜集證據之目的，錄製與被告談話之聲音，而告訴人又係通訊之一方，且係為備以將來於訴訟程序中辯明事實之保全證據所為，難謂有何不法目的，揆諸上開判決意旨及說明，即非無故竊錄他人之非公開談話，自無私人非法取證之問題，況通常情形下，對話之一方所將傳訊予他方之資訊，可能遭對話之他方所公開或轉述，乃對話進行者所應負擔之風險，其對話之他方苟無法定應保守秘密之特別情事，尚無就對話內容保密之義務，此為通常社會中人與人彼此溝通交流間所容許存在之風險，則被告既然與告訴人或其他人士進行交談，且所言交談情形尚無非任意性之情形，則告訴人將前開對話內容予以側錄，尚難認有何非法之情形，是告訴人所提出之上開私人錄音應有證據能力，可資為證據。至告訴人所提出上開錄音帶之錄音譯文，既係該錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該錄音踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與譯文之記載是否相符（最高法院九十六年度台上字第一八六九號判決意旨參照），經查：本件由告訴人所提出之錄音譯文，業經檢察事務官製作勘驗筆錄一份（見臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第三一七七號卷第五六頁）在卷，且被告及其選任辯護人經拷貝錄音光碟確認後，並不否認錄音譯文內容之真實性，堪認該錄音譯文與錄音內容相符，亦有證據能力，是被告選任辯護人所指該錄音譯文並無證據能力一節，顯有誤會。
六、除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外，則本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
叁、實體部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號等判例要旨供參）。又告訴人與被告係處於對立地位，其提起告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，且不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據（最高法院九十二年度台上字第一八七八號及八十四年度台上字第五三六八號判決意旨參照）。
二、公訴人認被告涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以：告訴人丙○○之指訴、證人甲○○之證述、第一銀行匯出匯款申請書、證人甲○○所簽發之本票影本二紙、告訴人所簽發之本票影本二紙及切結書一紙、錄音帶一捲及錄音譯文五份、刑事警察局鑑定書一份為其主要之論據。
三、訊據被告堅決否認其有何詐欺取財犯行，並辯稱：伊係因告訴人從中介紹始結識甲○○，因為告訴人與甲○○有在越南共同投資電腦及咖啡豆進出口業務，因有資金缺口，而向伊共同借款，伊因與告訴人為舊識，並與告訴人確認過，才匯款六十萬元至甲○○所指定之越南戶頭，且另有交付告訴人五萬元，告訴人並有簽發收據予伊，另外於九十三年七月十日、八月二十五日、十月某日及十月三十日，伊有親自到越南或在家裡有交付借款美金五千元、三千五百元、九千元、三千元予甲○○，合計二萬零五百元，折合新臺幣六十四萬六千元，此部分現金交付過程，告訴人雖並未在場，但伊有先向告訴人確認，是告訴人與甲○○係因共同投資資金不夠，而向伊借款周轉，總計約一百二十九萬六千元，而該筆款項係告訴人與甲○○向伊共同借款，且告訴人有寫借據給伊，約於九十三年十二月十五日，伊向告訴人催討債務，告訴人始開立發票日為九十三年七月二十五日、九十三年十二月二十五日，面額分別為六十四萬六千元、六十五萬元，而到期日同為九十四年四月十四日之本票二紙及切結書一紙給伊，而伊因為在越南有買賣土地，另有請甲○○為伊保管一百六十萬元，但是於九十四年五月十一日前往越南時向甲○○要該筆款項，才知道甲○○將所保管的上開款項自行花用，伊在越南也有報警，而甲○○有清償部分金額，當日甲○○才會另外開立總計面額一百二十六萬元之本票二紙、保管條一紙給伊，所以上開一百二十九萬六千元與一百二十六萬元是不同筆債務，伊並無要求告訴人佯裝承擔甲○○所積欠之一百二十九萬元六千元部分，而配合伊開立告訴人名義本票，由伊持之告訴人名義本票向甲○○施以人情壓力並催討債務等情，經查：
㈠依證人即告訴人丙○○於本院審理時證述：於九十三年間，
伊曾與甲○○一同到被告位於大溪住處，甲○○當日有向被告提到越南放款業務，而被告有意投資，所以才拿出美元五千元當面交給甲○○，本來伊說甲○○簽收就好，但是因為被告不放心，所以要伊一併在後面簽名，後來被告有向伊提到其向甲○○催討欠款，甲○○無法歸還之情形，伊才知道甲○○有陸陸續續向被告借美金，換算成新臺幣六十四萬餘元，加上所匯款六十萬元及現金五萬元，總計一百二十九萬六千元，被告因為甲○○拒絕簽發本票，且甲○○長期在越南，不常回臺灣，又因為是伊介紹甲○○讓被告認識，所以被告要求由伊簽發本票，由被告帶去越南要求甲○○另外簽本票，以此方式逼迫甲○○簽發本票，被告表示事成之後會將伊所簽發本票還伊或是由甲○○轉交給伊，且伊也有打電話告知甲○○，被告有要求伊簽發本票代替甲○○償還欠款一事，並告知甲○○如有簽發本票給被告，要向被告要回伊所簽發之本票，伊一直以為被告會照其告知伊的方式處理，直到伊財產遭他人查封時，才知道被告將伊所簽發本票交給李美玉，伊自始並無意要承擔甲○○積欠被告之債務等情綦詳（見本院訴字卷第七八至八三頁），核與證人甲○○於檢察事務官詢問時所稱：前面一筆六十五萬元是投資款，後面一筆六十五萬元為借款，伊有償還部分金額，但上開款項與丙○○無關，而被告交付美金五千元現金部分，是被告要投資伊在越南的放款生意，因為被告稱與伊不熟，所以要求丙○○要當見證人，在收據旁邊簽名，但為何會簽在收款人欄位，伊並不清楚，伊積欠被告之債務，是自己個人所借，與丙○○無關，丙○○有打電話跟伊說他開本票在前，請伊開本票交予被告後，向被告索回丙○○所開立之本票，伊開完本票予被告後，被告拒絕交付丙○○之本票，並稱其回臺後自行與丙○○處理之情節相符（見臺灣基隆地方法院檢察署九十五年度交查字第二六二號卷第七八至八○頁），而被告亦坦認其有陸續以交付現金、匯款方式，總計交付折合新臺幣一百二十九萬六千元予告訴人一情在卷，復有由告訴人所簽立發票日分別為九十三年七月二十五日、九十三年十二月二十五日，面額分別為六十四萬六千元、六十五萬元，而到期日同為九十四年四月十四日之本票影本二紙、被告提出之美金交付明細一紙、第一銀行匯出匯款申請書影本一份附卷可稽，應可認定被告於九十三年間藉由告訴人丙○○從中介紹而結識證人甲○○，並因此有出資投資證人甲○○在越南經營之事業，且有出借款項予證人甲○○周轉之用，經由匯款或現金當面給付方式，總計交付一百二十九萬六千元予證人甲○○，而被告因向證人甲○○催討欠款無著，始要求當初居中介紹之告訴人從旁協助索回款項，由告訴人開立發票日分別為九十三年七月二十五日、九十三年十二月二十五日，面額分別為六十四萬六千元、六十五萬元，而到期日同為九十四年四月十四日之本票二紙，被告則持該二紙本票前往越南向證人甲○○佯裝告訴人丙○○因此必須出面承擔證人甲○○所積欠被告上開債務之方式，要求證人甲○○出面處理債務糾紛一情無疑。
㈡雖被告辯稱：其認為一百二十九萬六千元之債務係由告訴人
與甲○○共同商借，是告訴人與甲○○係共同借款人一詞置辯，然觀諸告訴人所提出其與被告、甲○○及黃啟輝於律師事務所協商錄音譯文：
丙○○：他說的意思是說，為什麼甲○○所欠之債務，會變
成由我背負呢？乙○○：你現在沒如此做，他（指甲○○）就不會出來。
丙○○：你當初如果要這麼做，我就不可能簽本票給你，我
聽信你只是要逼甲○○回來處理，變成我被家人責罵。
乙○○：我也被家人責罵，整個家庭亂糟糟。
乙○○：所以說你放心，我不會對你怎樣的，你沒有這樣子
，他（指甲○○）不會怕，這個要撤銷就可以撤銷了。
乙○○：我一再跟你強調，你事情都要事先辦，你自己搞的
，別人都無法解決，你現在搞的變成我們二家都受秧。
甲○○：我會好好跟你解決，我不是說不還你。
乙○○：你說年底要還幾十萬元。
甲○○：年底碰巧遇上事情。
乙○○：遇上事情，我也沒話說，你從此之後就了無音訊，
十天前打給你就都有推託之詞，找藉口敷衍，你說這樣對嗎？甲○○：我過去跟你在一起時，那時已快過年了，你有和我說給我一次機會。
乙○○：給你機會很多，已經很誠意幫忙你，溫先生匯六十
萬元去，林老師也匯六十萬元，一百二十萬元在那裡，結果你自己做什麼事你知道嗎？機會給你很多，結果你自己失誤，受你欺騙。
乙○○：到最後你有在場你有看到，也不是我胡說八道，林
老師六十萬元有匯過去，他二個人總共會一百二十萬過去，機會給你很多，年底你說沒有錢，無法還這一百萬。
甲○○：過年前我不是有向你提起，讓我再拼一陣子，繼續
養蝦，對不對？乙○○：結果你都了無音訊，打電話給你‧‧甲○○：雙貓那個地方收不到，你又不是不知道。
乙○○：因為我打電話，方太太打電話，我打要跟你講，有通不接。
甲○○：雙貓那裡根本就無法接。
乙○○：再來就都關機了，你有這種事，你是不是應該向人家說，你搞得我們二個搞得這樣子。
甲○○：沒有啦！我有向你說要去養蝦，我要拼養蝦。
乙○○：那是你那個，你跟蕭先生聯手來設計我。
甲○○：我設計你什麼？蕭先生設計你什麼？我問你。
乙○○：你要怎樣？你要怎樣？你說，你現在要怎樣你說，
你欠我錢就是無理，錢拿來！拿來我們二個不會搞得難堪。
丙○○：現在最主要是要解決，讓我對父母有個交代，比較
要緊。對不對？乙○○：你以為你遠走高飛，就拿你沒辦法。
甲○○：我哪有遠走高飛。
黃啟輝：按照你們所說的內容，跟你（指丙○○）也沒有關係。
乙○○：他（指甲○○）我不認識，他（指丙○○）介紹甲○○去我家。
黃啟輝：他（指丙○○）算是介紹人？乙○○：對啦！黃啟輝：算介紹人，怎麼帳算到他身上？丙○○：他（指乙○○）為了要逼甲○○出面處理，要我配
合他要以人情攻勢，配合他簽下本票，帶至越南給甲○○看，逼他出來處理，如果沒有處理，現會拖累朋友。
黃啟輝：他（指丙○○）聯絡不上他（指甲○○）。
丙○○：因韓先生無法聯絡上他，所以才會找我與他配合，
那段時間乙○○也常去越南，過去拿本票給甲○○看，再向他表示說如不出面處理，會拖累到丙○○。
乙○○：沒拖累到你（指丙○○），他（指甲○○）就不會出面，打電話給他（指甲○○）又都不接。
丙○○：我是認為朋友是我介紹的，我也配合你（指乙○○
），全力配合你（指乙○○），結果對我提出執行假扣押。
乙○○：現在是方太太提出的，因為錢是方太太拿的。
丙○○：因為錢是你向方太太拿的，也不是我拿的，你知道
方太太查封當天見了我第一句話說什麼，你知道嗎？乙○○：說什麼？丙○○：你向我借錢都不還，方太太說。
乙○○：他怎麼這樣說呢？丙○○：他是如此對我說，我也感到莫名其妙，我只有在二
年多前僅見過她一次面，根本就不認識。黃啟輝：現在重點是誰借錢的就誰還錢嘛！重點是你（指甲
○○）的事情怎麼會變成你（指丙○○）的事情，重點就是要釐清。
丙○○：會變成我的事，因為配合他（指丙○○）演這齣戲
，簽那二張本票，為了逼他（指甲○○）出面，結果本票跑去別人手中，對我提出執行假扣押。
黃啟輝：你這樣搞也不對，你這樣搞法，社會事這樣子也不
對，他（指丙○○）不是債務人，你搞這樣子，你（指乙○○）找他（指甲○○）找不到，你有幫人家保證或作保？丙○○：錢又沒有經過我，假設錢有匯入我帳戶，我就一定要負起這個責任。
黃啟輝：對呀！你又不是擔保人，算算也倒楣。
丙○○：錢都又沒有經過我，再說也是事後再看到那張你說
要匯至第一銀行那張我看過一次，另你說林老師又匯六十萬元我也不知道，你現在講我才知道有這筆六十萬。
乙○○：沒啦！一百二十萬元啦！甲○○：一百二十萬是匯入他（指乙○○）的戶頭，匯入乙○○越南之帳戶，不是匯到我的帳戶。
丙○○：說真的連看都沒有，更不用說有摸著。
黃啟輝：所有的重點也是要甲○○跟人家協調，才是解決之道。
乙○○：是啦！我與他不熟嗎？他介紹我們認識，我又向方
太太拿的錢，她（指方太太）逼我，我就將本票給他。
黃啟輝：你是債權轉移就對了。
乙○○：對啦！丙○○：問題是錢又不是由我接收，如果是我接收便沒話說。
黃啟輝：你（指丙○○）這樣子就是被人家設計，因為我是
局外人，本身我算是局外人，應該針對事主才對，應該怎麼處理要妥善處理才對，他（指丙○○）也是一位受害者，他又不是債務人，只是介紹人而已，看要怎麼處理要協調好，如你（指乙○○）所要求的人也幫你帶到，你所要求的處理方法，該怎麼處理就好好協調，丙○○房子被查封部分要做個解決。
丙○○：雙方面等律師來看要怎麼處理，處理好之後，要幫
我撤銷假扣押，讓父母煩惱，也對不起他們，為人子女如此做也不對。
丙○○：江兄如找不到人，那我的房不是就要被拍賣了。
乙○○：不會啦！教他出來談一談，看要如何償還，不可以
害了你，如果沒這麼做，他（指甲○○）不甩你的，因為處理之後我再約你和方太太談。
（上開錄音譯文見上開交查卷第一一九至一二九頁）再佐以證人黃啟輝於檢察官偵訊時結稱：伊有與丙○○、甲○○一起去律師事務所，在事務所時，總共有四人，伊向被告說甲○○已經帶來了，可以撤銷對丙○○的假扣押，被告就說他要的是全部，不是一半，我就回答說當時說是甲○○帶過來，就把對丙○○的假扣押撤銷，被告就拉我到旁邊說，今天來到事務所的目的是要甲○○還錢，所以他也安排李美玉，不會害到丙○○，後來我們再回到辦公室繼續協商，最後不了了之，因為甲○○有答應要分期付款，但是被告不肯，要甲○○一次還清，被告說他自己與丙○○太太有認識，李美玉與丙○○不熟，所以要用李美玉來牽制丙○○等語（見上開偵查卷第三九頁），則綜觀上開錄音譯文及證人即在場參與協商之黃啟輝於偵查中之證述，可見被告於該次協商時，始終僅向證人甲○○一人索討欠款，並質疑證人甲○○事後拒接電話，避不處理與其間之債務糾紛，然其自始至尾並無要求同處一室之告訴人償還任何款項，甚至指明告訴人為其與證人甲○○間之居中介紹者，如不拖累告訴人，證人甲○○即不會出面處理，且於告訴人反覆抱怨：其配合被告而開立本票，由被告持向證人甲○○表示如不處理即拖累告訴人之人情攻勢，要求證人甲○○處理債務等語之際，被告亦從未出言加以駁斥或爭執，反以先行處理其與證人甲○○間之債務糾紛，將來會向本票取得者（即上開錄音譯文中之方太太）相約協商假扣押告訴人財產之事安撫告訴人，顯見被告主觀上始終認定積欠債務者為證人甲○○，其並無因告訴人同為共同債務人或擔保人，而有以言語或舉止要求告訴人同負清償債務責任，是被告所辯：其認定告訴人為該筆一百二十九萬六千元之共同債務人一節，實係因被告遭公訴人起訴涉犯詐欺取財罪，為規避其曾要求無清償債務責任之告訴人開立本案面額六十五萬元、六十四萬六千元之本票二紙之實情，而杜撰、虛構其於借款之初即認定告訴人同為借款債務人之情節，是被告前開所辯，與事實相去甚遠。
㈢雖被告以：於九十三年七月三日其交付美金五千元時，告訴
人與甲○○均有同時於收款人欄內簽收，且告訴人曾有於月曆紙上具名簽收五萬元現金，而告訴人另有書立切結書，用以證明告訴人實與證人甲○○同為借款債務人一情，並提出月曆簽收紙、收據及切結書等影本各一紙（見上開交查卷第
二二、四七、四九頁）為證，然均為告訴人所否認在卷，並指稱：月曆上所簽收的五萬元係由甲○○轉交被告要還伊的款項，伊不知道甲○○如何和被告說，而美金五千元之簽收收據，伊確實有簽名，前面文字也是由伊所寫，但是當時並無談及該筆款項需由伊償還與否，至於切結書前面三行字並不是由伊所寫，且伊簽時是空白的，是被告說之前伊所簽立的五萬元收據找不到，要伊寫立書人、地址、日期等文字，其餘被告會回去寫等節（見本院訴字卷第八四、八五、八七、八八頁），經查：
⑴依月曆簽收紙（見上開交查卷第四七頁）僅載有「基隆分
行第一銀行帳號00000000000丙000000
00／９ 丙○○＄５０００」、收據（見上開交查卷第四九頁）之內容為「茲收到乙○○先生，投資越南開發事務基金，投資金額為美金五千元整，日期為九十三年七月十日起算，如欲退回此筆資金需三十天前告知始可還款。唯恐空口無憑，特立此據以茲證明。付款人：
乙○○。收款人：丙○○、甲○○。」等文字，則依上開月曆紙或收據所記載之內容，並無任何由告訴人書明其與證人甲○○有共同向被告借款之文字，或有表彰要承擔證人甲○○所積欠被告款項之清償責任，而一般簽收款項原因或有收受貨款或價金之意，亦有確認代收金額之可能，其間原因所在多有，自無從以告訴人有簽收款項之簽名或所立有收據之一端，遽以推認告訴人於簽收款項之初，即與交付款項之他方有借款之合意，或有為同為受款人之他人承擔債務之意思表示。
⑵又卷附切結書（見上開交查卷第二二頁）固書明「本人所
開商業本票號碼ＣＨＮ0000000號票額六十五萬及ＣＨＮ0000000號票額六十四萬六千等商業本票及其他所開之借據等確實無誤。爾后其他事情發生時本人絕無異議。立書人：丙○○親筆。台北縣瑞芳鎮三爪子坑二○六號。中華民國九十四年四月十四日。」等文字，而告訴人復表示其係在無任何記載之空白情形下簽寫立書人姓名、住址及日期等文字，則觀之該紙切結書前三欄文字內容僅係說明立書人有開立本票之事實，並無任何明白表示有向何人借款、或與何人共同承擔何筆債務之用語，是本即難以該切結書之內容任意推定立書人之告訴人有向特定之被告借款或與證人甲○○共同借款之意，甚至有表彰為證人甲○○承擔積欠被告金錢債務之清償責任之舉，況該紙切結書前三欄文字經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，除立書人姓名、住址、日期外之前三欄文字記載與告訴人書寫文件之筆跡並不相符，有該局九十六年九月三日刑鑑字第○九六○一二九四○○號鑑定書一紙存卷足按，是前三欄文字既非由告訴人所親寫，而告訴人又否認其簽寫立書人姓名、住址、日期之際，該切結書前三欄文字即已存在，更無從以告訴人有於該紙切結書簽名，任意認定該紙切結書所記載之文字即告訴人之本意至明。
⑶綜上，被告雖執告訴人親簽之簽收月曆紙、收據或切結書
用以證明告訴人實與證人甲○○為共同借款人一節，然上開月曆紙、收據或切結書內所載文字，並無任何彰顯告訴人有與證人甲○○共同向被告借款之意思表示，亦無表明其願意承擔證人甲○○所積欠被告款項之償還義務，甚至切結書內之文字並非由告訴人所親寫，是自難僅以被告因手執上開文件，其因而主觀上認定告訴人與證人甲○○同為借款債務人之可能性。
㈣按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，須行為人施用
詐術，致他人陷於錯誤而為財物之交付始可，如行為人並未施用詐術，或其所用方法不能認係詐術，亦不致使人陷於錯誤，即均與該條之構成要件有間；且按刑法上之詐欺罪與侵占罪，雖同屬侵害財產法益之犯罪，然侵占罪係以行為人先持有他人之物，嗣變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，予以侵占為構成要件；而詐欺罪係以行為人原未持有他人之物，因意圖不法所有，施用詐術手段使人陷於錯誤而交付財物為構成要件。查：被告與證人甲○○間有投資、借款之債務糾紛，且被告經向證人甲○○索償無果，遂遊說居中介紹之告訴人佯裝同意承擔債務而開立發票日分別為九十三年七月二十五日、九十三年十二月二十五日，面額分別為六十四萬六千元、六十五萬元，而到期日同為九十四年四月十四日之本票二紙，由被告持該二紙本票前往越南向證人甲○○稱告訴人因此必須出面承擔證人甲○○所積欠被告之上開債務，而要求證人甲○○出面處理債務糾紛等情，業據本院認定如前，則觀之被告自始即有告知告訴人開立本票之目的，係為執告訴人所開立本票向證人甲○○證明如不出面處理債務問題，將會拖累告訴人為其償還債務之人情壓力攻勢，使證人甲○○出面處理與被告間之債務糾紛，而被告取得告訴人所開立本票後，確實有依其所述方式進行索償程序，可見被告始終並無以欺瞞、杜撰方式，對告訴人施用任何詐術，而告訴人亦於開立本票之初即知悉被告使用其所開立本票之用途，是告訴人亦無陷於錯誤之可能，縱被告於事後並未遵守與告訴人間之約定，將其所保管之告訴人所開立本票二紙返還予告訴人，恐有變異原來持有之意思，改為為自己不法所有之意圖，將其所持有之本票二紙任意交付他人清償債務或使用之舉，然被告所為顯與詐欺取財之構成要件有間，自不能僅以被告事後未返還本票之舉，而以該罪與被告相繩。據此，公訴人所舉之證據尚不足以證明被告確有詐欺取財之犯行，且本院復查無其他積極證據足資認定之，則本件即不能證明被告有詐欺取財罪之犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，應諭知被告無罪之判決。
四、末按刑法上之詐欺罪與侵占罪，雖同屬侵害財產法益之犯罪，然侵占罪係以行為人先持有他人之物，嗣變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，予以侵占為構成要件；而詐欺罪係以行為人原未持有他人之物，因意圖不法所有，施用詐術手段使人陷於錯誤而交付財物為構成要件。兩者在行為人犯罪過程中，何時起意犯罪及其犯罪之方法均有差異，其社會基本事實難謂具有同一性。本件檢察官僅就詐欺事實提起公訴，原審審理結果既認為被告之行為不成立詐欺罪，自應就起訴之詐欺部分為無罪之判決；被告之行為如涉有侵占罪嫌，亦應由檢察官另行起訴，法院始得加以裁判（最高法院八十六年度台非字第三四三號、九十七年度台上字第四○○五號判決意旨參照）。查被告自告訴人處取得告訴人所開立之上開本票二紙後，於使用目的達成後未能依約返還其所持有之本票二紙，反任意交付他人以資清償自己之債務，則此部分雖涉有刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌，然依前開最高法院判決意旨，詐欺取財與侵占之犯罪起意、犯罪方法均有所差異，社會基本事實並無具同一性，是本院自無變更起訴法條之餘地，僅能就公訴人所起訴之詐欺取財部分為無罪之判決，至被告所涉犯侵占部分，應由檢察官另為偵查處理，末此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官潘怡華到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 21 日
臺灣桃園地方法院刑事第四庭
審判長法 官 袁雪華
法 官 林宜靜法 官 陳可薇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴佩霞中 華 民 國 98 年 4 月 30 日