臺灣桃園地方法院刑事判決 97年度簡上字第12號上 訴 人即 被 告 丁○○上列上訴人即被告因違反著作權案件，不服本院民國九十六年十月三十一日九十六年度桃簡字第二三九○號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一○九一六號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭改依第一審通常程序，判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○係桃園縣桃園市○○路○○○號之「眉開眼笑飲食店」負責人，明知「風飛沙」、「連杯酒」、「雙人枕頭」、「月圓思情」、「等一下呢」、「一條手巾仔」、「情難斷夢抹醒」、「男人情女人心」、「春天哪會這呢寒」等九首音樂著作，係社團法人臺灣音樂著作權人聯合總會（以下簡稱：臺灣音樂聯合總會）享有音樂著作財產權之音樂著作，未經臺灣音樂聯合總會之同意或授權，不得擅自公開演出，竟基於營利之犯意，未經臺灣音樂聯合總會之同意或授權，自民國九十五年三月間起，在上開店內，利用「金嗓」牌電腦點歌伴唱機設備，供店內不特定客人點唱，擅自公開演出該等音樂著作，向該店內現場之不特定顧客傳達該等音樂著作內容，侵害臺灣音樂聯合總會之音樂著作財產權，因認被告違反著作權法第九十二條之擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權罪嫌。
二、程序部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件證人即告訴代理人甲○○於警詢之證述，及證人丙○○於檢察官偵訊時所為之證述，雖為證人於審判外之言詞陳述，其性質雖屬傳聞證據，然其於警詢及偵查筆錄之內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經公訴人、本案被告表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依前揭規定，擬制同意作為證據，本院審酌該證據作成之形式，均無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且證人楊淑芬亦於本院審理時到庭具結而經交互詰問之程序等情況，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是前開證據，仍具有證據能力，本院自得引為判決之依據，合先敘明。
三、實體部分：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號等判例要旨供參）。又告訴人與被告係處於對立地位，其提起告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，且不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據（最高法院九十二年度台上字第一八七八號及八十四年度台上字第五三六八號判決意旨參照）。
㈡按公開演出，指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法
向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之，著作權法第三條第一項第九款定有明文。復按著作權法第九十二條規定以公開演出方式侵害著作權罪之成立，以行為人具有故意為其構成要件，而所謂故意係指行為人主觀上必須對於客觀不法構成要件所描述之行為主體、行為客體、行為、行為時之特別情狀、行為結果等，均有所認識，始可謂具備認知要素；並需進而具有實現不法構成要件之全部客觀行為情狀之決意，始具故意之決意要素，行為人必須兼具上開認知要素及決意要素，始可認為具有犯罪之故意，自屬當然；且著作權法第九十二條之擅自以「公開演出」方法侵害他人著作財產權罪，苟行為人並未以「公開演出」方法向現場公眾傳達著作內容，即與擅自以「公開演出」方法侵害他人著作權罪之構成要件有間，自不能以該項罪責與行為人相繩。
㈢本件公訴人認被告涉有違反著作權法第九十二條之擅自以公
開演出方法侵害他人著作財產權犯嫌，無非係以：證人余芝山、甲○○之證述、卷附版權保證書、確認書及桃園縣政府警察局桃園分局臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、著作權仲介團體設立許可證、經濟部智慧財產局函、法人登記書、音樂著作著作財產權專屬授權委託管理契約書及查獲照片二十三幀等為其主要之論據。
㈣訊據被告固不否認其為址設桃園縣桃園市○○路○○○號之
「眉開眼笑飲食店」負責人，其店內所使用之金嗓牌電腦點歌伴唱機設備確實附有「風飛沙」、「連杯酒」、「雙人枕頭」、「月圓思情」、「等一下呢」、「一條手巾仔」、「情難斷夢抹醒」、「男人情女人心」、「春天哪會這呢寒」等九首音樂著作等情，然堅詞否認其有何違反著作權法犯行，並辯稱：伊向丙○○承租機器設備，每月租金新臺幣（下同）四千五百元，包含店內機器設備、軟體及公開演出授權等費用，伊沒有簽合約書，點唱機內歌曲均原先灌錄在內，伊並不知道該點唱機內有多少歌曲，但是伊支付給丙○○之金額，包含幫伊申請授權證，且伊也有提出丙○○所交付之三角形標章授權證明（詳見偵查卷第六六頁），且證人甲○○於九十五年十二月並無進入眉開眼笑飲食店，是在門口說話，伊也沒有收到該證人所說的存證信函等語，經查：
⑴查「風飛沙」、「連杯酒」、「雙人枕頭」、「月圓思情
」、「等一下呢」、「一條手巾仔」、「情難斷夢抹醒」、「男人情女人心」、「春天哪會這呢寒」等九首音樂著作，係臺灣音樂聯合總會所享有由著作財產權人專屬授權由其管理公開播送、公開演出、公開傳輸之著作財產權一情，有著作權仲介團體設立許可證、經濟部智慧財產局核覆函文、授權名單、音樂著作著作財產權專屬授權委託管理契約書暨歌曲目錄各一份在卷可稽。且扣案點歌簿下方均載有「歌集均經合法授權重製，利用人如欲公開播放、公開演出，請洽仲介團體或著作財產權人」等字句，且由金嗓電腦科技股份有限公司（以下簡稱金嗓公司）所附版權保證書雖亦載有「本公司所生產銷售之電腦伴唱系統，其內之所有歌曲（含詞曲音樂著作、影像、電腦合成錄音著作），均已由著作權人及其他相關權利人之書面授權重製發行。本公司並保證享有合法重製著作權，如有第三者對上述之書面授權有疑義時，請逕向本公司版權部洽詢，本公司願負一切法律責任。若欲於公開場所使用本電腦伴唱系統之歌曲者，利用人應先向仲介團體取得書面授權，始得為之。」等文字，此有卷附翻拍照片、金嗓公司所出具之版權證明書及扣案點歌簿一本足按，是金嗓公司其所出產電腦伴唱機內所重製之歌曲及弘音企業股份有限公司（以下簡稱弘音公司）另在該電腦伴唱機內所使用軟體，均經著作財產權人合法授權重製，並有以書面要求使用人如欲公開演出，需另經著作財產權人授權一節，固為屬實。
⑵雖證人丙○○於本院審理時證稱：伊經營音響器材店，每
月確實有向被告收取四千五百元，但僅有租賃軟體三千元及９００Ｈ機器一千五百元等費用，並不包含公開演出費用，伊有告訴被告要向權利人取得授權，另外申請公開播放證明，且點歌簿下方均載有「歌集均經合法授權重製，利用人如欲公開播放、公開演出，請洽仲介團體或著作財產權人」，伊有與被告簽立合約書等情（見本院卷第三二、三五頁），然依證人丙○○所提出之確認書（見偵查卷第六八頁、本院卷第三九頁）第四點雖約明：「使用人使用承租商品所應支付之費用（包括但不限於公開演出費用），概由使用人自行處理。」之規定，惟其所提出確認書之使用人均為「樂世界卡拉ＯＫ」，而非署名被告「丁○○」本人或其所經營之「眉開眼笑飲食店」名義簽立，是該確認書之上開約定既非由被告與證人丙○○所經營之鉅昇音樂商行或證人丙○○本人名義所約定之協議，是尚難以該確認書證明渠等二人間有合意由被告自行向聯合仲介團體或著作財產權人申請公開演出之授權，而認定被告所辯稱其有委託證人丙○○代為申請公開演出授權，且該費用包含在其每月所支付之四千五百元內一節係屬虛偽杜撰之辯詞。另證人即告訴代理人甲○○於本院審理時亦證稱：其係臺灣音樂聯合總會職員，其於九十五年十二月有告知被告眉開眼笑飲食店並無申請公開演出授權，且於九十六年一月有函寄存證信函，並有將該存證信函暨回執附於告訴狀內等詞（見本院卷第五五、五六、五八頁），然觀諸全卷並無該證人所指之存證信函或回執存卷可佐，是尚難直接認定被告主觀上確實知悉其本人或所其經營之眉開眼笑飲食店實際上並未申請「風飛沙」、「連杯酒」、「雙人枕頭」、「月圓思情」、「等一下呢」、「一條手巾仔」、「情難斷夢抹醒」、「男人情女人心」、「春天哪會這呢寒」等九首音樂著作之公開演出授權。復參酌卷附被告所提出證人丙○○所交付之三角形標章一紙（見偵查卷第六六頁），該三角形標章上經列明核發年度、店名為「眉開眼笑」及該店所在地址「桃園市○○路○段○○○號」等明細，證人丙○○雖結稱：該三角形標章僅係向弘音公司租用軟體之證明，且公開播送費用為年繳三千元，跟伊所收租賃軟體機器費用係月繳四千五百元不同等詞（見本院卷第三二、三四頁），然觀諸該紙三角形標章確實由弘音公司所核發，並載明核發對象為被告所經營之眉開眼笑飲食店，且其內並無任何文字敘明僅係核發軟體使用之證明文件，又佐以公開演出之授權費用僅「一年三千元」，而被告所支付予證人丙○○則係高達「每月四千五百元」一情，則縱證人丙○○所言其與被告間並無約定由其代為申請上開歌曲之公開演出授權，被告按月所支付之四千五百元僅為軟體及機器使用費用等節屬實，然被告客觀上確有可能因證人丙○○所交付由弘音公司所核發之三角形標章，及每月其所支付該證人丙○○四千五百元，經核計一年總共支付五萬四千元，顯高於臺灣音樂聯合總會所要求公開演出授權費用之每年三千元之代價等事實，使被告誤以為其確實有該紙三角形標章憑證及按月繳付費用，而有上開歌曲公開演出之授權，顯與一般常情並無相悖之處，是被告既自始至終均認知其業經公開演出授權，自無對於以公開演出方式侵害他人音樂著作之著作財產權有犯罪之故意或不確定故意，自難僅以該證人丙○○之前開證詞或告訴代理人甲○○之單方指述，逕認被告具有侵害他人著作財產權之主觀犯意。
⑶再查，證人即告訴代理人甲○○於本院審理時結稱：其係
任職臺灣音樂聯合總會職員，於九十五年十二月份因公司資料顯示，眉開眼笑飲食店未申請公開演出授權，曾以業務人員身分前往該店，及九十六年四月十日晚上九時四十分亦有會同警方前往該店，其二次前往眉開眼笑飲食店均無客人點唱「風飛沙」、「連杯酒」、「雙人枕頭」、「月圓思情」、「等一下呢」、「一條手巾仔」、「情難斷夢抹醒」、「男人情女人心」、「春天哪會這呢寒」等歌曲一節（見本院卷第五五、五六頁），經核與證人即九十六年四月十日晚間前往眉開眼笑飲食店執行臨檢警員乙○○於本院審理時證述：九十六年四月十日當日，由甲○○到桃園分局偵查隊提告訴，然後會同警方一同前往眉開眼笑飲食店臨檢，當時只有一位客人，並無人公開演唱點歌機內歌曲，偵查卷內所附拍攝之現場照片，是臨檢後由點唱機點出該九首歌曲後再拍照的等語（見本院卷第六○、六一頁）相符，顯見證人甲○○、乙○○均無親眼見聞被告有提供演唱器材供不特定客人公開演出電腦伴唱機內所重製之「風飛沙」、「連杯酒」、「雙人枕頭」、「月圓思情」、「等一下呢」、「一條手巾仔」、「情難斷夢抹醒」、「男人情女人心」、「春天哪會這呢寒」等九首歌曲之事實，而卷附拍攝金嗓牌電腦伴唱機點播前開歌曲之螢幕畫面照片（見偵查卷第三一至三六頁），又均係臨檢當日由告訴人臺灣音樂聯合總會之職員甲○○與前往執行臨檢之警員，為本案蒐證而自行操作電腦伴唱機，點播前開歌曲再拍攝電腦螢幕畫面之照片，是尚不得憑此認定被告有何以「公開演出」之方法侵害告訴人臺灣音樂聯合總會之著作財產權至明。
⑷綜上所述，被告既持有由弘音公司所核發之三角形標章，
復有每月支付證人丙○○四千五百元之費用，主觀上認定其有由證人丙○○代為申請公開演出授權，並按月給付授權費用，是其已難認有明知未經授權仍基於營利意圖，擅自公開演出之故意或不確定故意可言，且依卷內證據並無從證明被告有提供演唱設備，供來店消費之不特定客人點唱「風飛沙」、「連杯酒」、「雙人枕頭」、「月圓思情」、「等一下呢」、「一條手巾仔」、「情難斷夢抹醒」、「男人情女人心」、「春天哪會這呢寒」等歌曲，而有以公開演出之方式侵害告訴人臺灣音樂聯合總會之著作財產權，且該電腦伴唱機內經重製有數千首歌曲，亦不能僅以前開九首歌曲經重製灌錄在該電腦伴唱機內，即推測有來店消費之不知情客人曾有使用該電腦伴唱機點播前開歌曲，而有以公開演出之方式侵害前開九首歌曲之著作財產權，是被告主觀上既無侵害他人著作財產權之犯意，客觀上亦查無有以公開演出方式侵害前開九首歌曲著作財產權之行為，此外，復查無積極證據足資證明被告有違反著作權法第九十二條之罪，則本件即不能證明被告有擅自以公開演出方法，侵害他人著作財產權，而有違反著作權法第九十二條之罪，自無從以該罪與被告相繩，揆諸前開法條規定及判例意旨，應諭知被告無罪之判決。原審未察，逕依卷內證據認定被告有違反著作權法第九十二條之犯行，遽對被告為論罪科刑之判決，尚非允洽，被告上訴意旨以其無犯罪行為，指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪，以資適法。
㈤末按檢察官聲請簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴
訟法第四五一條之一第四項但書規定之情形者，應適用通常程序審判之；對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，認案件有同法第四五二條規定之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，刑事訴訟法第四五二條、法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第十四條分別定有明文。本件既應對於上訴人即被告為無罪判決之諭知，原審本不得適用刑事訴訟法第七編所定之簡易程序對其論罪科刑，而應依刑事訴訟法第四五二條規定適用通常程序審判，故本院本件所為判決，係依據上開規定適用第一審通常程序而為之第一審通常程序判決，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官鍾雅蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 22 日
臺灣桃園地方法院刑事第四庭
審判長法 官 黃斯偉
法 官 蘇昭蓉法 官 陳可薇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 賴佩霞中 華 民 國 97 年 4 月 29 日