臺灣桃園地方法院刑事判決 97年度簡上字第480號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人 乙○○即 被 告上列上訴人因妨害兵役治罪條例案件，不服本院於民國97年5 月5日 以97年度桃簡字第843 號所為第一審刑事簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號；97年度偵字第133 號），經本院管轄第二審合議庭審理，改用通常程序，逕為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○為後備軍人，係三軍部隊教育召集之應召員，設籍在桃園縣桃園市○○路○○○號6 樓之1 ，竟意圖避免召集，於民國96年10月間起即未居住於上開戶籍地，無故不依規定申報，致桃園縣後備指揮部博愛甲字第931175號，指定其應於96年10月25日上午8 時至
9 時許，前往桃園縣桃園市○○路○○○ 號介壽營區報到之教育召集令無法送達本人。因認被告涉有違反妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款規定之罪嫌云云。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1
至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。
㈡查本件被告及檢察官於審判程序中就下述證據資料屬傳聞證
據，且不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定者，均同意作為證據，而本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認為適當，故得為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以此部分事實，有教育召集令、召集令交付情形紀錄表、現場照片4 幀、後備軍人遷移調查表等件為其論據。
四、訊據被告固不否認前開事實，惟堅決否認有何犯行，辯稱：伊沒有避免召集之意圖，伊係因為家裡沒有自己的房子，須常搬家，一時間不及去辦理遷移戶籍等語。是本案被告主觀上有無避免召集之意圖，本院自應加以審酌。經查：
㈠按妨害兵役治罪條例於91年6 月26日修正，修正前該條例第
11條規定：「後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金：㈠離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。㈡無故拒絕調查，或體格檢查不到者。㈢居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第二款、第三款之罰者，處六月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罰金。後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯第二項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第六條、第七條科刑」；修正後移列至第10條，規定：「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新台幣九萬元以下罰金：㈠離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。㈡拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。㈢居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第三款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或科新台幣三萬元以下罰金。後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑」。是修正後之妨害兵役治罪條例第10條第1 項規定以「意圖」為犯罪成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成為犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則犯罪即無以成立。又同條第3 項雖規定「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」，分別依第5 條或第6 條科刑，將行為人之主觀意圖予以擬制，惟揆諸該法條規定之文字，不問行為人應首先該當「第1 項之罪」即第10條第1 項之罪，或所據以科刑之第
5 條、第6 條規定，其所處罰該等妨害兵役召集行為的重要基礎均在行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即惟有具備此項主觀特別違法要素時，行為人所為有危害於兵役召集之行為，方有可罰性，並不能以召集令無法送達，即遽認為有妨害兵役召集之主觀意圖，此亦為大法官會議釋字第517 號解釋文所揭櫫「至妨害兵役治罪條例第十一條第三項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然」意旨之所在，即同條第3 項之罪既係以犯第1 項之罪為前提，自難排除上開增列要件之適用，雖修正後之條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法條文，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，則該「以意圖避免召集論」之文字應認係贅文，會有如此之用語，或因立法之疏漏，但在條文文字未修正前，仍應依新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件，故行為人若無避免召集處理之意圖，則不構成上開犯罪。
㈡查被告有於前開時、地，遷移住所不依規定申報，致教育召
集令無法送達等事實，為被告所不否認，復有教育召集令1份、召集令交付情形紀錄表1 紙、現場照片4 幀、後備軍人遷移調查表1份等件在卷可稽，固堪認定。惟查：
⒈被告與其父親甲○○同住，因所承租位於桃園縣桃園市鎮○
街○○巷2 之3 號之房屋因屋主收回，遷居至桃園縣桃園市○○路○○巷○○號2 樓，惟戶籍地仍設籍在上開鎮撫街，嗣因被告胞兄擬向社會局申請低收入戶補助款，被告母親戴秀梅遂於96年9 月28日將有謀生能力之被告戶籍遷移至被告母親位於桃園縣桃園市○○路○○○ 號6 樓之1 之住處，再因被告母親搬離上開民族路處所，被告母親便於96年11月27日將被告戶籍地遷徙至被告母親位於桃園縣桃園市○○街○段○○號3樓之4 之住處等情，業據證人即被告父親甲○○、被告母親戴秀梅分別於本院審理時供述在卷，並有戶籍查詢資料附卷可稽，足見被告戶籍地與實際住居地不一，且常遷移實際住居地，係因日常生活之需，難認有何避免教育召集之意圖。雖後備軍人管理規則第十五條規定：「後備軍人如有異動事項，應依相關戶籍法規向主管單位申報異動登記」，惟因應現代社會之變遷，一般人或因工作、就學等眾多因素，未居住於戶籍地址者所在多有，尚不能以被告未居住於原戶籍地址，即認被告有妨害兵役召集之意圖。
⒉況被告於本院訊問前，即已於96年11月27日將戶籍遷移至被
告母親上開朝陽街之實際居住地等情，有訊問筆錄、戶籍查詢資料等件在卷可稽，是被告確有積極向該管機關申報，其辯稱無避免召集之意圖，應屬有據。
五、綜上所述，原審以被告上開妨害兵役犯行事證明確，而判處被告有期徒刑3 月，並准以1 千元折算1 日易科罰金，揆諸上述，顯有未合，是本件被告之上訴，為有理由，要屬無可維持，應予撤銷，並由本院合議庭依刑事訴訟法第451 條之
1 第4 項但書第3 款及第452 條之規定，先將本件改依通常程序審理，並自為第一審判決。此外，復查無其他任何積極事證，足資證明被告確有公訴人所指上開犯行，自屬不能證明被告上開犯罪，應依刑事訴訟法第301 條第1 項之規定，均諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
4 條、第369 條第1 項前段、第452 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官柯博齡到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 29 日
刑事第五庭審判長 法 官 潘政宏
法 官 陳彥宏法 官 江春瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 羅婉榕中 華 民 國 97 年 10 月 30 日妨害兵役治罪條例第10條後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：
一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。
二、拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。
三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第三款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三萬元以下罰金。
後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑。