臺灣桃園地方法院刑事裁定 97年度聲字第3184號聲 請 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官受 刑 人 甲○○上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（97年度執聲字第1598號），本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：受刑人甲○○因犯槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經附表所列之法院判決確定在案，經查其所犯上開各罪，犯罪時間均在民國96年4 月24日以前，所犯如附表編號1、2、4、5、6、7之罪，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定相符，而受刑人於87年3 月13日入監服刑，刑期至97年11月14日期滿，並於95年10月18日縮短刑期假釋出監，現仍假釋付保護管束中，依同條例第2 條第2 項前段規定視為減其宣告刑後，就其視為減得之宣告刑與附表編號3 之罪，應依刑法第53條及第51條第5 款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請定其應執行之刑等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條定有明文，所謂「裁判確定前」，應以聲請定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準，換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前始符合數罪併罰之條件。只要所犯各罪均符合最先一罪裁判確定前所犯，即應由執行檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定其各罪之應執行刑，縱令所犯數罪中有一罪刑已經執行完畢，仍應就其所犯各罪宣告刑更定應執行刑，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各罪之宣告刑，尚不發生執行完畢之問題。一人犯數罪，是否於裁判確定前所犯，應分別將各案犯罪之發生時期（即犯罪時），與最先裁判確定案件之確定時作比較，視其各罪之犯罪時，係在該最先裁判確定案件之確定前，抑在該案裁判確定後，以決定其各罪宣告刑有無數罪併罰之適用。倘比較結果，一部分犯罪係在最先裁判確定之案件確定前所為，另一部分犯罪之行為時係在最先裁判確定之案件確定後，則此時只能就最先裁判確定之案件及犯罪時間在最先裁判確定之案件確定前之犯罪併合處罰，並定其應執行之刑。又依犯罪之性質及日常社會生活之經驗判斷，可認一行為本質上即當然包括另一行為，或一行為足以吸收另一行為者，僅論一罪，不復依想像競合犯、牽連犯之規定論處，即學理上所謂之吸收犯，其與牽連犯之區別，主要在於牽連犯其相牽連之數行為，所觸犯之數罪名同時存在，而吸收犯為一罪性質，當然含有他罪，而非二以上之罪名同時存在，是牽連犯為裁判上一罪，而吸收犯則為實質上一罪，二者不可相混淆。按未經許可製造槍彈之製造行為，與其後之未經許可繼續持有該所製造槍彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍彈行為為高度行為，而未經許可繼續持有槍彈行為為低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造槍彈一罪（最高法院90年台上字第2579號判決意旨參照）。
三、經查：本件受刑人所犯如附表所示各罪，雖先後經如附表所示法院判處罪刑，並經分別確定在案，惟受刑人所犯如附表編號3 所示未經許可製造彈藥罪，其犯罪日期應自民國86年
5 月間某日起至86年12月30日被查獲為止，有臺灣高等法院87年度上訴字第3484號刑事判決書1 份在卷可稽，而被告所犯如附表編號1 、2 所示犯罪之判決確定日期為86年10月20日，揆諸前揭說明，如附表編號3 所示之罪，非屬附表編號
1 、2 所示之罪判決確定前所犯，即與併合處罰定執行刑之要件不符。又如附表編號1 、2 、4 至7 所示之各罪，前經聲請人向本院聲請減刑並定應執行刑（臺灣桃園地方法院檢察署96年度聲減字第5119號），本院於96年8 月31日以96年度聲減字第37 59 號裁定減刑，並定應執行刑為4 年2 月確定在案，業據本院調取上開聲請減刑卷宗、執行卷宗查閱無訛。從而，如附表編號3 所示之罪既無從與附表所示其餘各罪定其應執行刑，且附表編號1 、2 、4 至7 所示之各罪，亦經本院裁定減刑並定應執行刑確定，聲請人再為本件聲請，於法自有未合，應予以駁回。
四、爰依刑事訴訟法第220條規定，裁定如主文。中 華 民 國 97 年 11 月 27 日
刑事第十二庭 法 官 許雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
書記官 吳玉蘭中 華 民 國 97 年 11 月 28 日附表：
┌───────┬───────────┬───────────┬───────────┐│ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │├───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 罪 名 │連續施用毒品罪 │連續轉讓禁藥罪 │未經許可製造彈藥 │├───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑3月3月 │有期徒刑5月 │有期徒刑2年 │├───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 所 犯 法 條 │肅清煙毒條例第9條第1項│藥事法第83條第1項 │修正前槍砲彈藥刀械管制││ │ │ │條例第11條第1項 │├───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 犯 罪 日 期 │86年5 月初某日起至86年│86年6 月20日起至86年6 │86年5 月間某日起至86年││ │6 月24日止 │月24日止 │12月30日查獲日止 │├───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署││關年度及案號 │86年度偵字第8784號 │86年度偵字第8784號 │87年度偵字第584號 │├───┬───┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 最 │法 院│臺灣桃園地方法院 │同左 │臺灣高等法院 ││ 後 ├───┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 事 │案 號│86年度訴字第1007號 │同左 │87年度上訴字第3484號 ││ 實 ├───┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 審 │判 決│86年8月19日 │同左 │87年9月30日 ││ │日 期│ │ │ │├───┼───┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │法 院│臺灣桃園地方法院 │同左 │最高法院 ││ 確 ├───┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 定 │案 號│86年度訴字第1007號 │同左 │87年度台上字第4251號 ││ 判 ├───┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 決 │確 定│86年10月20日 │同左 │87年12月11日 ││ │日 期│ │ │ │├───┴───┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 減刑後之刑期 │有期徒刑1年7月又15日 │有期徒刑2月又15日 │不符減刑要件 │└───────┴───────────┴───────────┴───────────┘┌───────┬───────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│ 編 號 │ 4 │ 5 │ 6 │ 7 │├───────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 罪 名 │未經許可製造可發射子彈│未經許可製造刀械罪 │未經許可於公共場所於夜│結夥三人以上竊盜罪 ││ │具有殺傷力之槍枝罪 │ │間攜帶刀械罪 │ │├───────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑10月 │有期徒刑6月 │有期徒刑4月 │有期徒刑9月 │├───────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 所 犯 法 條 │修正前槍砲彈藥刀械管制│修正前槍砲彈藥刀械管制│修正前槍砲彈藥刀械管制│刑法第321條第1項第4款 ││ │條例第10條第1項 │條例第12條第1項 │條例第13條第1款、第2款│ │├───────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 犯 罪 日 期 │83年5 月間某日起至85年│83年5 月間某日起至86年│85年5月間某日夜間 │86年1月23日 ││ │12月16日查獲日止 │1月30日查獲日止 │ │ │├───────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機│臺灣桃園地方法院檢察署│同左 │同左 │同左 ││關年度及案號 │85年度偵字第16117號 │ │ │ │├───┬───┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 最 │法 院│臺灣桃園地方法院 │同左 │同左 │同左 ││ 後 ├───┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 事 │案 號│86年度易字第3338號 │同左 │同左 │同左 ││ 實 ├───┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 審 │判 決│88年4月8日 │同左 │同左 │同左 ││ │日 期│ │ │ │ │├───┼───┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │法 院│臺灣桃園地方法院 │同左 │同左 │同左 ││ 確 ├───┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 定 │案 號│86年度易字第3338號 │同左 │同左 │同左 ││ 判 ├───┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 決 │確 定│88年5月15日 │同左 │同左 │同左 ││ │日 期│ │ │ │ │├───┴───┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 減刑後之刑期 │有期徒刑5月 │有期徒刑3月 │有期徒刑2月 │有期徒刑4月又15日 │├───────┼───────────┴───────────┴───────────┴───────────┤│備 註│編號1、2、4、5、6、7所示之罪前經本院以96年度聲減字第3759號裁定應執行有期徒刑4年2月。 │└───────┴───────────────────────────────────────────────┘