臺灣桃園地方法院刑事判決 97年度訴字第305號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
（另案在臺灣高雄第二監獄服刑，寄押於臺灣桃園監獄）選任辯護人 張寧洲律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3285號），本院判決如下︰
主 文丙○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年陸月。扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹壹壹壹公克及含微量甲基安非他命之包裝袋壹個），沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹台、分裝袋壹佰肆拾柒個，均沒收。
其餘被訴販賣第一級毒品部分，無罪。
事 實
一、丙○○（綽號「慶仔」）與丁○○（經本院於97年1 月10日以96年度訴字第1010號判處罪刑，嗣並經台灣高等法院於97年8 月20日以97年度上訴字第874 號判決駁回丁○○之上訴在案）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款規定之第2 級毒品，不得販賣或持有，竟共同基於販賣第2 級毒品甲基安非他命牟利之犯意聯絡，於96年1 月
1 日下午4 時許，由丙○○在其桃園縣桃園市○○路○○○ 號「臺北東京社區」11樓之1 之住處先與真實姓名年籍不詳綽號「阿發」之成年男性買主談妥購買之數量、交付地點及不詳之價格後，同日下午4 時50分許，丙○○在其上開住處，將毒品甲基安非他命1 包（淨重0.1410公克、鑑定時取樣
0.0299公克、驗餘淨重0.1111公克）交予丁○○，指示丁○○攜至其與「阿發」約定之交付地點桃園市○○路○○○ 號「桃園假日大飯店」門口，交付駕駛白色喜美廠牌自用小客車綽號「阿發」之人（價金則談好，該次先讓「阿發」賒欠）。丁○○旋將該包安非他命以衛生紙包裹後塞於右腳踝所纏繃帶內，前往指示地點，嗣於當日下午5 時許因未遇綽號「阿發」之人而返回丙○○住處，行至「臺北東京社區」中庭時，為事先獲報之埋伏員警見其行跡可疑上前盤查，當場在其右腳踝所纏繃帶內扣得上開第2 級毒品甲基安非他命1 包，繼查獲依丙○○指示下樓察看之乙○○，乙○○嗣帶同員警上樓時，丙○○因已在其上開住處內察看監視器螢幕所顯示之樓下情況，心知乙○○、丁○○已為警逮捕，立即見狀逃逸，嗣經警於該屋內客廳茶几上扣得第1 級毒品海洛因1包（淨重0.01公克）、未有法定毒品成分之白粉2 包（共淨重1.32公克）、注射針筒9 支、電子秤1 台、分裝袋147 個、止血帶1 條、研磨機3 台，又在該屋內不詳處所扣得疑似自製海洛因檢測器1 台等物，又在客廳茶几上之一個置物盒內扣得丙○○之身分證1 枚，警方另在該屋所位在11樓之電梯口發現丙○○所遺落之0000000000 門號手機1 支。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、關於證據能力之認定：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本案證人乙○○、丁○○、員警楊勝雄、張志成於偵查中均以證人身分具結陳述，合於法定要件，且檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問證人之權，證人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，復查無顯有不可信之情況，依上開規定，證人乙○○、丁○○、楊勝雄、張志成於偵查中之證言，均有證據能力，公設辯護人主張證人乙○○、丁○○偵查中之證言，均無證據能力云云，委無足採。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件證人即桃園市○○路○○○號「臺北東京社區」11樓之1屋主甲○○之警詢陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及辯護人於本院準備及審判程序中，對上開證據之證據能力均表示無意見，迄本院言詞辯論終結前，復未就證據能力聲明異議，本院審酌證人甲○○於警詢筆錄作成之情況，其陳述本於自由意志，而認為適當，依上開規定，其警詢之陳述，亦有證據能力。
三、再按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之4 、之5 情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第
15 9條之1 至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第15
9 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（參照最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨）。查本件證人丁○○業經本院於審判期日以證人身分具結後行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其等證詞，故其等前於警局時所為之陳述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力，公設辯護人指稱證人丁○○於警詢之供述並無證據能力云云，尚非可採。再證人丁○○雖於本院97年9 月25日審理時辯稱「我被警察抓的時候正在退藥、好幾天沒睡覺，就直接作口供，後來到地檢署時我說沒有這些事，檢察官問我為何警詢時要這樣講，我說我當時好幾天沒有睡覺了而且正在退藥的情況下，檢察官說我不足採信，當時我沒想那麼多就在筆錄上簽下去了。」云云，惟查：㈠本院96年度訴字第1010號案件於96年7 月26日準備程序當庭勘驗證人丁○○於96年1 月2日之警詢錄音，該次警詢過程，採一問一答方式，員警每提問一問題，由被告自行回答陳述，被告回答問題時，口齒清晰，語氣平和，無不安、恐懼之語氣，而負責詢問之員警，語氣平和，無恐嚇、威脅、利誘之口吻，於筆錄製作過程中，警員每提一問題由被告回答後，有停頓時間，停頓過程中可清晰聽見敲擊電腦鍵盤之聲音，應係員警將被告之回答輸入電腦，有該次準備程序筆錄附卷可稽。證人即當日製作筆錄之員警楊勝雄於上開案件於96年11月8 日審理時並到庭結證稱：當日警詢筆錄由我製作，採一問一答方式，於被告回答問題後，當場在電腦上繕打被告回答內容，且全程錄音，被告當時精神狀態良好，態度上也很配合，未對被告施以強暴、脅迫、威脅或利誘，被告回答係出於自由意志等語。參以證人丁○○經警查獲後解送至桃園縣政府警察局龜山分局偵查隊，員警楊勝雄於96年1 月1 日晚間8 時40分許擬進行夜間詢問，因被告不同意，方於翌日即同年月2 日上午10時
36 分 許製作警詢筆錄乙節，有警詢筆錄在卷可參，證人丁○○既經充分休息後才開始警詢程序，警詢過程並經全程錄音，並無其所稱之遭受恐嚇情事，從而上開警詢陳述係出於其之自由意志，其警詢陳述應有證據能力。㈡本院上開案件之準備程序另當庭勘驗證人丁○○之偵查錄音光碟，檢察官先告知3 項權利事項，詢問過程中，採一問一答方式，檢察官每提一問題，由被告自行回答陳述，被告回答問題時，口齒清晰、語氣平和，亦未有不安及恐懼之語調，負責訊問之檢察官亦語氣平和，無恐嚇、威脅及利誘之口吻，對話內容與偵查筆錄所載大致相符，有該次準備程序筆錄附卷可稽。參以證人丁○○於該日偵查中就是否販賣第2 級毒品乙節，予以否認，或辯稱查扣之毒品係自己要施用，或稱不知查扣之物係毒品，是美沙酮錠云云，而就販賣部分亦無不利於己之供述，其於上開案件審理時辯稱：當時毒癮發作云云，自不足採，其偵查陳述係出於自由意志，應認有證據能力。再證人丁○○於本院證稱其警詢時正在退藥、好幾天沒睡覺就直接作口供云云，此與其在上開案件中辯稱警詢非出自自由意志云云，核不相符，且經本院上開案件勘驗筆錄之結果，其警詢時口齒清晰，亦無其於本院所稱意識不清之情形，又其於本院證稱偵訊時遭檢察官脅迫、虛偽製作筆錄云云，則明顯與本院上開案件勘驗筆錄結果相悖，其於本院上開有關其之警、偵訊證詞非出自自由意志下陳述之證詞，核屬偽證，不足採信，並此敘明。
四、又按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款分別定有明文。查本件證人乙○○經本院合法通知及拘提均未到庭，有本院送達證書、拘票、在監在押全國紀錄表、個人基本資料查詢附卷可參，是證人乙○○已因所在不明而無法傳喚。然證人乙○○於警詢時關於本案待證事實之陳述，係其對於親身經歷、親身所見聞之被告與丁○○如何本於犯意聯絡及行為分擔販賣甲基安非他命之陳述詳實，復核與下開所述多項證據吻合，又無其他證據證明證人乙○○之警詢筆錄內容有受污染而不宜作為證據之瑕疵，是其陳述具有可信之特別情況，且為證明被告與丁○○本件犯罪事實存否所必要，依前開規定所述，其於警詢之陳述自具有證據能力。再本院96年度訴字第1010號案件於96年11月8 日審理時曾傳喚證人乙○○、楊勝雄到庭交互詰問，該項審理證詞依刑事訴訟法第159 條之
1 第1 項之規定，具有證據能力。公設辯護人指稱證人乙○○之前之證詞均無證據能力云云，尚非可採。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告矢口否認上開事實，辯稱：伊雖然有幫蔡豐旭出名與甲○○訂立桃園縣桃園市○○路○○○ 號「臺北東京社區」11樓之1 之房屋之租約之續約，然伊實際上根本未住該處，房租亦非伊支付，伊不認識丁○○、乙○○，豈會叫丁○○去賣毒品，伊之身分證遺失很久了，伊到現在亦無辦新式身分證，扣案物品均非伊所有云云。惟查：
㈠證人丁○○於96年1 月1 日下午5 時許，在桃園縣桃園市○
○路○○○ 號「臺北東京社區」中庭為警攔查，員警在其右腳踝所纏繃帶內扣得第2 級毒品甲基安非他命1 包，繼查獲下樓察看之乙○○，嗣乙○○帶警方至11樓之1 ，於該屋內客廳茶几上扣得第1 級毒品海洛因1 包（淨重0.01公克）、未有法定毒品成分之白粉2 包（共淨重1.32公克）、注射針筒
9 支、電子秤1 台、分裝袋147 個、止血帶1 條、研磨機3台，在該屋內不詳處所扣得疑似自製海洛因檢測器1 台等物，又在客廳茶几上之一個置物盒內扣得被告丙○○之身分證
1 枚之事實，為證人乙○○、丁○○於96年1 月2 日之警詢中證述甚明，並據證人楊勝雄、張志成於偵訊、證人楊勝雄於本院96年度訴字第1010號案件審理時證述明確，並有查獲現場照片11張附卷可稽。又員警自證人丁○○身上查扣之毒品1 包經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，淨重0.1410公克，取樣0.0299公克鑑析用罄，驗餘淨重0.1111公克，檢驗出甲基安非他命成分，有該中心96年3 月15日安鑑字第0960000384號鑑定書1 紙在卷足憑。
㈡證人甲○○於警詢證稱：我是桃園市○○路○○○ 號11樓之1
屋主，該屋自94年5 月至95年11月止，以每月新臺幣（下同）8,500 元租給蔡豐旭，蔡豐旭自稱是丙○○親戚（表哥或堂哥），由蔡豐旭與我簽訂租約，後來於95年11月至96年5月是由丙○○出面與我簽約，租金每月仍為8,500 元，每月10日以轉帳方式轉入我在中國信託商業銀行南崁分行第000000000000號帳戶等語，並有證人所提之上開銀行帳戶存摺影本在卷可查。其又於本院98年2 月19日審理時證稱：最早的時候是另外一位蔡豐旭先生來承租房子，蔡豐旭和丙○○是親戚關係，所以一開始和我訂立租約的是蔡豐旭，這次訂立的租約期間是一年半，後來續約的時候，我跟蔡豐旭聯絡好，但是後來到我所出租的房子和我訂續約的是丙○○，當時我有打電話向蔡豐旭詢問，蔡豐旭說是丙○○的親戚，並說我只要直接和丙○○訂續約就好了等語，並當庭指認被告即其所稱、所見之丙○○。足見警方查獲本案之際，被告丙○○確有承租上開房屋之事實。
㈢證人乙○○於96年1 月2 日警詢時證稱伊於96年1 月1 日下
午5 時25分許，在桃園市○○路○○○ 號（台北東京社區）中庭，當時警方查獲丁○○涉嫌持有毒品，而伊從樓上下來時丁○○跟警方說他是來找伊的，所以警方就盤查伊並叫伊出示證件，伊當時拿不出身分證明文件，後來伊就帶警方上至桃園市○○路○○○ 號11樓之1 拿證件，伊帶警方上樓時，原本住在裡面的丙○○已經跑掉了，連門都沒有關好，後來伊帶警方進入屋內，當場在茶几上發現注射針筒、分裝袋、海洛因等物品，警方查獲海洛因2 包、微量1 包、注射針筒、電子磅秤、分裝袋、止血帶、研磨機、測海洛因純度的機器等物品，這些都是丙○○所有，伊因為沒房子住，所以96年12月25日搬進桃園市○○路○○○ 號11樓之1 住，丙○○叫丁○○帶安非他命下樓到斜到面假日飯店門口，交給一個開白色喜美綽號叫「阿發」的男子，丙○○只說叫丁○○找到白色喜美男子時就將安非他命交給他，不用跟他拿錢，因為房子內有電視可以監看警衛室，所以丙○○提早看到警方前來查緝就先跑掉了，警方在桃園市○○路○○○ 號11樓之1 的茶几置物盒內扣到丙○○身分證1 枚，就是伊所稱之丙○○，丙○○平時就以販賣毒品維生，而白色喜美男子就是要跟丙○○買安非他命，所以丙○○才會叫丁○○送下去等語。警方除在桃園市○○路○○○ 號11樓之1 扣得上開物品及在客廳茶几置物盒內扣得丙○○之身分證外，並發現陽台確曬有乙○○之私人衣褲，此有現場蒐證照片附卷可稽，尤可見證人乙○○確實已住在該處一段時日，其在該處之所見所聞之真實性自屬極高。證人乙○○又於同日偵查中結證稱：我95年12月25日去上址（住）後，丁○○來了幾次，丙○○會在有人要買毒品時，叫丁○○幫忙送毒品，我目睹丁○○以衛生紙包裹著毒品出去送貨，不知丁○○送的是海洛因或是安非他命，但我知道是毒品，這次我聽見丙○○跟丁○○說不用收錢，不知道是不是先欠著，我沒有誣陷丁○○及丙○○等語；再於96年2 月9 日偵訊時證稱96年1 月1 日下午5 點多慶仔（丙○○）叫丁○○拿東西下去給人家，丁○○用衛生紙包著，我沒有看是什麼東西，我看到慶仔講完電話，就用衛生紙包著東西交給簡，丁○○就拿下樓，一下子電話就打來給慶仔，說什麼東西沒有拿到，慶仔就叫我下去看為什麼丁○○沒把東西拿給人家，我走到1 樓電梯口時，就看見丁○○被警察押著，丁○○騙警察說我是11樓的屋主，我說不是，就讓警察搜身，也帶警察到11樓去看，我並同意警方進去屋內，上樓時屋內2 、3 個人都跑掉了，樓梯口掉落行動電話及拖鞋，該處是丙○○朋友租給他的，丙○○雖不住該處，然會在該處出入，有人會拿海洛因、安非他命至該處賣給丙○○，警方在現場查獲針筒、止血帶、分裝袋、研磨機、海洛因檢測器等，研磨機是丙○○用來研磨葡萄糖，他們在交易時我有看到，還有看過他在分裝等語。其於本院96年度訴字第1010號案件於96年11月8 日審理時復證稱：丙○○平常在賣毒品，當天丙○○接到電話後，用衛生紙包1 包東西交給丁○○，叫他拿到假日飯店樓下去，交給1 台白色喜美車上的人，丁○○是在被抓前1 、20分鐘下樓，是因為有人打電話給丙○○，丙○○要我下樓去看為何丁○○下去這麼久，沒有把東西拿給人家，下去看看發生什麼事情，我並不知道丙○○叫丁○○把東西送給誰，僅知道對方會開白色的喜美車子來，我有聽到說錢要讓開白色喜美車子的人先欠著，先不用收，我下樓就看到丁○○被警察押著，丁○○跟警察說我是樓上屋主，我也被抓，當時丙○○人在樓上，因丙○○樓上有裝攝影機，他看得到警衛室附近情形，我與警察上樓時他已跑掉，屋子鑰匙本來就放在桌上，丁○○自己拿鑰匙下去等語。證人乙○○先後於警詢、偵查及本院另案審理時之證詞互核一致，其與被告並無金錢糾紛或宿怨，衡情應無甘冒偽證刑責誣攀被告之動機，況其無地方住居，被告且提供桃園市○○路○○○ 號11樓之1 供其居住，益見其與被告之交情匪淺，其之上開證言具高度可信性。
㈣證人即查獲本件之警員楊勝雄於偵查及本院96年度訴字第10
10號案件於96年11月8 日審理時結證稱：本案是我及員警張志成、陳武農、莊永書4 人一起查獲，係警方據報該棟大樓有販賣毒品情事，有一個對象，腳一拐一拐的，但不知道年籍資料，我們在當天下午4 時左右在大樓樓下埋伏，埋伏將近1 小時見丁○○從中庭大樓走出來，丁○○與據報之特徵相符，我們一開始只是先觀察而已，沒有立刻上前盤查，見丁○○走到對面的假日飯店，又從飯店那裡折返回來，我們跟他進入大樓中庭，就出示身分盤查，當時從丁○○腳上的繃帶處查獲毒品，毒品是用衛生紙包著塞在繃帶裡，問丁○○是否住在這裡，丁○○說不是，詢問丁○○要來找誰，此時看見乙○○走下來，丁○○就表示要找乙○○，所以就一起盤查乙○○，丁○○身上有樓上的鑰匙，盤查完就請乙○○及丁○○帶我們上樓，到達該樓層，電梯打開就發現地上有1 支遺落的行動電話，走到丙○○住處門口時，大門開著，我們研判丙○○應該剛跑掉，連行動電話都掉在地上，我們並在屋內茶几上看到丙○○的身分證，房間內有監視錄影設備，鏡頭對著1 樓警衛室大門等語。
㈤證人丁○○於96年1 月2 日警詢證稱：96年1 月1 日下午5
時許，我在桃園市○○路○○○ 號「臺北東京社區」中庭，遭警盤查，警方發現我右腳踝受傷處的繃帶有異狀，請我打開繃帶時，發現1 團衛生紙，打開衛生紙內有1 包安非他命，該包安非他命是綽號「慶仔」（經警方提示丙○○身分證確認係丙○○無誤）在當天下午4 時50分許，在11樓之1 他住處叫我拿去斜對面的假日大飯店門口，交給1 台開白色喜美車的男子，我就將安非他命用衛生紙包起塞在右腳繃帶裡，但我一路走到假日飯店，並未發現白色喜美車，回去時就被警方盤查，我僅知道丙○○與該駕駛白色喜美車的男子有先通過電話，我在旁邊聽到白色喜美車的男子說要用欠的，丙○○就跟我說拿給他就好，不用收錢，我持有的鑰匙是丙○○叫我拿毒品給人時，交給我的，因為丙○○房內有監視器監控警衛室，可能是他看到警方盤查我而逃跑等語；其於96年1 月2 日偵查中與證人乙○○當場對質結果，亦坦承：幫丙○○送毒品，是用衛生紙包成1 丸，沒有收過任何好處，沒有幫丙○○收錢回來之事實。依證人丁○○上開警、偵訊所證事發經過情形，核與前開證人乙○○所描述之見聞情節大致相符，亦與警員楊勝雄上開證詞相符，足證丁○○確實有於前述時、地，在被告丙○○指示下，將毒品以衛生紙包裹藏置於右腳踝繃帶內，前往假日飯店門口，欲將毒品交付給姓名年籍不詳，駕駛白色喜美廠牌自用小客車綽號「阿發」之成年人，嗣因丁○○未遇欲交付毒品之相對人，而欲返回被告丙○○上揭住處時，遭警盤查逮捕，而被告丙○○因在住處內已看見監視螢幕上顯示丁○○、乙○○先後為警逮捕而在警方帶同乙○○上至11樓其之住處之前即已慌張逃之夭夭之事實。
㈥雖證人丁○○於本院97年9 月25日審理時矢口否認上開警、
偵訊證詞，改稱被告丙○○沒有於上開時間，在桃園市○○路○○○ 號11樓之1 叫伊拿甲基安非他命到假日飯店門口交給一駕駛喜美小客車之男子，伊用繃帶綁在腿上之甲基安非他命是伊向乙○○買的，伊和乙○○被抓時相互商量過，乙○○叫伊把事情都推給丙○○，事實上伊不認識丙○○，伊被警察抓的時候正在退藥、好幾天沒睡覺，就直接作口供，後來到地檢署時伊說沒有這些事，檢察官問伊為何警詢時要這樣講，伊說伊當時好幾天沒有睡覺了而且正在退藥的情況下，檢察官說伊不足採信，當時伊沒想那麼多就在筆錄上簽下去了云云，然證人丁○○所稱其警、偵訊筆錄內容係不正製作乙節，業據本院於上開理由欄甲壹三認定其所證稱其之警、偵訊證詞非出自自由意志下陳述之證詞，核屬偽證，不足採信，且其早於96年2 月9 日檢察官偵查時即改口稱：當天去找住在11樓的綽號慶哥的丙○○買毒品，臨走前跟丙○○買0.31公克安非他命，從11樓坐電梯要去攔計程車，在中庭被員警搜索云云，其於羈押1 月餘後，仍陳稱綽號慶哥的丙○○係住在桃園市○○路○○○ 號11樓之1 ，且稱其向丙○○買安非他命，是可見其在本院證稱其不認識丙○○云云，核屬虛偽；再丁○○又於本院96年度訴字第1010號案件於96年11月8 日審判程序中先稱：伊所被查獲之一支鑰匙是丙○○住處的鑰匙，被查獲之毒品是買來自己要吃的，當時下樓是要搭計程車回家云云；繼又改稱：當時先下樓去幫他們（即指乙○○、丙○○）買香煙，買香煙回來後才要回家，所以要準備上開鑰匙，伊在路上時發現自己沒帶錢，要回去拿錢云云；嗣又稱：根本不認識丙○○，那天是跟乙○○買毒品，買煙的說法是亂編的，身上鑰匙是看到放在桌上，就順手放口袋，想說下次要再來找乙○○時比較方便云云。可見證人丁○○自96年1 月2 日警、偵訊以降之歷次證詞先後供述矛盾反覆不一，且毫無理路邏輯可言，絕無任何可堪採信之處。況證人乙○○迭於偵查及本院96年度訴字第1010號案件審理中均證稱：丁○○並沒有住在桃園市○○路○○○ 號11樓之1 ，丁○○下樓時，自己拿鑰匙下去，丙○○沒有叫丁○○買香菸等語明確；證人楊勝雄於本院96年度訴字第1010號案件審理時亦證稱：當天在中庭查獲丁○○後，先盤查丁○○身上的毒品，並在丁○○身上起出樓上的鑰匙等語；而證人丁○○亦自承其為警查獲之際，持有桃園市○○路○○○ 號11樓之1 住處鑰匙之事實。若丁○○所改稱之查扣之毒品安非他命係要買回家自己施用之情節為真，其既未住於上址，購買毒品完畢理應離去，何以會持有該屋鑰匙，又折返該處，此顯與常理有悖，足認其持有鑰匙之目的，係要返回丙○○住處。再觀以證人乙○○之被查獲過程，其係遵丙○○指示，下樓察看何以被告尚未交付毒品等情，業經證人乙○○證述明確，佐以證人員警楊勝雄於偵查及本院上開另案審理時所證盤查乙○○之經過，若查扣之毒品安非他命確實係供被告自己施用，被告購得後欲返家，丙○○豈會指示乙○○下樓察看，足見丁○○所稱查獲之毒品係供自己施用云云，亦屬不實。再徵諸證人員警楊勝雄埋伏時，確見丁○○於假日飯店前逗留後返回，足認丁○○前揭翻供之詞，乃為己飾卸之詞，不足採信，其上開於本院審理之證詞，亦屬偽證。㈦依證人乙○○上開警、偵訊、本院另案審理證詞、證人丁○
○警詢、96年1 月2 日偵訊、96年2 月9 日偵訊證詞，及證人甲○○上開警詢、本院審理證詞、證人楊勝雄上開偵訊、本院另案審理證詞，被告丙○○於案發時，顯然在桃園市○○路○○○ 號11樓之1 內，且自被告丙○○之身分證遺留在該屋客廳茶几置物盒內，該茶几上且散落上開包括海洛因在內之各扣案物品觀之，被告丙○○顯係因自監視螢幕看見丁○○、乙○○先後為警查獲而匆促逃離現場。被告於本院辯稱：伊雖然有幫蔡豐旭出名與甲○○訂立桃園市○○路○○○ 號
11 樓 之1 之房屋之租約之續約，然伊實際上根本未住該處，伊不認識丁○○、乙○○，豈會叫丁○○去賣毒品，伊之身分證遺失很久了，伊到現在亦無辦新式身分證，扣案物品均非伊所有云云，顯係卸責之詞，不足採信，況其之身分證若確實遺失很久了，則其為何不思補申辦（依台灣高等法院被告前案紀錄表觀之，其至97年3 月25日、97年3 月31日始分為本院、臺灣桃園地方法院檢察署發布通緝，其亦無遺失舊式身分證而因身為通緝犯，不敢出面補辦新式身分證之理由）？且其之身分證好端端地出現在桃園市○○路○○○ 號11樓之1 客廳茶几置物盒內，而出現之地點又恰巧係在其所稱為不詳身分之友人「蔡豐旭」出名續租約之承租地點？可見其上開辯詞，不足採信。至其所舉有利證人戊○○雖於本院
98 年3月26日審理時證稱：被告95年12月間在高雄左營區不詳址他的叔叔公司上班，也住在該公司內，他會來我的店裡，也有和他電話聯絡，他96年11月底、12月初左右沒有在他叔叔公司上班之後，就住在高雄市○○區○○路○○○ 號13樓我租的房子那邊，我有1 個房間給他住，95年12份的時候，他沒有跟我說過他有住在其他地方，因為他那個時候都往我左營富國路75號的咖啡店那邊走動，被告95年12份的時候沒有在販賣毒品，他大部分都在他叔叔的公司忙，有的時候到我的店裡幫忙，他先跟他們公司的老闆員工到我們的店裡喝飲料而認識，他們天天都去我們的店裡面開會，所以伊知道
95 年12 月、96年初被告之上開行蹤，伊確定丙○○在他叔叔公司工作時，都待在高雄，伊天天都看到他，他在他叔叔公司上班時，我雖沒有在他叔叔公司裡面看到他上班的情形嗎，但是他們每天都會到我的店裡，他們天天到我的店裡的時間不一定是早上、下午或晚上云云。然查，被告於96年4月3日 偵訊時供稱96年1 月1 日案發時伊不是住在桃園市○○路，伊住桃園市○○路的豐田大郡，同住者還有一個叫小雯的女子，是小雯租的房子，伊另還有住在桃園市○○○路，該處是一個叫做蘇佩雯的女子租的云云，即於本院審理最後訊問階段被告亦稱伊出面簽租約時，是因為在桃園向朋友（按即蔡豐旭）借住房子，該朋友打電話向伊說大有路上開處所的租約到期，伊因為向該朋友借住房子，不好意思，才答應出面續租云云，可見被告上開偵訊、本院審理之供詞雖不相符，仍可見其於案發該段時期均住在桃園市，根本沒有在高雄市工作居住之事實，證人戊○○竟出之上開各語，顯屬偽證。再查，被告自95年8 月11日起至同年11月21日止，在桃園縣桃園市○○路○○○ 巷○○號之鄉村汽車旅館、桃園縣桃園市○○○○路旁車上、桃園縣桃園市○○路721 室真善美汽車旅館等處，以將第一級毒品海洛因摻在香煙內點燃後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之單一行為決意，於95年8 月11日起至95年10月21日止，約每10日1 次之頻率，在上揭處所等處，以玻璃球吸食器內置放第二級毒品甲基安非他命點火燃燒吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命多次；嗣為警分別於⑴95年8 月11日下午5 時30分許，在桃園縣桃園市○○路○○ ○巷○○號鄉村汽車旅館105 號房內查獲。⑵95年9 月18日下午10時10分許，在桃園縣桃園市○○街○○號7 樓翡翠旅社721 室查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因2 包（含包裝袋2 個，淨重1.52公克，空包裝總重0.44公克）。⑶95年10月8 日下午3 時許，在桃園縣桃園市○○路與民生路口查獲，並扣得第一級毒品海洛因2 包（含包裝袋2 個，淨重
0. 13 公克，空包裝總重0.40公克）。⑷95年10月19日晚間
6 時43分許，在桃園縣桃園市○○路○○○ 號真善美汽車旅館
206 號房查獲，並扣得被告所有之甲基安非他命1 包（含包裝袋1 個，驗前淨重0.1047公克，驗後淨重0.554 公克）、杓子2 支。⑸95年11月21日晚間8 時30分許，在桃園縣桃園市○○路○○○ 號11樓之1 住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因8 包1 瓶（合計淨重1.44公克，空包裝總重3.36公克）、第二級毒品甲基安非他命4 包（驗後淨重1.0427公克），該等事實業據本院以96年度訴字第53號判處其施用第一級、第二級毒品罪刑確定在案，有台灣高等法院被告前案紀錄表、本院96年度訴字第53號判決各1 份附卷可憑，由此可見，被告於95年下半年之行蹤均在桃園市，且其於95年11月21日為警查獲時，即已居住在桃園市○○路○○○ 號11樓之1 ，是證人戊○○證稱被告於案發前後天天都待在高雄乙節，核係迴護被告之詞，不足採信。又查，證人甲○○於警詢時證稱被告之聯絡電話為0000000000，此又恰與警方在桃園市○○路○○○ 號11樓之1 之所在之11樓電梯口發現之遺留在地上之手機之門號相符，依卷附該門號之通聯紀錄可知，該門號於96年1 月1 日案發前之整日之基地台位址均在桃園市○○路○○○ 號（即「假日飯店」），該址即在桃園市○○路○○○ 號附近，可見該手機係被告匆忙逃逸之中所遺落，再乙○○使用之0000000000門號，自調閱通聯日期之始期即95年12月31日起，至96年1 月1 日18時7 分止，基地台位址亦均在桃園市○○路○○○ 號（僅13時餘至15時餘曾往蘆竹鄉之位址移動），更足見證人乙○○所稱其於案發時係住在桃園市○○路○○○ 號11樓之1 乙節屬實。
㈧又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售管
道及模式，既無公定價格，且不論瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其分量，因此每次買賣之價格與數量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本件被告丙○○否認其與丁○○有共同販賣毒品甲基安非他命之事實，自無從查證丙○○購入扣案毒品甲基安非他命之販入價格及欲販賣給綽號「阿發」之人可獲得之具體利潤額。然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之安非他命轉售他人，而甘冒再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之風險。因此販賣利得，除非坦承，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未明確查得販入賣出之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案丙○○與綽號「阿發」之人，僅屬毒品之賣方及買方，並無特殊情誼或至親關係，丙○○竟甘冒重刑之風險，其販賣扣案之毒品甲基安非他命，衡情應有牟利之意圖，其與丁○○相互間有犯意之聯絡與行為之分擔甚明。
㈨至於選任辯護人聲請傳喚蔡豐旭到庭詰問，並聲請本院就其
於租屋時所留聯絡門號00-0000000、0000000000、0000000000查詢其之地址乙節。經查，00-0000000門號之用戶係昆昶企業有限公司，案發時使用0000000000門號之人係黃惠淑，案發時使用0000000000門號之人係尚志傑，有使用人資料查詢附卷可稽，該等門號之使用人俱與蔡豐旭無關，是自無從傳喚蔡豐旭到庭，併此敘明。
㈩警方在「臺北東京社區」中庭扣得被告丙○○在其上開住處
，交付予丁○○之白色結晶體1 包，經檢出甲基安非他命成份，該包甲基安非他命淨重0.1410公克，鑑定時取樣0.0299公克、驗餘淨重0.1111公克，有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書1 紙附卷可稽。警方又於桃園市○○路○○○ 號11樓之1客廳茶几上扣得第1 級毒品海洛因1 包（淨重0.01公克）、未有法定毒品成分之白粉2 包（共淨重1.32公克）、注射針筒9 支、電子秤1 台、分裝袋147 個、止血帶1 條、研磨機
3 台、在該屋不明處所扣得疑似自製海洛因檢測器1 台等物，又在客廳茶几上之一個置物盒內扣得丙○○之身分證1 枚，警方另在該屋所位在11樓之電梯口發現丙○○所遺落之0000000000門號手機1 支；經鑑驗該等扣案物品中，電子磅秤1 台有海洛因、甲基安非他命成分殘留，有法務部調查局鑑定書在卷足參。上開扣案物品中，甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.1111公克）、電子磅秤1 台、分裝袋147 個，若與上開各項論述之證據強為割裂，固可導致扣案安非他命之重量非屬鉅量，可能係供被告或他人（如丁○○）自己施用，電子秤則可能係供自己施用毒品時所備便秤重之用，分裝袋可能係供被告自行分裝自己欲施用之毒品或作其他任何用途，然任一刑事案件（民事案件亦然）中所包含之所有證據均應統一觀察，作有機體之綜合判斷，方能探知事實真象，無強將各類證據如人證、物證、情況證據、直接證據、間接證據、積極證據、消極證據強為割裂之理，否則即失證據推理之功能，是非曲直將無從憑斷，因是，上開扣案物品中，甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.1111公克）、電子磅秤1 台、分裝袋147 個，在本案之證據綜合評價體系中，自得做為被告販賣甲基安非他命之補強證據。綜上所論，本件事證至為明確，被告上開犯行足堪認定。
參、論罪科刑：
一、按販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。惟如係共同販賣，苟非事前謀議，而係於他人販入之後，始共同賣出者，其是否既遂，應以賣出行為為準；如係事前即有謀議，而共同販入再賣出，縱賣出行為尚未完成，仍應負既遂刑責（最高法院93年臺上字第2803號判決參照）。次按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第2級毒品，不得非法販賣或持有。本件並無積極證據足資證明被告丙○○係意圖販賣而販入，或其與丁○○有事前謀議共同販入之行為，公訴人起訴事實亦未指及被告有意圖販賣而販入之事實，則被告是否犯罪既遂，自應以賣出行為為準。本件被告雖已開始著實行販賣第2 級毒品甲基安非他命之交付行為，惟尚未交付買受者即被查獲，其犯罪尚未達既遂之程度，核其所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第6 項、第
2 項之販賣第2 級毒品未遂罪，並應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。公訴人於起訴事實亦認被告指示丁○○送甲基安非他命前往欲交付予買主，因未遇買主，返回途中為警查獲等情，亦認被告販賣第2 級毒品犯行並未得逞，公訴人起訴之法條引用販賣第2 級毒品既遂條文，尚屬有誤，然因係犯罪階段條文之誤引，不生變更起訴法條問題。被告販賣第2 級毒品甲基安非他命前後持有毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與丁○○就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告年輕力盛，不知努力工作，反販毒予他人、渠之販毒行為對國人健康危害甚鉅、販毒之數量、其與共犯丁○○間之分工態樣、犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。
二、鑑定機關於鑑定時，將毒品與包裝分別秤重，然因鑑定機關之毒品純度定量分析鑑驗標準作業程序，係將包裝內之粉末取出裝於該機關毒品檢驗用袋中進行安非他命純度定量分析，包裝則呈空袋形狀，但仍難免留有微量毒品粉末（甲基安非他命）於包裝袋中，則該包裝袋未能與毒品完全析離，從而本件扣案之第2級毒品甲基安非他命1包（淨重0.1410公克、鑑定時取樣0.0299公克、驗餘淨重0.1111公克），依上開說明，連同其殘留毒品粉末無法析離之包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。又鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品（取樣0.0299公克鑑析用罄），因已不存在，自不再宣告沒收。至扣案之電子磅秤1 台、分裝袋147 個，係屬被告所有，業據證人乙○○證述甚詳，且本院認定與販賣甲基安非他命有關，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，諭知沒收。其餘扣案物品或與本件犯罪無關，或不能證明用於本件犯罪，均不諭知沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○㈠、於民國95年12 月 中旬某日，在桃園縣桃園市○○路某處，以1, 000元代價販賣第一級毒品海洛因給乙○○；㈡、於96年1 月1 日下午4 時餘許，在桃園縣桃園市○○路○○○ 號11樓之1 處，以1,000 元價格販賣海洛因給乙○○；因認被告另涉犯毒品危害防制條例第
4 條第1 項販賣第一級毒品海洛因罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在，致無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。
三、本件公訴意旨認被告2 度涉犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第1 級毒品罪嫌，無非係以證人乙○○於96年2 月
9 日之偵訊證詞、海洛因鑑定書、本案扣案物品、現場照片、乙○○前科資料，為其主要論據。經訊被告堅決否認此部分犯行，辯稱：伊不認識乙○○，不可能販賣海洛因予乙○○云云。
四、經查：證人乙○○於警詢時證稱伊都是向被告買海洛因，每次都買1000元左右，伊總共向被告買過10幾次；其於96年1月2 日偵訊時證稱伊於95年12月25日在桃園市○○路○○○ 號
11 樓 之1 ，以每包1000元向被告買海洛因，伊向被告買10幾次，有時1 天買2 次，95年12月25日-31 日都有買，每次
1 包都是1000元；其於96年2 月9 日偵訊時證稱伊在桃園市○○路○○○ 號11樓之1 看見被告在分裝海洛因，被告與他人交易時，都是1000元1 包，伊問被告1 包多少錢，伊要施用海洛因時就向被告買，前後買過10幾次，伊第一次於95年12月中旬向被告買海洛因1000元，被告叫人家送去給伊，在莊敬路尊爵大飯店旁租的房子，最後一次向被告買是96年1 月
1 日下午4 時餘，也是1000元，一共10幾次。是證人乙○○上開各次證詞所稱向被告買海洛因之次數係10幾次，並非公訴人所稱之2 次。然證人乙○○於96年1 月2 日偵訊時證稱其係自95年12月25日至95年12月31日向被告買海洛因，卻於
96 年2月9 日偵訊時證稱自95年12月中旬至96年1 月1 日向被告買海洛因，其前後所證，尚有不一致之處。又證人乙○○既證稱被告讓伊自95年12月25日起免費住在桃園市○○路○○ ○號11樓之1 ，且本案案發時，又不避諱乙○○就在其旁邊聽聞其與「阿發」談論甲基安非他命交易之事，進而指使其下樓察看丁○○為何沒有找到「阿發」，此在在得見被告與乙○○之關係非比尋常，則被告是否在乙○○需要施用海洛因時，仍以對價關係之金錢（即1000元）賣予乙○○，實不無疑問。末以，警方固在桃園市○○路○○○ 號11樓之1 扣得第1 級毒品海洛因1 包（淨重0.01公克）、未有法定毒品成分之白粉2 包（共淨重1.32公克）、注射針筒9 支、電子秤1 台、分裝袋147 個、止血帶1 條、研磨機3 台、疑似自製海洛因檢測器1 台等物，然證人乙○○之證詞既尚存有上開瑕疵，則自不宜逕以該等物品作為被告此部分犯行之補強證據。此外復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之此部分犯行，揆諸前開條文規定及判例意旨，此部分應為被告無罪之諭知。
丙、依職權檢舉犯罪：證人丁○○、戊○○於本院具結後偽證如上所述，且係在販毒重案偽證，嚴重妨害司法公正，應由檢察官嚴予追訴求刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前項、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項前段，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官徐文豪到庭執行職務中 華 民 國 98 年 4 月 9 日
刑事第三庭審判長法 官 謝順輝
法 官 陳振嘉法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許婉茹中 華 民 國 98 年 4 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。