臺灣桃園地方法院刑事判決 97年度訴緝字第18號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○指定辯護人 本院公設辯護人甲○○上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第16472號），本院判決如下：
主 文丁○○殺人，未遂，處有期徒刑伍年拾月。
事 實
一、丁○○於民國95年6 月18日晚間10時許，在桃園縣平鎮市○○路○段○○○號黃昏市場由乙○○所經營之「達億音樂茶坊」內，獨自飲用高梁酒（未達不能辨識其行為違法或顯著減低之程度），因見丙○○與莊家定在鄰桌飲酒，遂上前向丙○○敬酒，詎丁○○祇因不滿丙○○未向之敬酒，而萌生殺人犯意，明知尖刀為堅硬之金屬製品，若持之往人體頸部等要害處重刺，足以致人於死，竟持以在市場內取得不詳之人所有之尖刀1 把，趁丙○○離開茶坊如廁單獨之際伺機在旁埋伏，待其如廁出來時旋朝腰部、頸部及背部猛砍，並揚言「給你死！操你媽！幹你娘！」等語，經丙○○以手阻擋仍未果，直至不支倒地後始行罷手離去，致其受有頸部裂傷 6公分及4公分2處，右手臂0.5公分及8公分2處，左手裂傷8公分、6公分、3公分、3公分4處，右手裂傷2.5公分、9公分，右腰裂傷4 公分，且因頭部、頸部、軀幹、雙側肢體多處穿刺傷併出血性休克等傷害，嗣經送敏盛綜合醫院（下稱敏盛醫院）龍潭分院急救，再轉往總院救治，始倖免於難。
二、案經丙○○訴由桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於92
年2月6日修正及增訂公佈施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程式傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程式，即難謂適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之證據資料。又刑事訴訟法第159條之1所稱被告以外之人於審判中向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，均係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，法院均應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該項在審判外向法官所為之陳述，或在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，或並無顯不可信之情況，仍不具備適法之證據能力，最高法院95年度台上字第5160號判決意旨可資參照。經查，證人即告訴人丙○○於警詢時及偵查中之陳述（見95年度偵字第16472 號偵查卷第11頁至第12頁、第38頁至第39頁、第46頁至第48頁），於警詢時雖未傳喚被告丁○○到場使其行使對質權，於偵查中則經傳喚未到，惟證人丙○○於本院審判時經以證人傳喚到庭，經進行交互詰問並使被告及其辯護人行使對質權、反對詰問權之機會（見本院97年度訴緝字第18號刑事卷第117頁至第131頁），該項對質詰問權因而延緩至審判時確保，此即為「延緩的對質詰問權法理」，是證人丙○○前開審判外之陳述，因已足確保被告及其辯護人之對質詰問權，是可認有證據能力，合先敘明。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159
條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5 定有明文。又該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。準此，被告及其辯護人對檢察官所提證人莊家定、乙○○於警詢時及偵查中之陳述（見95年度偵字第16472 號偵查卷第13頁至第16頁、第24頁至第25頁、第57頁至第58頁），均不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故渠等證人前開審判外之陳述均得為證據，併此敘明。
㈢復按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；
法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。經查，法務部法醫研究所96年3月23日法醫證字第0960000940號函附DNA型別鑑定記錄表、衛生署桃園療養院97年12月19日桃療醫字第0970007882號函附之精神鑑定報告書（見95年度偵字第 16472號偵查卷第54頁至第55頁，本院97年度訴緝字第18號刑事卷第168頁至第172頁），分屬檢察官、法院囑託之鑑定機關，並為該機關執行DNA 型別、精神鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得為證據；且被告及其辯護人就此部分迄至本件辯論終結時，均未聲明異議，復核該鑑定書與檢察官人主張之犯罪事實有關聯性，是皆可認有證據能力，併予敘明。
㈣另敏盛醫院95年6月19日及23日之診斷證明書、97年4月22日
敏醫字第0970001278號函附之病歷資料，敏盛醫院龍潭分院95年6月19日之診斷證明書、97年4月21日97敏分總字第0104號函附之病歷資料、97年7 月14日97敏分總字第0190號函暨本院97年7 月29日辦理刑事案件電話紀錄查詢表、病危通知單（見95年度偵字第16472 號偵查卷第17頁至第19頁，本院97年度訴緝字第18號刑事卷第47頁、第60頁至第112 頁、第157頁至第158頁），均與本案事實具有自然關聯性，復屬書證性質，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，而被告及其辯護人對此部分之證據能力皆不爭執，是堪認有證據能力；至本件另扣得之水果刀1 把，經查非被告犯罪所用之物，自不得作為本件之證據使用，附此敘明。
二、訊據被告丁○○固坦承於上述時地至「達億音樂茶坊」飲酒之事實，惟矢口否認有何殺人之犯行，辯稱：伊之前不認識告訴人丙○○，且不記得於飲酒時曾向旁人敬酒情形，亦無印象有持刀砍人情事，祇記得事後經人叫醒返家一事云云；另其辯護人則以：本件係被告用餐飲酒糾紛而致持刀相向，彼此間並不相識，難認其有殺人之動機，且被告持刀揮砍時間甚短，又自行罷手而離去，倘若確有殺害告訴人之意，當可於告訴人倒地後繼續砍殺，是可認其應無殺人犯意，祇為傷害犯意等情置辯。惟查：
㈠被告於95年6 月18日晚間10時許，在乙○○所經營之「達億
音樂茶坊」內，因與告訴人發生敬酒糾紛，遂持以尖刀向如廁離開之告訴人腰部、頸部及背部猛砍，致其受有頸部裂傷6公分及4公分2處，右手臂0.5 公分及8公分2處，左手裂傷8公分、6公分、3公分、3公分4處，右手裂傷2.5公分、9公分，右腰裂傷4 公分，且因頭部、頸部、軀幹、雙側肢體多處穿刺傷併出血性休克等傷害，嗣經送敏盛醫院救治始倖免於難等事實，業據證人即告訴人迭於警詢時、偵查中及本院審判時堅指不移（見95年度偵字第16472 號偵查卷第11頁至第12頁、第38頁至第39頁、第46頁至第48頁，本院97年度訴緝字第18號刑事卷第117頁至第131頁），互核與在場見聞敬酒糾紛之證人乙○○於警詢時、偵查中及本院審判時，證人即與告訴人一同飲酒之莊家定於警詢時、偵查中證述情節相符（見95年度偵字第16472 號偵查卷第13頁至第16頁、第24頁至第25頁、第57頁至第58頁，本院97年度訴緝字第18號刑事卷第146頁至第151頁），復有敏盛醫院95年6 月19日及23日之診斷證明書、97年4 月22日敏醫字第0970001278號函附之病歷資料，敏盛醫院龍潭分院95年6 月19日之診斷證明書、97年4月21日97敏分總字第0104號函附之病歷資料、97年7月14日97敏分總字第0190號函暨本院97年7 月29日辦理刑事案件電話紀錄查詢表各1份在卷可稽（見95年度偵字第16472號偵查卷第17頁至第19頁，本院97年度訴緝字第18號刑事卷第60頁至第112頁、第157頁至第158頁），足堪認定。
㈡又者，稽之證人即告訴人前於警詢時指稱：當晚有一名男子
（即被告）過來敬酒，但因伊不認識遂不予理會，而後該名男子先行離去，嗣約5 至10分鐘後伊出去上廁所，該名男子即自後方拿東西刺向伊腰部，並表示伊死，過程約3 分鐘該名男子將伊殺傷後即行離去等語；再於偵查中證稱：被告右手持刀插向伊右腰，嗣伊回身面向被告並以左手擋住刀子，接著又砍到伊左側脖子，後伊即轉身逃跑，被告就接著往背部中間劃一刀，且一邊砍一邊罵操伊媽、幹伊娘，並要給伊死，自伊廁所出來至倒地為止約有10分鐘等語；復於本院審判時結稱：伊上完廁所出來時站在路旁，被告便自後刺入伊右腰，轉身回頭詢問被告則不語，且持刀正握從左上方砍來，伊遂以左手臂阻擋，刀子有劃過左耳後方，如手未阻擋時會砍到脖子，嗣伊即轉身逃跑，被告有再追幾步復在背部劃傷一刀，之後便無追趕，直至伊倒地在被告站立處約7 步距離始行離去，其間有質問被告為何砍伊，總計約10分鐘，實際揮刀時間約1至2分鐘，且被告有於追砍時各說一次「要給你死」，應該知道是在砍伊等語（見95年度偵字第16472 號偵查卷第12頁、第38頁、第46頁至第47頁，本院97年度訴緝字第18號刑事卷第117頁至第131頁）。細繹證人即告訴人歷次所述，非特堅指被告持刀向其揮砍之情，且由其證稱被告先自右腰刺入一刀，接者往回身面對之告訴人左側脖子揮刀直砍，幸經告訴人以手臂阻擋，方祇有耳後受傷而免於脖子部位重創，甚而，被告於告訴人轉身逃跑時尤再次持刀劃過背部，俟見告訴人不支倒地始罷手離去等情，在在顯示被告殺意甚篤，俱朝人體重要之頸部等要害揮砍，直至告訴人傷重倒地始肯停手，更遑論被告於揮刀砍殺之際連連呼喊「給你死」之情，其殺意顯見一番，自足認被告確有殺人之主觀犯意，殆無疑義。
㈢再者，參酌敏盛醫院本院及龍潭分院所出具之病歷資料暨診
斷證明書，於敏盛醫院龍潭分院97年4 月21日97敏分總字第0104號函附之病歷資料中，在急診病歷已經記明左側頸部受有6公分、4公分2 處裂傷，右側頸部則有12公分擦傷，另左手分有8公分、6公分、3公分及3公分之4 處裂傷，而右手更有0.5公分、8公分2處裂傷，且右腰有9公分之裂傷，復背部之割傷、刺傷長4 公分，深度大於10公分，此有前開急診病歷暨本院97年7月29日辦理刑事案件電話紀錄查詢表各1份附卷足參（見本院97年度訴緝字第18號刑事卷第64頁反面、第
158 頁）。由此可見，告訴人所受裂傷等部位，集中在頸部、兩手、腰部及背部，均屬人體重要部分，尤以頸部維繫人體呼吸系統，且相當脆弱，若遭受利刃之傷害將導致死亡結果之發生，被告對此應有所認識，仍執意為之，顯然對於告訴人可能死亡之結果漠不關心，亦未採取防果措施，佐以被告持刀刺入告訴人背部深達10公分以上之傷口，以致不支倒地後逕行離去現場等情，其不僅持刀連向告訴人頸部揮砍，更使力刺入背部10餘公分，均足以導致告訴人死亡結果之發生，益徵被告殺害告訴人之犯意，至為灼然。
㈣復按，殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手
於刺殺之實行而未發生死亡之結果為其要件；亦即，殺人、重傷、傷害3 罪之區別，在行為人下手加害時之犯意，究係使人喪失生命？或使人受重傷？或僅傷害人之身體健康？以為斷。而確定行為人有無殺人犯意時，亦應綜合行為人下手輕重、次數、兇器種類、攻擊之部位、其行為動機、原因、被害人受傷部位是否致命、傷痕多寡、嚴重程度如何等事實，為符合論理法則與經驗法則之論斷，不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意，此迭據最高法院47年台上字第1364號、51年台上字第1291號著有判例，及69年度台上字第2270號、89年度台上字第1051號、94年度台上字第6857號、第5436號判決意旨可資參照。準此，被告使用為尖刀乙節，已據告訴人陳述明確（見本院97年度訴緝字第18號刑事卷第129頁） ，是可認屬堅硬之金屬製品，其對人之生命所構成之威脅遠非徒手毆打可以比擬，復參被告砍殺之時意思甚堅，並告訴人受有上述傷勢，且集中在頸部等部分，復背部傷口深達10餘公分，且不支倒地等情，業如前所述，則被告以此類尖刀朝告訴人頸部揮砍多次，並直刀深入背部，其顯係選定對人身體重要部位頸部等刺殺，當場造成告訴人倒地不起，下手時力道極為猛烈，甚而告訴人嗣後急救送醫仍一度為病危之通知，此有敏盛醫院病危通知單1 紙在卷可認（見同上刑事卷第47頁），幸賴醫護人員救治始倖免於難，綜合以觀，其不僅下手甚重，且傷及頸部之裂傷數處，兇器為堅硬之尖刀，其行為時有致告訴人於死之意可見一番，是被告於案發時確有殺人之犯意乙節，應堪認定。
㈤至於，被告及其辯護人雖以前詞為辯，但查，被告於案發之
前確與告訴人發生敬酒糾紛乙情，已據證人乙○○於警詢時、偵查中及本院審判時，證人莊家定於警詢時、偵查中證述綦詳（見95年度偵字第16472 號偵查卷第13頁至第16頁、第24頁至第25頁、第57頁至第58頁，本院97年度訴緝字第18號刑事卷第146頁至第151頁），復參被告前74年間因飲酒糾紛而持刀殺害郝永志，經臺灣臺北地方法院以75年度重訴字第84號判決，判殺人罪，處有期徒刑14年，嗣經上訴臺灣高等法院以75年度重上字第271 號判決，及最高法院以75年度台上字第6050號判決，均上訴駁回而確定等情，此有臺灣臺北地方法院該案判決書暨臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷足考（見本院97年度訴緝字第18號刑事卷第161 頁至第
164 頁），顯認被告酒品甚差，率因一時不悅而持刀殺人，是難祇因其與告訴人本不相識乙情，反謂其無殺人之犯意。更者，被告於砍殺告訴人期間，經告訴人一再質問為何砍殺猶不予回答，因而相峙一會兒，前後歷時約10分鐘，是被告實際砍殺時間雖僅1至2分鐘，然由其拒不回應告訴人，且直待告訴人傷重不支倒地後始罷手離去乙節觀之，被告因認告訴人恐傷重不治而生死亡之結果而離去，亦未悖於常情，是不得徒以此情而認其無殺人之意思。況且，被告於本件行兇之前雖有飲酒，但酌以證人乙○○、莊家定證述情節，被告與告訴人發生敬酒糾紛後，尚知理虧而離去，是其意識清楚，並無不能辨識其行為違法或顯著減低情事；復參本件經送請衛生署桃園療養院進行精神鑑定，亦咸認被告有酒精成癮、及反社會人格疾患之診斷，涉案時之精神狀態，應未達精神耗弱之程度，此有該療養院97年12月19日桃療醫字第0970007882號函附之精神鑑定報告書1 份在卷可據（見本院97年度訴緝字第18號刑事卷第168頁至第172頁），益徵被告犯案時意識清楚，其乃基於本意而持刀殺害告訴人，所辯不記得有敬酒糾紛，亦無印象曾持刀砍殺告訴人等節，無疑為卸責之詞，不足以取。是被告及其辯護人所辯各節，均屬無據，委無可採。
㈥綜上所述，被告因敬酒糾紛，竟萌生殺人犯意，持以尖刀砍
殺告訴人，幸經送醫急救始倖免於難等事實，足堪認定；至被告及其辯護人所辯各節，要屬無據，洵不足採。是本件事證明確，被告殺人未遂犯行，應堪認定。
三、核被告丁○○所為，係犯刑法第271 條第2項、第1項之殺人未遂罪。又被告基於殺人犯意著手殺傷告訴人丙○○行為，但未發生死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之；復有關未遂犯減輕其刑之規定，雖於94年2月2日修正公布，訂於95年7月1日施行，由刑法第26條前段移列為第25條第2 項後段，然實質內容未有變更，對被告並無有利、不利之區別，非屬刑法第2條第1項所謂之法律變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，併此敘明。爰審酌被告祇因敬酒糾紛，率而持刀砍殺告訴人，且犯後任由告訴人倒臥在地不施加急救，惡性甚深，且其前於76年間亦因飲酒糾紛而持刀殺人，經臺灣臺北地方法院以75年度重訴字第84號判決，判殺人罪，處有期徒刑14年，嗣經上訴臺灣高等法院以75年度重上字第271 號判決，及最高法院以75年度台上字第6050號判決，均上訴駁回而確定等情，有臺灣臺北地方法院該案判決書暨臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷足考（見本院97年度訴緝字第18號刑事卷第161頁至第164 頁），是足認其品行頑劣，不知警惕，輕率他人之生命法益保護觀念，惟念及其犯後尚能與告訴人調解成立願賠償所受損失，此有本院97年度附民移調字第61號調解筆錄1 紙在卷可佐（見同上刑事卷第45頁），並兼衡被告現僅給付新臺幣（下同）3萬5,000元之部分款項，即無故未依約於每月償還2萬5,000元（見同上刑事卷第185 頁），其悔意不足，另參酌其犯罪之動機、目的、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑；至檢察官以被告有無履行調解約定，分別具體求處有期徒刑8 年或10年乙節，惟本院認以量處如
主文所示之刑為適當，此部分之求刑漏未斟酌被告各項科刑情狀，尚嫌過重，併此敘明。另中華民國九十六年罪犯減刑條例雖於96年7月4日公布，並於同年月16日施行，而被告犯罪時間亦在96年4 月24日以前，然其經本院宣告刑已逾有期徒刑1年6月，且所犯為該條例第3條第1項第15款所規定不予減刑之罪名，核無該條例減刑之適用，附此敘明。
四、末被告所持用以砍殺告訴人之尖刀1 把，被告否認為其所有，復未經扣案，且據被告供稱：該處為市場，應該很容易拿到刀子等語（見同上刑事卷第184 頁），要無可認屬被告所有供犯本件殺人未遂所使用之物，爰不為沒收之諭知。至於，本件另扣得水果刀1 把，但經採樣告訴人黏膜檢體與其上所留血跡進行DNA 型別比對，經比對15型均不相符乙節，有法務部法醫研究所96年3 月23日法醫證字第0960000940號函附DNA型別鑑定記錄表1 份在卷可按（見95年度偵字第16472號偵查卷第54頁至第55頁），顯見扣案之水果刀所留血跡與告訴人之DNA 型別不相符，即無由認屬本件被告犯罪所用之物，亦不得予以宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官施昱廷到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 錢建榮
法 官 宣玉華法 官 黃翊哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本），並應敘述具體理由，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日向本院內補提理由書，上訴於臺灣高等法院。
書記官 劉霜潔中 華 民 國 98 年 2 月 17 日附錄本判決論罪科刑法條：刑法第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。