臺灣桃園地方法院刑事判決 97年度訴緝字第59號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 石麗卿律師上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（90年度偵字第14599 號），本院判決如下：
主 文乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係前桃園縣復興鄉鄉長，甲○○則為前桃園縣復興鄉公所建設課技士，均係依據法令從事公務之人員，民國80年間，桃園縣政府為發展復興鄉達觀山風景區，決定興建上巴陵停車場解決停車問題，乃於80年3 月12日由桃園縣政府建設局觀光課技士蕭家訓召集復興鄉公所職員林東生及土地使用權人胡正忠、胡文盛在復興鄉華陵村20號，就該上巴陵停車場用地事宜進行協調，胡正忠、胡文盛2 人以該停車場興建將造成渠等未被徵收土地上所種植之水蜜桃果園運輸道路被切斷，影響渠等生計而反對，蕭家訓則以由縣政府為該2 人各施做工作平台乙座及補償被砍伐之水蜜桃果樹等為條件，以取得該2 人放棄該停車場土地之承租權，上協調會之協調結果並載明：「縣政府應於停車場為業主提供土地一處施設平台一處，做為業主之農產品工作平台，於設計時協調指定」，另復於81年7 月6 日於同址協調決議：「於停車場外角（OK+168.7處及OK+71.4 處）各施設
5 坪合計10坪作為農產品工作平台，縣政府應於停車場內預留通道供通行」，做為縣政府日後施設工作平台之依據，顯示該案之設計、規劃、施設均係桃園縣政府之權責，詎胡文盛於85年間，竟擅自對外表示已與當時縣長劉邦友達成協議，可以在渠與胡正忠2 人之土地上興建攤位，致使民眾林誠忠等人與之簽約並各交付新臺幣（以下同）25萬元至30萬元不等之權利金，胡文盛、胡正忠2 人乃於86年4 月24日就其所租用屬山坡地保育區土地○○○鄉○○段822 、823 兩筆土地（以下稱系爭土地），向復興鄉公所申請雜項執照，以便設工作平台，被告乙○○明知該案依山坡地保育利用條例，須擬具水土保持計畫書始得發照，竟基於圖利胡文盛等人之犯意，而指示有犯意聯絡之甲○○予以核准發照，甲○○乃依指示於86年5 月5 日於該雜項建造執照審查表上簽擬意見：「一、本案之申請興建工作平台，係於800312於巴陵停車場用地取得協調會時即已同意，申請人於該停車場旁施設用途為農產品工作平台一處（如80425 （80）府建觀字第67
577 號函協調記錄，協調結果第6 點）。二、今經申請人依法向本所申請施設平台，經核應予發照，以定政府信譽。三、請核示。」，嗣該鄉公所建設課長丙○○認為該案屬山坡地保育區及石門水庫集水區，乃在該審查表上加註：「⒈是否在達觀山風景特定區內林地目內，可否建農業工作平台，會請建管及地政簽見。⒉請附簡易水土保持計劃書」，依該公所公文核判流程，承辦人員應於各該業務課長簽會意見後，補齊課長所指示之要求，再逐級陳核，但甲○○竟無視於丙○○之簽註，而逕送被告乙○○，經被告乙○○批示「准予施設平台，並准予發照」，而於86年5 月8 日違法逕予發照，而不法圖利胡文盛、胡正忠2 人，因認被告涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管業務，明知違背法令而直接圖私人不法利益，因而使獲得利益罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第1項、第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院亦著有76年台上字第4986號判例可資參照。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、證據能力方面：
（一）按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第159 條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。再按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。而同法第159 條之1 第2 項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據，即審判外之陳述，然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須『具結』，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據。但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院94年度台上第1644號判決意旨可參照）。
（二）茲就本案公訴人引為證明被告犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：
１、證人蕭家訓、丙○○、胡文盛、曾明達、簡遠、胡正忠於警詢中所為陳述，均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人已就上開各供述之證據能力提出爭執（見本院卷第130-134 頁），本院審酌各該陳述作成之狀況，並考量其中證人丙○○於本院審理時業經傳喚到庭具結作證，並經檢、辯雙方為交互詰問，另證人蕭家訓、胡文盛、曾明達、簡遠、胡正忠已據本院91年度訴字第1606號案件傳訊到庭作證，被告之選任辯護人對於上開證人於審判外向法官所為之陳述，亦不爭執證據能力，本院認上開各證人於警詢之陳述，核與刑事訴訟法第15
9 條之2 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是證人蕭家訓、丙○○、胡文盛、曾明達、簡遠、胡正忠於警詢時所為陳述無證據能力，均不得作為本案論罪之依據。
２、證人甲○○於警詢、檢察官訊問時所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人已就上開供述之證據能力提出爭執（見本院卷第130-131頁），其中：⑴證人甲○○於警詢中所為陳述，就「系爭土地雜項執照之核發，被告於86年4 月24日至同年5 月5日之前，有將伊叫至鄉長辦公室，要求伊配合指示辦理，伊曾向被告表示未附水土保持計畫書是不合法令及程序」部分，與其於本院審理時所為證述不符，惟證人甲○○於本院91年度訴字第1606號案件審理時即供稱：伊在調查站人員詢問時，調查站人員稱伊可能涉及違法發照，而鄉長人不在，要伊推給鄉長等語（參本院91年度訴字第1606號卷93年1 月16日審判筆錄），其於本院審理時亦結證述：
在調查站時，調查站人員說推給鄉長，伊比較沒有事情，伊當時緊張，即如此做，但伊在審理時已經跟法官說過了等情（見本院卷第84頁），然被告於本案偵查程序中，確實未曾到案接受調查，且本件證人甲○○於86年4 月24日收受申請書後，尚曾至現場會勘，況依卷內審查表所示，證人丙○○係於86年5 月5 日下午2 時許始簽註包括「請附簡易水土保持計畫書」之意見，綜前情節，本院認證人甲○○前揭於警詢中所述，已事先向被告表示本案未附水土保持計畫是不合法令及程序及受被告指示違法核發本案雜項執照之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，並未具有較可信之特別情況，尚難例外地賦與證據能力。⑵甲○○於檢察官訊問時，係以被告之身分應訊，其所為陳述中如涉及被告犯罪事實部分，如公訴人引為證明被告所涉犯行之證據方法，依前所述，應令甲○○立於證人之地位，依法具結作證，然甲○○於檢察官訊問時就被告所涉犯罪事實部分，在檢察官訊問時未依法具結，自不得以之作為被告論罪之證據。
３、除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
四、又被告行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法，已於00年0月0 日生效施行（以下簡稱修正前、後刑法），其中第2 條第1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2 條第1項之規定，為「從舊、從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查，修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」。修正後刑法第10條第2 項則規定：「稱公務員者，謂下列人員：
一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。二者範圍已有變更，應屬法律變更，惟被告於行為時，係依法令從事於公務之人員，同時亦為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，無論依新舊法均屬公務員，而有貪污治罪條例之適用，先予敘明。
五、本件公訴人認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第
4 款之圖利罪嫌，無非係以證人甲○○、蕭家訓、陳榮貴、丙○○、李慶炎、林阿西、陳明珠、王德勝、胡文盛、胡正忠、簡遠之證詞，及共同合作開發經營契約書、臺灣省山地保留地租地造林契約書、上巴陵停車場鋼架工程估價單、郵局存證信函、聲請調解筆錄、80年3 月12日及81年7 月6 日協調會議紀錄、87年9 月15日上巴陵停車場會勘記錄、桃園縣政府86年12月24日86府建觀字第253685號函、87年3 月18日府建觀字第0852889 號函、復興鄉公所88年12月1 日之簽呈及現場照片、86年4 月24日收文、建築地點為系爭土地申請建築雜項執照全卷1 宗、簡易水土保持申報實施要點等件，為其主要論據。
六、訊據被告乙○○堅決否認有何圖利他人犯行，辯稱：伊於83年3 月1 日就任桃園縣復興鄉鄉長，本案係於80年間由桃園縣政府召集復興鄉公所、桃園縣議會議員及地主等人，主要目的係為了復興鄉達觀山風景特定區停車場用地取得問題召開協調會，協調會中2 位土地業者同意讓出此土地，業者也提出6 點要桃園縣政府承諾的事項，其中第6 點係桃園縣政府應於業者停車場旁提供土地一處，供業者作為農業工作平台，此為最重要的協議內容，伊上任之初不清楚前開協議的內容，直到86年5 月份左右，該2 位土地業者申請雜項執照時，建設課承辦人員甲○○將審核表送到伊辦公室後，伊才瞭解有上開協議內容，但承辦人員將申請的雜項執照審查表送給伊看時，伊有一一仔細看審查表上所寫之要件，其中建設課長丙○○提出2 點質疑，第1 點就是是否達觀山風景特定區內可否興建農業工作平台，請建管、地政簽見，第2 點係要附簡易水土保持計畫書，伊看到此意見，就請建設課長丙○○至伊辦公室，詢問此申請案是否一定要附簡易水土保持計劃書，丙○○說一般情形下一定要附，因課長與主辦人員意見不同，所以伊就請建設課主辦人員甲○○到伊辦公室，並詢問就丙○○課長批示的2 點意見要如何解釋，甲○○向伊說，本案已經在80年3 月12日桃園縣政府、復興鄉公所、縣議員、2 位地主已經達成協議，即協議內容中桃園縣政府同意為2 位地主施設農業工作平台，故丙○○課長第1 點意見就不需要，第2 點部分，甲○○說其有親自到施工地點仔細勘查，桃園縣政府興建的主題工程擋土牆已經做好，擋土牆做好後，簡易水土保持計畫書也已經通過，同時，農業工作平台只是附屬的建築物，並不需要在地上動土，因此符合免附簡易水土保持計畫書的要件，所以甲○○說丙○○課長提出的2 點意見在其解釋下伊即瞭解，且審查表內所有需要的資料、證件主辦人員甲○○通通打勾，表示沒有問題。
其中的2 點疑問，即建物用途是否符合分區使用的規定，另
1 點係是否符合土地分區使用的管制及規定，伊特別請教甲○○技士，其表示都打勾，就是符合規定。另會簽到地政單位建設課簡勝為，簡勝為於審查表上填寫日期及蓋章，未簽寫意見。因為伊剛上任鄉長，各課室主管承辦業務，對於此方面法令很生疏，伊一面學習，一面摸索，對於承辦人員甲○○提出的法令規定，甲○○都一一肯定答覆都沒有問題，依公務員服務法規定，屬員對於所掌職務有對直屬長官忠實報告的義務，基於以上承辦人員說明後，伊採納承辦人員意見，於審核表內批准雜項執照，並無圖利2 位土地業者等語。經查：
（一）按行為時法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第2 條第
1 項規定雖採從新從輕主義，以適用裁判時之法律為原則，而以適用最有利於行為人之裁判前之法律為例外。故如犯罪構成要件因法律之修改已有變更，依修正後之法律，其適用範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第2 條第1 項但書之適用。本件被告行為後，貪污治罪條例第6 條第1項第4 款之圖利罪，已於90年11月7 日修正公布，同年月
9 日生效，修正後條文為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，新法之犯罪構成要件，既規定以明知違背法令圖利，且因而獲得利益者為限，則被告之行為是否具備新法之構成要件，自應詳加審酌。再按現行貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所謂「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，係以公務員主觀上須有圖得不法利益之意思為其構成要件，若公務員主觀上無此圖利之犯意，則處理事務縱有違反法令之處，亦不構成本罪；而有無圖利之犯意，應依證據認定之，不得僅因公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即遽以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意存在。而所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言。質言之，公務員圖利罪之成立，是在確保公務員廉潔操守嚴正性之國家法益，除客觀上應有執行職務違反義務之行為，所違背之義務，應與國家事務所分配之特定義務相關，主觀上行為人亦須認識其所為之行為具體違反執行職務所應遵守之義務，故圖利罪之成立必須先具體指明執行職務違反職務上之義務，再進一步判斷行為人是否有藉此圖謀不法利益之意圖，只有在客觀上違背法令執行職務，主觀上又有使私人享有不法利益意圖時，始能以圖利罪相繩。
（二）查系爭土地為國有，屬山坡地保育區，使用地目為林業用地，分別為胡文盛、胡正忠承租，此有土地登記簿謄本及臺灣省山胞保留地租地造林契約書等在卷可參（見卷附本案建造執照案影印卷宗），而桃園縣政府為解決復興鄉達觀山（拉拉山）風景區停車問題，擬於上巴陵興建停車場，於80年3 月12日由縣政府建設局觀光課（現已改制觀光局）技士蕭家訓召集復興鄉公所職員林東生及停車場預定地土地承租人胡文盛、胡正忠在縣議員陳榮貴住處進行協調，會中達成6 點協議：「⒈將來設好停車場收費清潔維護等如需聘僱人員由土地業主優先聘用。⒉業主同意放棄土地使用、承租權，地上物及改良物責由鄉公所查估按公定標準予以補償。⒊土地範圍按79.11.26溪圖謄字第1392
2 號地籍圖標示範○○○鄉○○段823 、823 之1 、85 2、852 之1 、822 之1 、85 3之1 、853 之2 地號內部分土地。⒋同意書蓋好後請陳議員送交鄉公所函報縣政府。⒌施工中如有損害鄰地由包商負責一切責任。⒍縣政府應於停車場旁業主提供土地一處施設平台一處，做為業主之農產品工作平台，於設計時協調指定」，嗣於81年7 月6日，蕭家訓為確定前次協調會工作平台之位置及面積，乃再召集胡文盛、胡正忠及負責停車場設計監工之鄧志鵬再至陳榮貴住處協調，會中並達成「於停車場外角（OK+168.7 處 及OK+71.4 處）各施設5 坪合計10坪作為農產品工作平台，縣政府應於停車場內預留通道供通行」等情，已據證人胡文盛、胡正忠、蕭家訓及負責停車場設計監工之大展工程顧問公司職員鄧志鵬分別於本院91年度訴字第1606號案件審理時到庭具結證述明確（詳見本院91年度訴字第1606號卷92年3 月10日審判筆錄、93年12月28日審判筆錄），並有80年3 月12日、81年7 月6 日協調會會議紀錄各1 份在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署90年度偵字第14599 號卷第81-83 頁）。嗣證人胡文盛、胡正忠擬在系爭土地興建農產品工作平台，乃請建築師張克堂、蕭啟德設計、簽證，於86年4 月24日委由簡正全向復興鄉公所申請施設面積474.01平方公尺之農產品工作平台雜項執照，而由斯時任職桃園縣復興鄉公所建設課技士之甲○○承辦該案後，於86年5 月5 日在雜項執照申請審查表上之「建物用途是否符合分區使用之規定」及「是否符合土地分區使用管制規則」二個欄位上勾選符合，並簽擬：「⒈本案之申請興建工作平台，係於800312於巴陵停車場用地取得協調會時即已同意，申請人於該停車場旁設施用途為農產品工作台一處（如80425 （80）府建觀字第67577 號函協調記錄，協調結果第6 點）。⒉今經申請人依法向本所申請施設平台，經核應予發照，以定政府信譽。⒊請核示。」之擬辦簽稿，該簽稿經建設課課長丙○○批示：「⒈是否在達觀山風景特定區內林地目內，可否建農業工作平台，會請建管及地政簽見。⒉請附簡易水土保持計畫書。」後，該簽稿經會承辦地政之簡勝為，而簡勝為未表示意見僅蓋章其上，被告於收受該審查表後，遂於同日批示「准予施設工作平台，並准予給照」，嗣由甲○○於86年5月8 日核發復鄉建都執字第032 號雜項執照等情，有本案雜項執照申請案卷、桃園縣政府建設局建造執照（復鄉都執字第032 號）在卷可參（見卷附本案建造執照案影印卷宗及同前偵卷第84頁）。惟本件雜項執照嗣經桃園縣政府工務局、建設局於87年9 月15日會勘現場，認為：⒈本案係山坡地保育區未經開發許可，現地坡度亦不符規定，其雜項執照之核發應再斟酌。⒉所興建建物部分佔用擋土牆，擋土牆之設計並無承載重量之考慮，故易造成崩毀之危險，且屬公共設施亦不得容許私有建物興建於其上面，因而函請桃園縣復興鄉公所查明並儘速拆除該違建，嗣經桃園縣復興鄉公所註銷該雜項執照等事實，亦據證人蕭家訓、鄭錫嚴分別於本院91年度訴字第1606號案件審理時到庭具結證述屬實（詳見本院91年度訴字第1606號卷92年3 月10日審判筆錄、92年4 月7 日審判筆錄），且有桃園縣復興鄉公所87年9 月15日上巴陵停車場違建案會勘紀錄、桃園縣政府函、桃園縣復興鄉公所簽及現場照片16張在卷可稽（詳見同前偵卷第85-90 頁、第94頁及本院91年度訴字第1606號卷㈡第167-172 頁），自堪信實。
（三）證人甲○○於本院審理時結證稱：系爭土地申請雜項執照係由伊負責審核、現場勘查、會各有關單位，最後呈給被告核示。在收到本案申請後，伊記得並沒有在審查之前與被告討論，伊在審查表打勾審查事項，被告也沒有指示伊要打勾。本案當初伊會同申請人、建築師、起造人等至現場會勘時，該地點已經經過桃園縣政府開闢停車場，水土保持都已經做好，連建築師都這麼認為，所以伊才疏忽沒有要他們再附水土保持申請表格，且本案並不需要開挖，係使用鋼架，桃園縣政府開闢停車場時，都已經預留H 型鋼，因為一般駁坎不會用H 型鋼，所以伊在現場有問申請人，申請人表示因桃園縣政府已經同意蓋工作平台，才會預留H 型鋼，故伊認為桃園縣政府默認讓他們蓋。而伊有依丙○○課長的簽註意見會簡勝為，只有丙○○課長批的水土保持計畫表格伊沒有做到，伊當初認為水土保持已經做好，所以就直接批好後拿給被告，被告看到批示記錄，直接批示後，伊就發文，伊忘記被告有無詢問伊是否有到現場勘查，且伊會簡勝為時，簡勝為只有蓋章，表示同意。當時申請時只有附1 份協調紀錄，就是准蓋工作平台那
1 份，並沒有面積，伊也不知道桃園縣政府還有就工作平台的地點、面積再做協調。而審查表相關的審查項目涉及專業，被告不懂，也不會去注意這個，被告主要是看最後批示的部分等語（見本院卷第81-88 頁），核與其於本院91年度訴字第1606號案件審理時陳稱：「（法官問：當時為何未按照行政程序，而直接送到鄉長那邊？）當時他（即丙○○）有寫說要附水土保持計畫，但我與建築師有去會勘，會勘結果沒有開挖，且指定地點已經做好擋土牆，擋土牆上螺絲已經預設好了，所以我認為不用水土保持，停車場的水土保持已經做了，所以平台是搭附在停車場的擋土牆，所以不需要水土保持，我有跟鄉長講課長的批示，但我現場看不需要」、「（法官問：有無會建管局、地政？）建管是我本人負責，我是負責發照，地政是簡勝為他有蓋章」、「（法官問：你認為不需要水土保持，有無向課長報告後續動作？）無，我只有跟鄉長講」等情相符（參見本院91年度訴字第1606號卷92年4 月7 日審判筆錄），足見證人甲○○就審查表上關於是否應附簡易水土保持計畫書一節，應已向被告報告其現場勘查認為不須附水土保持計畫書之理由，是被告辯稱：伊經過承辦人員甲○○解釋並採納甲○○之意見後，才批示發給雜項執照等語，要非虛妄。至證人甲○○於本院審理時針對被告究有無就「是否應附簡易水土保持計畫書」詢問其意見一節，先則證稱：「被告沒有因為審查表將伊叫至辦公室詢問相關問題」、「伊送審查表給被告批示時，被告看伊批示的部分就批了，沒有跟伊說什麼也沒有指示其他事情」、「伊確定被告並沒有針對審查表上課長批示的意見詢問伊處理情形」等語，繼之則稱：「伊送公文給被告時，被告究竟有無交代水土保持計畫書的事情，事隔已久，伊真的忘記了」等語，衡以證人甲○○在本案審理作證之時間為97年
7 月23日，距其於86年5 月5 日簽核審查表時，已逾11年，其記憶自不若其於己身所涉刑事案件審理時清晰，故證人甲○○前後陳述不一，核屬記憶有誤，亦為情理之常。
（四）再者，證人丙○○於本院審理時亦結證述：系爭土地申請雜項執照案件，審查表上的審查項目，依照作業規定，初審、現場會勘都是由主辦人員負責，初審完後，呈報至伊處時，伊再就書面審核相關程序及法令，本案因興建巴陵停車場時及開協調會時，伊還沒有擔任建設課課長，伊係依據承辦人員初審製作的審查表，書面審查後再簽註意見，至於初審內容是否不實伊不清楚。因為復興鄉係屬石門水庫集水區上游，只要有開挖興建的情形，都要附水土保持計畫書，如不需要開挖也應該要經過水土保持的承辦人員至現場確認是否要開挖後，如不需開挖僅附簡易水土保持計畫書，由水土保持的承辦人員在水土保持計畫書上簽註不需開挖，再附於審查表後等情（見本院卷第93-95 頁），佐以前開證人甲○○之證詞可知，關於系爭土地申請雜項執照案件，審查表上之審查項目、現查勘查等，均由證人甲○○負責辦理，被告從未就審查表上之相關項目對證人甲○○有任何指示，而證人丙○○身為建設課課長，亦僅就審查表所附資料為書面審核是否符合相關程序及法令，並不確知審查表上證人甲○○所勾選之內容是否屬實，故證人甲○○在審查表上縱有不實記載，亦難遽認被告必屬知情。雖被告辯稱：伊曾經找丙○○、甲○○一同討論本案，因為甲○○係專業人員，並堅持表示不需要簡易水土保持計畫書，而丙○○不是此方面的專業，聽了甲○○的說明後，也就明確表示關於是否要附簡易水土保持計畫書部分沒有意見等語，核與證人丙○○於本院審理時結證稱：伊在審查表上批註應附簡易水土保持計畫書後，被告並沒有詢問過伊相關問題等情不符（見本院卷第96頁），然本院審理時距被告、證人丙○○審核系爭土地雜項執照審查表之時間已時日久遠，不論被告或證人丙○○皆有可能遺忘部分經過、細節，惟證人甲○○既已依證人丙○○所簽註之內容送請地政人員簡勝為表示意見，且就證人丙○○簽註之前揭「應附簡易水土保持計畫書」一節向被告陳述其認為無庸附水土保持計畫書之理由，縱認被告未再進一步徵詢證人丙○○之意見，逕在審查表上批示「准予施設平台，並准予發照」，亦難遽以推論被告具有違背法令及圖利他人之故意，或與證人甲○○間就本件犯行有何犯意之聯絡及行為之分擔。
（五）此外，證人胡文忠、胡正盛向桃園縣復興鄉公所提出系爭土地雜項執照申請時，確實僅附前揭80年3 月12日之協調會議記錄，並未一併提出載明桃園縣政府同意施設工作平台之位置、面積之81年7 月6 日協調會議記錄，此觀卷附本案建造執照案影印卷宗即明，且證人胡文盛於85年1 月23日與林誠忠等11人簽訂「共同合作開發契約書」，出租擬設立之工作平台上之攤位，而向林誠忠等人收取每攤位25萬元至30萬元不等之權利金乙情，固有該契約書影本1份在卷可參（見同前偵卷第59-63 頁），然卷內並無其他確切證據可資證明被告於批示本件雜項執照申請時，即確知前情，仍為圖證人胡文盛、胡正忠之利益，逕予違法核發雜項執照，是前開各情，尚不足為不利被告之認定。
七、綜上所述，依據刑事舉證分配之原則，對構成犯罪之事實，應由公訴人盡舉證責任，公訴人若不能盡此舉證義務，被告亦無舉反證證明之必要。本件被告固於系爭土地申請雜項執照之審查表上批示「准予施設平台，並准予發照」，而於86年5 月8 日核發雜項執照，然本件依公訴人所舉卷內各項證據資料，尚無從認定被告主觀上明知核發本件雜項執照係違背法令之行為，及有使證人胡文盛、胡正忠不法得利之意圖，自難遽以貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管業務，明知違背法令而直接圖私人不法利益，因而使獲得利益罪相繩。本院依前開調查證據之結果，仍無法形成被告有罪之確信，此外復查無其他積極證據足以證明被告有何公訴人所指犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸首開說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官周芝君到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 14 日
刑事第十二庭 審判長法 官 魏于傑
法 官 羅國鴻法 官 許雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 吳玉蘭中 華 民 國 97 年 10 月 22 日