臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度易字第1165號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 陳正重選任辯護人 邱清銜律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第11079號）及，本院判決如下：
主 文陳正重犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳正重於民國77年6 月5 日以新臺幣( 下同)1,450萬元出資謝怡財所經營位於桃園縣新屋鄉頭洲村9 鄰7 之1 號之「吉田村渡假休閒世界」（下稱系爭度假村）三分之一股權，雙方約定謝怡財應將其名下坐落桃園縣○○鄉○○○段青草坡小段25號地號土地（90年11月21日地籍圖重測後○○○鄉○○段○○○ 號、618 號地號）移轉登記三分之一應有部分予陳正重。另同小段25-1地號（90年11月21日地籍圖重測後○○○鄉○○段○○○ ○號）、同小段25-2地號（90年11月21日地籍圖重測後○○○鄉○○段○○○ ○號，另同小段25-7地號分割自同小段25-2號，90年11月21日地籍圖重測後○○○鄉○○段○○○ ○號，以上經重測之土地，後均以重測後之地號表示）二筆土地地目為「田」，因陳正重無自耕農身份而無法辦理移轉登記，乃約定該二筆土地由謝怡財設定最高限額抵押權100 萬元予陳正重，並由謝怡財簽發票據號碼GB000000
00、票面額100 萬元、發票日81年6 月30日之支票1 張（下爭系爭支票）予陳正重，以擔保陳正重對此2 筆土地各為三分之一應有部分之權利。嗣系爭度假村經營狀況日漸慘淡，於96年7 月間，陳正重竟未經謝怡財之同意，擅自將該渡假村之會議廳拆毀，謝怡財乃向臺灣桃園地方法院檢察署控告陳正重涉犯毀損罪。嗣雙方於96年10月17日達成和解，詎陳正重明知雙方和解書第一條：「甲方( 指陳正重) 拋棄之權利：乙方( 指謝怡財) 曾經簽立與甲方之商業本票、支票全部返還予乙方，且對乙方之舊往金錢債權全部拋棄。」中所指應返還之支票包含系爭支票，竟於95年11月24日新竹國際商業銀行股份有限公司（下稱新竹商銀）因謝怡財無法清償新竹國際商業銀行之債務，經新竹國際商業銀行向臺灣桃園地方法院聲請對謝怡財所有○○○鄉○○段○○○ ○號全部、
617 號、618 號之三分之二應有部分及其上建物為查封拍賣時，陳正重明知已拋棄系爭支票之權利，猶意圖為自己不法所有及明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書之犯意，於96年11月9 日以系爭支票做為權利證明文件，具狀向臺灣桃園地方法院民事執行處表明對謝怡財有10
0 萬元之金錢債權，聲明參與前開強制執行之分配，致臺灣桃園地方法院之承辦人員為形式審查後，誤認陳正重對謝怡財有100 萬元之債權而陷於錯誤，於97年3 月12日在臺灣桃園地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表登載陳正重債權原本100 萬元，並分配100 萬元予陳正重，致生損害於謝怡財及其他參與分配之債權人之權益。
二、案經謝怡財告訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性質上屬於傳聞證據，依同法第159 條之2 規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力；所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。經查：告訴人謝怡財、證人吳政光、姜禮天於檢察事務官所為之證述，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且辯護人已就上開供述之證據能力表示爭執（見本院審易字卷第25頁反面），本院審酌告訴人謝怡財、證人吳政光、姜禮天經本院傳訊後進行交互詰問程序，證人姜禮天對於和解當時是否有唸過和解書給被告聽及有無針對和解書內容解釋等問題均表示因時間經過及疾病等因素而不記憶，但偵查時所述為實在等語，應認為證明本件犯罪事實所必要及「具有較可信之特別情況」，揆諸上開說明，證人姜禮天於檢察事務官調查中之證述，即有證據能力。至告訴人謝怡財、證人吳政光於檢察事務官調查中所為之陳述，經本院傳訊後進行交互詰問，核其證述內容與檢察事務官調查中並無二致，依前開意旨，告訴人謝怡財、證人吳政光於檢察事務官調查中所為之陳述應無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。同法第159 條之1 第2 項亦有明文可參。而依第159 條之1 傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第2 項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者，或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。經查，證人在臺灣桃園地方法院檢察署向檢察官所為之陳述，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文在卷可參（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第11079 號偵卷第38頁至第40頁），且查無違法取證之情事，復未據被告就前開證人之陳述是否顯有不可信之狀況詳加釋明，又依偵查當時之外部附隨環境、條件均未見有何顯不可信之情況，參以上揭法條規定，本院自得以證人吳政光於偵查中之證述採為本件證據。
三、至本案所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告陳正重固坦認於96年10月17日有與謝怡財簽訂和解書，和解書第一條並載明：「一、相互拋棄權利：（1 ）甲方拋棄之權利：乙方曾經簽立與甲方之商業本票、支票全部返還予乙方，且對乙方之舊往金錢債權全部拋棄。」等字樣，惟矢口否認有何使公務員登載不實或詐欺犯行，辯稱：伊本來與謝怡財合夥投資系爭度假村，後來伊因毀損案件及系爭度假村經營不善，與謝怡財有債權債務糾紛，雙方前揭所簽訂之和解書內容就是關於度假村前前後後投資的債權債務及毀損部分，而系爭支票是擔保伊投資度假村時，其中無法移轉登記至伊名下之土地所有權，並不在和解範圍云云。
二、然查：
（一）被告於77年6 月5 日以1,450 萬元投資謝怡財所經營之系爭度假村，並簽訂合夥契約書，雙方約定謝怡財應將其名下重測後坐落桃園縣○○鄉○○段617 、618 地號土地移轉登記三分之一應有部分予被告。另因同小段616 、62 0、622 地號土地當時地目均為「田」，因被告無自耕農身份而無法辦理移轉登記，乃將該土地由謝怡財設定最高限額抵押權100 萬元予被告，並由謝怡財簽發系爭面額100萬元之支票予被告，作為擔保被告對於無法移轉部分土地各三分之一應有部分之權利。又嗣後被告於96年7 月間因拆毀系爭度假村之會議室，經謝怡財提出告訴，雙方於數度商議和解條件後，於同年10月17日達成和解，並擬定和解書後簽名用印，和解書第一條並載明：「甲方( 指陳正重) 拋棄之權利：乙方( 指謝怡財) 曾經簽立與甲方之商業本票、支票全部返還予乙方，且對乙方之舊往金錢債權全部拋棄。」，數日後被告將2 張本票（金額分別為203萬、55萬6, 570元）返還予謝怡財，此均為被告所不否認，且有合夥契約書、和解書各1 份在卷可憑，應堪認定（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度他字第8 號第33-36 頁、第5-6 頁）。
（二）嗣謝怡財因積欠新竹國際商業銀行（下稱新竹商銀）款項，新竹商銀於95年11月24日就謝怡財所有之桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號（權利範圍全部）、617 地號（權利範圍三分之二）、618 地號（權利範圍三分之二）及其上未經保存登記之171 號、172 號建物聲請強制執行拍賣，並於同年12月4 日實施查封登記。而被告為上開617 地號、61
8 地號之共有人，各有三分之一應有部分，於上開標的以總價688 萬6,800 元之條件拍定後之，經本院民事執行處函詢共有人即被告是否以同一條件優先承買，被告於96年10月17日遞狀表示同意，並於同年10月22日到院表示拍賣標的連同616 地號土地全部及建物全部承購之事實，業據被告自承在卷；且被告因前開投資系爭度假村取得為616地號土地之抵押權，於同年11月8 日向本院民事執行處具狀表明債權金額為100 萬元，嗣本院執行處即依被告之陳報，將被告陳報之債權列入分配表，被告並於97年4 月23日分配得款100 萬元等情，亦有陳報狀、本院民事執行處強制執行金額計算書分配表、本院發還民事強制執行案款通知、領款收據等件在卷為憑（見他卷第8-12頁；偵卷第78-80 頁），此部分事實亦足堪認定。
（三）被告及謝怡財擬具和解書第一條所載應返還之支票，是否包括被告於96年11月8 日向本院民事執行處聲明債權金額所持之系爭支票在內，即本案應釐清之處。
1、 首就和解書第一條所載文義觀之：「甲方（即陳正重）拋棄
之權利：乙方（即謝怡財）曾經簽立與甲方之商業本票、支票全部返還予乙方，且對乙方之舊往金錢債權全部拋棄。」，並非針對雙方「特定」債權債務關係或「特定」之票據關係，而係概括地泛指所有金錢債權及「曾經簽立」之票據所約定。據證人謝怡財於本院審理中證稱：和解條件第一條當然包括前開擔保土地移轉登記的100 萬支票在內，因為支票就只有那一張，和解書指的就是那一張等語（見本院易字卷第76頁），後又改稱伊記得除了系爭支票外，被告還有其他支票、本票沒有還給伊，但伊不記得有幾張等語（見本院易字卷第81頁），證人謝怡財固就曾開立予被告之票據數量為何，證述未盡一致，然被告前因系爭度假村合夥之債權債務關係，自證人謝怡財處收受數張票據，後因不慎遺失支票5張、本票8 張而曾書立切結書1 紙（見上開偵卷第51-52 頁），足見證人謝怡財所曾開立予被告之票據應不僅限於上開被告已返還之本票2 紙及系爭支票1 紙，核與證人謝怡財審理中改稱相符，應可認定，亦足見正因被告與謝怡財間債權債務關係錯綜複雜，為免掛一漏萬，和解書始以概括方式約定之。
2、 再查，證人謝怡財於審理中復證稱：和解過程中姜禮光有將
和解書從頭到尾念出來，念的時候也有解釋裡面的內容，但並沒有說要返還的是哪些支票及本票等語（見本院易字卷第
77 頁 ），及證人吳政光於本院審理中證稱：當天被告的代書（指姜禮光）有逐字念給被告聽，伊也有念給謝怡財聽，簽和解書當天沒有人說明應返還的是哪些本票、支票，被告當時也沒有針對契約書上所載商業本票及支票提問或要求說明等語（見本院易字卷第87-89 頁），核與證人姜禮天於檢察事務官詢問時證稱：本件和解書簽訂時伊幾乎全程都在，當天伊照著和解書內容念給大家聽，一字不差的念，沒有加自己的意思，其他沒有多說，然和解書內容所指的債權債務及本票、支票為何，伊並不清楚，只知道本件和解是為了過去股東糾紛還有一件訴訟中的案子，是被告告訴伊的等語（見他字卷第92-93 頁）互核相符，被告對此亦不否認（見本院易字卷第137 頁），足見被告與謝怡財和解當時，證人姜禮天、吳政光均確實有分別將和解書內容以口頭告知被告及謝怡財確認後才簽名用印，是被告理應對和解書內容有充分之認知。再由擬具和解書之過程觀之，簽約當時當時至少有被告、證人謝怡財、姜禮天、吳政光等人在場，而各該和解條件之擬定亦經過雙方多日來數版本之磋商，當日下午4 時許於臺灣桃園地方法院休息室簽訂之版本乃第四版，此業據證人姜禮天、吳政光、謝怡財等人於本院審理時證述明確（見本院易字卷第77頁、86頁、87頁），並為被告所不爭執，足見被告於96年10月17日當天所與謝怡財所成立之和解契約，在此之前已經過多次協商與調整，內容非臨時決定，過程亦非匆促，況被告與謝怡財間債權債務金額非微，渠等為達成本次和解所支出之時間、人力、物力成本等亦所費不貲，雙方亦以慎重態度視之，至為顯然，若被告對於契約書內容有何疑問，何以不立時提出或詢問在場者，被告捨此不為，徒空言以當時伊不識字、不懂意思，律師又還沒有到場，他們急著要伊簽名，伊就簽了為由辯稱系爭支票不在和解書範圍云云，顯與常情不合。況被告於審理中復自承：「（問：
96 年10 月17日你認為你跟謝怡財和解，和解內容是要把謝怡財給你的什麼商業本票、支票還給他？）沒有指定。」、「（問：沒有指定你怎麼知道要還什麼本票或是支票給他？）他有說，若是我這裡還有他的票要全部還給他。」等語（見本院易字卷第129-130 頁），足認被告於和解書簽訂時即已明瞭需返還者係「所有」謝怡財所開立，仍留存於被告處之票據，目的即在拋棄對謝怡財「全部」舊往金錢債權等情甚明。
3、 被告又辯以：伊認定和解書所稱要返還之票據是指一些沒有
用的支票及本票，但是不包含已經設定抵押權之系爭支票在內，在簽契約前伊就知道伊手上有系爭支票，簽立和解書時，謝怡財也沒有特別講系爭支票要如何處理，因為系爭支票是對伊土地所有權的一個保障云云。是當日簽立和解書時，在場固無人就和解書第一條所指之「支票」為何提出任何質疑或說明，此由證人謝怡財、吳政光前揭證述內容相互對照即明，惟參以該和解書第一條後段並載明：「且對乙方（謝怡財）之舊往金錢債權全部拋棄」等語，與返還支票對照觀之，應可認為被告與謝怡財意在以本次和解書了結彼此現存之債權債務關係，在和解書語意已明，復未載明任何除外條款之前提下，自難跳脫文義而為排除其中一張支票之解釋，任何人亦不得徒憑己意恣為有利於己之解讀，而主張不受該和解書內容之拘束。是縱簽訂和解書時，在場並無人說明「支票」具體所指為何，和解書亦未指明之，亦難執此為有利於被告之認定。又辯護人主張該契約第一條所指乃被告於83年間有多張支票遺失，被告應認系83年間有關謝怡財交付支票之票據債權債務，不及設定抵押擔保之100 萬元支票云云。然細繹該切結書之內容，被告當時既已將5 張支票遺失，並詳細記載票號若干，有何必要於十多年後復將該遺失支票之返還，將之列為和解書首條之重要讓步事項，如此又豈有任何讓步或拋棄權利之效果存在。是辯護人主張事項，亦與常情未合，難以憑採。
4、 又辯護人辯以：系爭和解書第一條固載明被告應將全部支票
返還，然系爭支票係未擔保被告對無法移轉登記至自己名下土地之擔保，本質上是為擔保將來土地所有權之移轉，謝怡財明知此情，是以當時並無向被告索回支票，亦無要求被告塗銷最高限額抵押權。如系爭支票在該和解書範圍內，謝怡財自應於和解契約訂立時即要求被告塗銷最高限額抵押權，以避免被告以該存續期間內所生，不在約定範圍內之債權實行抵押權，而招致損害，謝怡財並無如上要求，應可證明和解書根本未談及系爭支票云云。然抵押權是否一併要求塗銷，與應否返還支票概念上係屬二事，尤難以契約中未約定塗銷抵押權而逕認和解契約當事人間有保留該支票無須返還之真意。況證人謝怡財於審理時證稱：和解的時候因為伊認為被告支票還給伊，抵押權就是塗銷，所以當時未要求吳政光或姜禮天塗銷抵押權等語（見本院易字卷第84頁），與證人吳政光於偵查中亦證稱：後來他們要和解時，已經不是只談毀損部分，而是要全部處理掉，所以伊才會在第一條寫雙方應拋棄的權利，意思是除物權以外，其他債權都在這次要處理掉。伊的觀念是債權不存在，抵押權就不存在等語明確（見98年度偵字第11079 號卷第41-42 頁），且互核相符，足認謝怡財確有欲處理該設有抵押權土地之權利義務關係之意，僅誤將最高限額抵押權認作一般抵押權，特性上嚴格從屬於債權而存在，方未進一步約定抵押權塗銷事宜，是辯護人前揭由和解書內容所為推論，難以憑採。
（四）末查，被告因不具自耕農身份，致其投資系爭度假村時，無法移轉農地所有權予己，方與謝怡財約定土地登記於謝怡財名下，並設定最高限額抵押權及簽發系爭支票作為擔保，因支票具備流通性及無因性，一方面固得作為擔保將來法令鬆綁後，所有權返還或謝怡財違反約定任意處分農地之擔保，他方面亦得作為被告將來行使最高限額抵押權時，其對謝怡財所享有債權數額之憑證，然此均無礙於系爭支票本質上仍為一高度流通性之有價證券之事實，票據債務人謝怡財在償還票面金額前仍受有隨時遭執票人請求付款或票據權利人追索須償還票面金額債務之風險，是儘管本件票據之原因關係與一般金錢債權關係有所不同，係發票人基於「擔保」及「證明」功能而開立，其形式上仍為有效之票據行為，票據債務人之地位及應負之責任不因發票目的而受影響。觀諸和解書文義，被告又無其他客觀情狀足信該和解書將系爭票據排除在外之依據，被告雖辯以：該土地本來就是伊買的，100 萬本來就是伊所有的財產云云。然被告與謝怡財所簽立之和解書之目的，本即在互相讓步、簡省訟爭，並進一步重新分配雙方權利義務關係，既具體約定被告應返還所有票據，並拋棄所有金錢債權，自不能僅因被告單方認為系爭票據「性質」不同於一般，即認系爭支票不在和解範圍內，而得再為該權利之行使。則本件被告在與證人謝怡財簽立和解書，約明返還其所持有之本票、支票，並拋棄對證人謝怡財之金錢債權時，其主觀上明知斯時其尚有系爭支票，嗣和解契約成立後，竟未依約返還系爭支票予證人謝怡財，反具狀向本院執行處陳明對證人謝怡財尚有100 萬元之金錢債權，使本院執行處不知其債權業已拋棄，將之列入分配製作分配表，並據以分配100 萬元予被告，已該當刑法第214 條使公務員登載不實及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪，至為灼然。
三、綜上所述，本件事證已明，被告前開所辯，無非圖卸刑責之詞，不足採信，被告上揭犯行，均堪認定。
四、論罪科刑：
（一）按刑法第214 條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。故查，本案被告持已經拋棄之金錢債權之系爭支票此不實事項，而向本院民事執行處表明對謝怡財有100 萬元之金錢債權，聲明參與分配，本院民事執行處承辦人員對於債權人之報明債權僅為形式審查，故被告以上開虛偽情事，向執行法院陳報，致承辦人員陷於錯誤而於本院強制執行金額計算書分配表登載被告債權原本10
0 萬元，並分配100 萬元予被告，致生損害於謝怡財及其他參與分配之債權人，是核被告所為，係犯刑法第214 條使公務員登載不實事項於公文書罪及刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
（二）被告以陳報債權一行為觸犯使公務員登載不實罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之詐欺取財罪處斷。
（三）爰審酌被告本次犯罪之動機、目的、手段、獲利金額多寡等，兼衡被告年事已高，本次犯行又係任意曲解契約文義所造成，本院認其惡性非高等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第214 條、第339 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條 之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪敏超到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 17 日
刑事第十二庭審判長法 官 許雅婷
法 官 陳威帆法 官 黃裕民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭秀蓉中 華 民 國 100 年 2 月 17 日中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。