臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度簡上字第765號上 訴 人 戊○○上列上訴人因詐欺案件，不服本院刑事庭中華民國98年7 月13日98年度壢簡字第1352號第一審刑事簡易判決（臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑案號：98年度偵字第1752號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、戊○○前於民國95年間因傷害案件，經本院以94年度簡上字第419 號刑事判決判處有期徒刑2 月，如易科罰金，以銀元
300 元即新臺幣900 元折算1 日確定，於95年9 月1 日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，其於95年11月22日前某日，透過乙○○介紹而結識欲購買其所有座落於桃園縣○○鎮○○段○○○號、37-1地號及51地號土地（持分分別為17/24 、5/24及17 /24，下稱系爭土地）之甲○○，而戊○○明知其所有之系爭土地業於94年8 月4 日設定抵押權予丙○○，且其並無清償積欠王文華之款項，以使王文華塗銷上開抵押權設定登記之真意，竟意圖為自己不法之所有，於95年11月22日，在丁○○代書事務所內，向在場之甲○○及乙○○、丁○○詐稱將於甲○○給付第2 期土地價款之前，即負責塗銷系爭土地之抵押權設定登記，俾便辦理所有權移轉，使甲○○信以為真而陷於錯誤，遂於同日以新臺幣（下同）146 萬7 千元向戊○○購買系爭土地，並於95年11月23日、95年12月15日，分別交付第1 期、第2 期土地價款各50萬元與戊○○。嗣甲○○於給付第2 期款項後，遲未取得系爭土地之所有權狀而發覺有異，經向地政事務所調取系爭土地之土地登記謄本，發覺其上抵押權均未曾塗銷，始悉上情。
二、案經甲○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第15
9 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之
5 分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之2 所謂「具有較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。經查：
（一）證人乙○○、丁○○於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌證人乙○○自稱係本案系爭土地之「不動產買賣契約書」簽訂時在場之見證人；證人丁○○自稱係本案系爭土地買賣之土地代書，且於「不動產買賣契約書」簽訂時在場，上開2 人並均陳稱見聞被告戊○○於簽約時之言行，依渠等之陳述乃親身經歷本件犯行之全部或一部，渠等證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開證人於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自均得為證據。
（二）證人甲○○、乙○○、丁○○於檢察事務官訊問時所為證述，雖亦屬傳聞證據，惟該訊問過程查無違法取證之瑕疵存在，證人甲○○、乙○○、丁○○於檢察事務官訊問時之證述均係出於其自由意志。又檢察官及被告對上開證人於檢察事務官訊問時所為證述，在本院準備程序中經提示並告以要旨，對證據能力一節均表示無意見，且亦均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人乙○○、丁○○之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，業如前述；證人甲○○為本案之告訴人，並自稱於本案系爭土地之「不動產買賣契約書」簽訂時，與被告戊○○及證人乙○○、丁○○均同在簽約現場，而親自見聞被告戊○○於簽約當時之言行，依其陳述乃親身經歷本件犯行之全部或一部，其證詞對認定犯罪事實之存否亦有其必要性，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，因認均得為證據。另查，本院審理中業已傳喚甲○○、乙○○、丁○○到庭以證人身分作證，並准許被告對各該證人當庭及先前陳述進行詰問，此有本院審判筆錄在卷可考。即已賦予被告對於上開證人對質詰問機會，因之，參諸刑事訴訟法159 條規定之立法意旨原即在保障被告之對質詰問權以觀，證人甲○○、乙○○、丁○○上開審判外之證述既已經被告於本院審理中經交互詰問予以核實，則上開證人於審判外陳述與審判中之證述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，業可認非仍屬傳聞，而更無依該條規定排除之必要。至證人甲○○、乙○○、丁○○於檢察事務官訊問時所為證述與本院審理中之陳述意旨不符部分，因如後述之理由，認不具較可信之特別情況，因認不得為證據。惟按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第
166 條之1 第2 項、第3 項第6 款，第166 條之2 之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力」（最高法院著有94年度臺上字第6881號判決可資參照）。是證人甲○○、乙○○、丁○○於檢察事務官訊問時所為之陳述，固不得直接作為認定被告戊○○犯罪事實存否之證據，惟應容許以之作為彈劾證據，用以爭執證人先後不一致之陳述之證明力。
二、本件認定事實所引用之系爭土地「不動產買賣契約書」、桃園縣楊梅地政事務所土地登記第二類謄本等證據，檢察官及被告均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，是本件認定事實所引用之上開書證、物證等證據，均認有證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、訊據被告戊○○矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：本案系爭土地之「不動產買賣契約書」於95年11月22日簽約當時，我即向甲○○、乙○○、丁○○表示系爭土地上有抵押權存在，而且該抵押權並非無真正債務存在的虛偽設定，我也沒有向上開3 人表示該抵押權係假抵押，但我有說我會負責將抵押權塗銷，抵押權人王文華也同意我只要把欠款還清，就讓我塗銷抵押權，我沒有欺騙甲○○云云。惟查：
（一）本件被告戊○○係桃園縣○○鎮○○段○○○號、37-1地號及51地號土地（持分分別為17/24 、5/24及17/24 ）之所有權人，又上開土地業於94年8 月4 日分別設定抵押權與王文華，此有桃園縣楊梅地政事務所土地登記第二類謄本各1 份在卷可參。經查，土地登記之目的係在經由土地權屬狀態暨權利範圍之公示作用以保障特定土地權利人之利益及大眾之交易安全，是土地登記內容係公眾均可查閱得悉之地政資料，此亦為具一般智識程度、社會經驗之成年人公知之常識，是土地登記所載之權利義務事項，洵無對第三人隱瞞、掩飾之可能。而系爭土地既為本案交易標的，其土地之權利狀態自係影響契約內容及交易雙方權利義務甚鉅，另查，房地產價值甚昂，購買不動產核屬家庭重要規劃及重大支出，依一般交易常態，買方就其所欲購買之土地有否貸款、抵押權、假扣押等足堪影響買方購買意願、議價空間之重要事項，於交易前自當詳予調查，以辨明交易條件是否合理、划算，而買方欲確認所購土地之權利狀態，亦僅需調閱建物及土地登記謄本即可明其虛實。是揆諸上情，買受人甲○○既有權利及動機調閱土地登記謄本以辨明房地產之負擔情況，且調閱上開謄本亦非難事，況證人甲○○、被告戊○○甚且共同委任證人即土地代書丁○○辦理本案系爭土地之簽約及移轉登記等事項，此為甲○○、戊○○、丁○○所陳明在卷，是系爭土地之買賣過程中，有專業土地代書從旁協助，而調閱土地登記謄本以查明土地權利義務狀態復係土地代書之職責所在，則被告戊○○於不知悉告訴人甲○○或代書丁○○是否將疏忽或怠於調閱土地謄本之情形下，豈有竟即驟然干冒倘告訴人甲○○一旦自行或委託代書丁○○調閱土地謄本，則系爭土地上竟有抵押權存在之真相即無所遁形，詐欺目的亦顯無從達成之風險，將此一已藉土地登記而公示週知，故全然無從對任何第三人隱匿之事實，以蓄意隱瞞之方式對告訴人甲○○施詐之可能？是以，被告戊○○所辯其於本案系爭「不動產買賣契約書」簽約當日，即已向在場之證人甲○○、乙○○、丁○○等人表明上開土地確有抵押權設定登記存在一節，堪認屬實。
（二）至證人即告訴人甲○○固於97年7 月17日刑事告訴狀中載稱：「按告訴人曾於95年11月間以146 萬7 千元正向戊○○君購買伊所有座○○○鎮○○段35、37-1、51地號之土地（持分分別為17/24 、5/24、17/24 ），惟告訴人於支付價金....後，始發現系爭土地設有抵押權，而被告於簽約當時並未明確告知，顯屬刻意隱瞞，此觀之不動產賣賣契約書第三條（二）『賣方抵押』部分均表明無抵押權可證。」，此有刑事告訴狀1 份附卷可稽，且告訴代理人龔維智於97年8 月26日檢察事務官訊問時亦陳稱：「我們當時並不知道有抵押權，可傳代書張金龍（即本案證人丁○○）... 。」云云。另證人甲○○於97年10月14日檢察事務官訊問時證稱：「（問：與被告訂約之時，是否知悉相關不動產權利狀況？）我都不知道。（問：為何未調閱不動產登記謄本查證？）我不曉得要調。（問：何時知悉本案土地有設定抵押權？）申請登記時，旁邊這位代書丁○○跟我說的，代書是我找的。」、證人乙○○於97年10月14日檢察事務官訊問時證稱：「（問：為何會擔任仲介人？）當初是謝先生說要賣土地，請我幫他找，後來甲○○要買，所以才會介紹給戊○○。（問：被告委託你幫他找買主時有無跟你說這些土地有設定抵押權？）沒有。（問：簽約時被告有無跟告訴人講說這些土地有設定抵押權？）沒有，是後來因為沒有辦法辦過戶，我們才知道。」、證人丁○○於97年10 月14 日檢察事務官訊問時證稱：「（問：有無受委託處理本件土地交易事宜？受誰委託？）有。受雙方委託。（問：簽約前，雙方是否均知悉相關不動產權利狀況？）我不知道他們是否知情。他們是簽約後調閱謄本，我是事後才知道上面有設定抵押權。（問：簽約時，被告有向告訴人講這塊土地上有設定抵押？）簽約時被告跟我講說沒有設定抵押。」，而均證稱截至本案系爭土地買賣契約簽訂當日為止，被告戊○○均未向證人甲○○、乙○○、丁○○告知系爭土地上有抵押權存在之事實，於簽約當時被告戊○○亦未向在場之甲○○、乙○○、丁○○3 人表明系爭土地有抵押權設定登記之事，證人丁○○甚且證稱被告戊○○係積極向在場之人表示「沒有設定抵押權」云云。惟查：
1、證人甲○○、乙○○、丁○○於接受上述檢察事務官訊問後，嗣均翻異前詞，證人甲○○嗣於98年4 月28日刑事補充告訴理由狀中記載：「依證人之證言可知被告簽立不動產買賣契約書時，曾告知設定之抵押權為假抵押，隨時可塗銷。」云云；證人乙○○於98年4 月16日檢察官訊問時，則改口證稱：「（問：你是簽訂契約見證人？）是。是我簽名沒錯。（問：在簽訂契約時，你在現場？）是。（問：當時簽約時，有無談到土地上抵押權問題？）沒有說有抵押，簽訂當天（95年11月22日）有說設定假抵押，是在楊梅代書那邊簽訂。（問：戊○○說什麼？）他說那是假的設定，給他朋友，他說沒有拿錢，只是名義上設定。（問：你剛剛說『沒有說有抵押』是何意？）我的意思是說是假設定。（問：為何你在檢事官詢問時說，是後來因為沒有辦法辦過戶，我們才知道？）當初說是假設定，馬上可以塗銷，當初有說到假設定，結果繳了兩期款，還沒有塗銷，我們才知道他並非假設定，是真的設定，有拿人家的錢。」云云；證人丁○○固於98年4 月16日檢察官訊問時亦更易證詞，而稱：「（問：當初簽約時你在現場？）是。（問：當初戊○○有說到抵押權問題？）他說那是假的，不是真設定，他說他隨時可塗銷。（問：為何當初檢事官詢問時，都沒說到這一點？）因為第一次他這樣問，我也沒想清楚。他說那只是假設定，債務不存在，只是假設定。（問：在檢事官詢問時說，簽約時被告跟我說沒有設定抵押，是何意？）沒有負債的行為，他要讓我們誤認那不存在。」云云，而口徑一致證稱被告戊○○於本案系爭土地買賣契約簽約當日（即95年11月22日），曾向在場之證人甲○○、乙○○、丁○○3 人表示系爭土地上確有抵押權設定登記，惟該抵押權係屬並無真正債務存在之假抵押，故可隨時塗銷云云。然查，「系爭土地上有抵押權存在」，惟該抵押權係無真正債務存在之虛偽設定，此與「系爭土地上沒有抵押權設定」，係屬二事，且上開2種說法均與簽約當時「根本未提及抵押權之有無」一事迥異，此為社會上具一般智識程度之成年人所知之甚明。況證人甲○○、乙○○倘認被告戊○○「沒有說有抵押權存在」，與「系爭土地上有虛偽設定之假抵押權」，2 者意義係屬相同，則甲○○實無必要於刑事告訴補充理由狀中、證人乙○○亦無必要於檢察官訊問時，均改口並堅稱被告戊○○於簽約當時係「有說是假設定」，而否認渠等於檢察事務官訊問時所證被告戊○○係「沒說有抵押權存在」此段陳述之正確性，是堪認證人甲○○、乙○○就上開各情所代表之意義，並無混淆誤認之情。另證人丁○○身為專業代書，就上開情形間之差異性，更無諉稱不知之理，況證人丁○○倘認系爭土地上有虛偽設定之假抵押權，其意義等同於系爭土地上沒有抵押權存在，故2 者用語可相互替換，則丁○○亦無必要於檢察官訊問時，堅稱被告戊○○於簽約當時係「有說是假設定」，而否認渠等於檢察事務官訊問時所證被告戊○○係「有說土地上面沒有抵押權」之陳述，益徵證人丁○○就各該用語意義內涵之區別，顯認識至明。惟證人甲○○、乙○○、丁○○就本件被告戊○○於系爭土地之「不動產買賣契約」簽約當時，究係「沒有提到有抵押權存在」、「有說土地上面沒有抵押權」或「表示土地上面有虛偽登記之抵押權」此一單純而無混淆誤認可能之事實，所證竟各自前後不一，而證人丁○○於本院審理時雖仍堅稱：「（審判長問：【提示他字卷第1 頁告訴狀】你剛剛說在簽約時，你也知道，買受人甲○○也知道買賣標的物土地上是有抵押權的存在，只不過被告向你們誆稱說那不是真抵押，沒有債權存在，他隨時可以塗銷，但是依照告訴人甲○○在提出告訴時所出具的告訴狀，裡面確實載明說『是告訴人依約支付價金
100 萬元後，才發現這個土地上有設定抵押權，被告在簽約當時並未明確的告知，顯屬刻意隱瞞，此觀之不動產買賣契約書第3 條第2 款，賣方抵押部分均表明無抵押權可證』，按照告訴狀的意思是指稱說被告根本就沒有跟你們說有抵押權，而不是講說有抵押，但是虛假的抵押，對於告訴人提出之告訴狀與你剛剛作證所述並不相符，有何意見？）我不知道，因為當時情形就是這樣。（審判長問：【提示他字卷第30頁】在偵查中，當檢察官問你說『簽約前，雙方是否知悉相關不動產的權利狀況？』，你回答說『我不知道他們是否知情，他們是簽約後調閱謄本，我是事後才知道上面有設定抵押』，檢察官再問『簽約時，被告有向告訴人講這塊土地上有設定抵押權嗎？』，你回答說『簽約時，被告跟我講說沒有設定抵押權』，按照你這次作證的意思，很明顯的指稱說在簽約的時候，被告明是表明並沒有設定抵押權，而是事後去調閱謄本才發現上面有設定抵押權，為何與你今日所述完全不同，你如何解釋？）我當初應該不是這樣講，我不曉得。（審判長問：這就是你當初講的意思，而且是事後調閱謄本，很明顯的是講事後調閱謄本才發現有抵押權？）我所謂的事後謄本是指第一次簽約，謄本不是我調的，鑑界之後，因為我催他抵押權要塗銷，他就說『會、會，沒問題、沒問題』，我事後才又調一次謄本。（審判長問：為何你在這次偵查中作證是這樣講？）因為當初第一次簽約時，謄本不是我帶來的，是他們自己帶來的，我就照這樣簽約完，我一直催他說『你那個抵押權要塗銷』，他說『沒有問題、沒有問題』，後來第2 次付款我趕快再去調一次謄本，我發現抵押權怎麼還在。（審判長問：你為何在那一次作證時會講說被告表明是沒有抵押權？）他說抵押權是隨時可以塗銷。（審判長問：抵押權隨時可以塗銷的前提是有抵押權才可以塗銷，跟沒有抵押權是完全不一樣的概念、不一樣的觀念，你擔任代書會搞不清楚，這麼簡單的事情，你會搞不清楚，會講錯，請你解釋一下？）他們第一次簽約的時候，謄本不是馬上可以調的，因為我是看謄本的。（審判長問：如果按照你今天所講的，是說當初有講設定抵押是假抵押，為何你在這次作證時會講說被告說他沒有抵押權，而且是事後才知道上面有設定抵押？）第2 次我說『你要塗銷』，他沒有塗銷。（審判長問：如果是這樣的話，應該講說事後你叫他塗銷，他沒有塗銷，為何你要講說是事後才知道上面有設定抵押權，這是怎麼回事？）應該不是這樣講的，我怎麼這樣講。（審判長問：而且檢察官還特別問你『簽約時，被告有向告訴人講這塊土地有設定抵押嗎？』，你還很強調的回答說『簽約時，被告跟我講說沒有抵押』，這是怎麼回事？）我不曉得怎麼會這樣，應該不是這樣。（審判長問：為何前後的說詞會有這樣的轉變？）時間太久了，我也有一點搞混了。（審判長問：你剛剛在作證時，還如此信誓旦旦的，很斬釘截鐵的講說在辦登記，在簽約的時候，被告是講有抵押，但是是假抵押，那怎麼又忘了？）那是我後來思緒整理起來回想之後，我才清楚的。（審判長問：是你們3 個人共同討論過之後？）不是，是我自己慢慢回想，因為時間拖很久。（審判長問：要不然為何你、甲○○、乙○○3 個人第1 次偵查庭出庭作證的時候，口徑一致都講說被告隱瞞有抵押權的事實，到了第2 次偵查庭，3 個人在作證的時候，一樣口徑相同，但是一反說詞，都變更成說被告跟你們辯稱說那是假抵押，為何那麼巧？）我不曉得，這個時間他們買賣之後，又撤回又買，所以前後我也被搞混了。（審判長問：【提示他字卷第29頁】告訴人甲○○在97年10月14日偵查中作證時，一樣講說『跟被告訂約時，都不知道不動產的權利狀況，不曉得要調登記謄本查證，申請登記時，是丁○○才跟我講說土地有設定抵押權』，他的說詞與你在同一次作證時所述，是事後才知道有抵押權，如出一轍，你對於甲○○這一次的證詞有何意見？）我不曉得他講這句話是什麼意思。（審判長問：甲○○的說詞與你上一次作證的說詞是一樣的，都是事後才知道上面有設定抵押權，而不是所謂的簽約時就已經有抵押，但是假抵押，不是這樣子？）我不曉得。（審判長問：【提示同上卷第30頁】你對於乙○○在同一次偵查時，出庭作證講說「被告委託我找買主時，並沒有講說這個土地有設定抵押權，簽約時，被告也沒有跟告訴人講說土地有設定抵押權，是後來因為沒有辦法辦過戶，才知道有抵押權」，乙○○的證詞與甲○○以及你在同一次偵查庭中作證的證詞意思表示，簽約時被告沒有告知有抵押權，完全一樣，而與你今天的說詞完全不同，你如何解釋？）這不是我講的，我沒有辦法解釋。」云云，然就其與證人甲○○、乙○○3 人，何以竟於檢察事務官訊問時，異口同聲陳稱被告戊○○於系爭土地之「不動產賣賣契約書」簽訂當時，未曾向在場之人表示系爭土地上有抵押權設定登記，亦未提及有何假抵押情事一節，僅能以「我不曉得」、「時間太久、搞混了」、「我沒有辦法解釋」等語含糊帶過，而無法自圓其說。再者，證人甲○○、乙○○於本院審理中嗣又更易前詞，證人甲○○證稱：「（審判長問【提示偵字第1752號卷第6 頁】你剛剛說在簽約時，被告都沒有提到有抵押權的事情，所以你不知道有抵押權，一直到付第2 次款，要辦過戶了，代書去要謄本才發現有抵押權的存在，但是乙○○與代書丁○○在98年4 月16日偵查中，卻都出庭作證講說，簽約當天有說有設定抵押權，不過是講假抵押，對於乙○○、丁○○的證詞有何意見？）簽約時我不曉得，我沒有聽到。（審判長問：為何他們兩人都這樣說？）假抵押是代書跟我講的，因為不能辦移轉。（審判長問：他們兩個人在偵查中都說簽約時有說有抵押，只不過是假抵押而已？）那時候我不曉得。（審判長問：可是代書丁○○剛剛在這邊作證時也講說簽約當時是有說有抵押權，只不過是跟你說那是假抵押，對於丁○○的說詞有何意見？）是他以後跟我講假抵押，我才知道。」云云，證人乙○○則證稱：「（檢察官問：為何在檢察官問你，而且還特定是95年11月22日當天，戊○○有說什麼，你卻說『戊○○說那是假的設定，只是名義上的設定』？）當初檢察官問我，我都沒有講這樣的事情，簽約時完全沒有講，所以我們通通都不知道，等到第二期款繳完以後要過戶時，調資料出來才發現，當初我沒有講當天簽約時就發現，如果簽約就發現，我們就不會簽約了，要等塗銷掉，我們才會簽約。」、「（審判長問：剛剛丁○○在這邊作證時說在簽約時，被告就有表明這個土地上面是有抵押權存在，與你所述不同，何者為真？）簽約時，戊○○完全沒有講。（審判長問：可是剛剛丁○○信誓旦旦很清楚講說簽約時，被告就有說土地上面是有抵押權，你們都知道？）當初我們一起簽約時，完全都沒有講，簽約簽好，張代書就跟戊○○說『你如果土地上有設定抵押，全部都要塗銷掉才能過戶』，有提這個事情，但是契約上面也是有，買賣契約有設定抵押的話，要塗銷才能夠過戶。」云云，而均證述被告戊○○於系爭土地之「不動產買賣契約書」簽訂當時，並未向在場之人甲○○、乙○○、丁○○表明系爭土地上有抵押權存在，被告戊○○所稱系爭土地之抵押權係虛偽設定之假抵押之時點，係在第2 次款繳納完畢後。惟經檢察官及本院分別提示證人乙○○於檢察官訊問時所製作之筆錄內容，令證人乙○○說明其前後所述不一之原委，惟證人乙○○未能提出合理說明，僅反覆重申被告戊○○於簽約當時確未說明系爭土地之抵押權狀況，再經提示證人丁○○於檢察官訊問時及同次庭期當庭證述之內容，令證人甲○○、乙○○解釋渠等所證情節相異之緣由，證人甲○○、乙○○亦均無法合理解釋，是證人甲○○、乙○○、丁○○就被告戊○○於簽約當時，就系爭土地之權利義務狀況究係有否為如何之表示所為之證述，是否屬實，已難驟信。
2、再者，證人甲○○、乙○○、丁○○於檢察官訊問時及證人丁○○於本院審理中，均證稱被告戊○○於系爭地買賣契約簽約當時，係向在場之證人甲○○、乙○○、丁○○表示系爭土地上有抵押權存在，惟該抵押權為假抵押，而被告戊○○復表示將負責塗銷該抵押權，而使甲○○陷於錯誤始購買系爭土地云云。惟查，依系爭土地之「不動產賣賣契約書」中「第七條：擔保責任：賣方保證本買賣產權及使用權並無任何瑕疵，如有出租、設定他項權利或來歷不明發生糾紛等情事，除本約定有約定外，應由賣方於第二次款前負責塗銷、理清。」之內容觀之，被告戊○○對於所出售土地之權利負擔本即復有塗銷、清理之義務，是倘系爭土地確有抵押權設定登記之存在，則無論該抵押權設定之真假，被告戊○○均負有塗銷該抵押權之義務，是被告戊○○實無多此一舉，而就該抵押權設定登記之原因，向在場之告訴人甲○○及證人乙○○、丁○○詐稱係虛偽設定之必要。
3、綜上，告訴人甲○○及證人乙○○、丁○○所稱被告戊○○係於系爭土地之「不動產買賣契約」簽約當時，係以向在場之人甲○○、乙○○、丁○○表示系爭土地上之抵押權設定為假抵押之方式施以詐術云云，渠等所述情節非僅前後迥異，且與其他證人所述相互矛盾，又所證施用詐術之方式亦悖於常情，是證人甲○○、乙○○、丁○○所述，顯均無從信為真實。準此，堪認被告戊○○於檢察事務官訊問時以迄本院審理中所供，其於95年11月22日系爭土地「不動產買賣契約」簽約當時，即向在場之人甲○○、乙○○、丁○○均表明系爭土地有抵押權設定登記存在，並當場允諾負責塗銷抵押權登記，惟並未向在場之人匡稱該抵押權係無真正債務存在之虛偽設定，一節，堪信為真。
（三）又查，證人及系爭土地之買受人甲○○於本院審理中證稱：「當時他（即被告戊○○）沒有講有抵押，有抵押的話，我們也不會簽約」、證人即本案系爭土地買賣之仲介人乙○○於本院審理中證稱：「如果簽約就發現，我們就不會簽約了，要等塗銷掉，我們才會簽約。」等語在卷，渠等所述被告戊○○於簽約之際並未說明系爭土地有抵押權設定登記一節雖屬不實，惟依渠等之證述，仍足認本案系爭土地之抵押權設定登記能否塗銷，當係證人甲○○是否購買系爭土地之關鍵考量因素。再者，被告戊○○於檢察事務官訊問時以迄本院審理中所供，其曾於簽約當時即向證人甲○○表明將負責塗銷系爭土地之抵押權設定登記一節，核與卷附系爭土地之「不動產賣賣契約書」中「第七條：擔保責任：賣方保證本買賣產權及使用權並無任何瑕疵，如有出租、設定他項權利或來歷不明發生糾紛等情事，除本約定有約定外，應由賣方於第二次款前負責塗銷、理清。」之內容相符，是堪認被告戊○○於簽約當時即已承諾當於證人甲○○交付第2 次土地價款之前，即負責塗銷系爭土地之抵押權登記。是證人甲○○因認被告戊○○確將依契約書所載期限完成抵押權塗銷手續，而與被告戊○○簽訂系爭土地之不動產買賣契約，並於95年11月22日、95年12月14日分別交付第1 期、第2 期土地價款各50萬元與被告戊○○，此有上開「不動產買賣契約書」後附之「付款明細表」1 份在卷可參。惟被告戊○○直至證人甲○○交付首2 期土地價款後，仍遲未辦理抵押權塗銷登記，此業據證人甲○○、乙○○、丁○○證述明確，並經被告戊○○坦認在卷，是本件爭點厥為被告戊○○於簽訂系爭土地「不動產買賣契約書」當時，是否原即無清償其對抵押權人王文華所積欠之款項，俾便依約定期限辦理塗銷抵押權登記之真意，而仍對證人甲○○為上開承諾，使證人甲○○陷於錯誤而簽訂系爭土地之買賣契約，並依約交付第1 期、第2 期土地價款共100 萬元。經查：被告戊○○於99年4 月13日本院審理中供稱：「系爭土地抵押權無法塗銷，係因我要還款給丙○○，但他不肯接受。我欠王文華200 多萬元，土地款不夠還他的錢，但丙○○當初跟我說其他錢讓給我分期付款來還給他。我之前賣另外一筆37-1地號土地，抵押權人也是王文華，他當時有讓我塗銷。我當初跟丙○○講，丙○○說他願意塗銷，如果我這筆全賣了給他的話，他願意。我在簽約時有能力、辦法來履行塗銷抵押權的義務，土地價款不足以清償王文華欠款，如果王文華不同意塗銷的話，我還有一筆土地，就是在附近同一個地號裡面，我可以設定給丙○○，但是我沒有跟丙○○講好。我與王文華沒有講好，但我認為可以塗銷抵押權的原因，是因為我想說第一次王文華都可以讓我塗銷，但是這一次沒有講。王文華不同意的話，剩下幾10萬元我也可以自己湊出來還給王文華。可是我沒有把錢拿去還給王文華，因為有其他債務，王文華要我把錢一筆全部還給他，其他條件不接受，要不然他不給我塗銷。」云云，嗣於99年5 月13日本院審理中復稱：「（審判長問：這3筆土地在賣之前，就抵押權部分有無與丙○○商量過要如何處理？）他有跟我說要讓我塗銷。（審判長問：在何情形下跟你講的？）我在賣之前，我就有跟他講過。（審判長問：你怎麼講？）我就說這筆土地要賣，我給他30萬元，他說賣完的話，30萬元先給他，就要給我塗銷。（審判長問：所以丙○○原本是答應你說你給他30萬元，他就要先塗銷？）對。（審判長問：賣了之後，你是收到第幾次款才給丙○○30萬元？）第2 次款。（審判長問：為何不是在收到第1 次款就給丙○○30萬元，讓丙○○去辦理塗銷的事宜？）因為我第1 次的款沒有辦法還他，後來我第
2 次款才給他。（審判長問：什麼叫做你第1 次款沒有辦法還他？）這個我當初就跟他商量過了。（審判長問：什麼叫做你第一次款沒有辦法還他？）先還其他的債。（審判長問：丙○○不是跟你講說土地賣掉之後，還他30萬元，為何要拖到第2 次款才給他30萬元，而不先把第1 次款拿30萬元給他？）我有與丙○○商量過。（審判長問：如何商量？）我跟他說『第2 次款我再給你30萬元』。（審判長問：如果他同意的話，為何不請丙○○先塗銷抵押權？）這我不曉得，以前他也是我很好的朋友。」、「（審判長問：你剛剛講說你在簽約之前，你有先跟丙○○講要塗銷抵押權，他也答應給他30萬元？）對。（審判長問：
你有沒有向丙○○講說是收到第幾次的土地款以後，要還他30萬元？）第2 次款，還有剩下的款也全部要給丙○○。」云云。是揆諸被告戊○○前開所供，其先稱於出售系爭土地之前，即已與抵押權人王文華商討塗銷抵押權事宜，斯時王文華係向其表示土地價款不足支付欠款之部分，王文華同意被告戊○○以分期付款之方式償還，惟需將土地價款全數支付與王文華後，王文華始願意塗銷抵押權設定登記，準此，堪認被告戊○○顯無可能在證人即告訴人甲○○僅支付第2 期款項，而尚未支付全部價金之前，即令王文華同意塗銷抵押權登記，是上開「不動產買賣契約」第七條之約定顯無依約履行之可能。而被告戊○○固另辯稱，倘王文華嗣未同意於欠款清償完畢前塗銷抵押權登記，則其願以本身所有之其他土地設定抵押與王文華，或自行籌措款項後將欠款如數清償，以使王文華同意塗銷抵押權云云，惟被告戊○○非僅未曾辦理上述抵押權設定登記，亦未籌措資金清償欠款，更將其自證人甲○○處受取之土地價款用以清償其他債務，而未先行支付與王文華，置系爭土地抵押設定登記塗銷之約定於不顧，堪認被告戊○○於簽訂本案系爭土地買賣契約當時，顯無清償王文華之欠款以使王文華塗銷系爭土地抵押權設定登記之真意。再者，被告戊○○雖又辯稱，王文華嗣曾同意被告戊○○於收取第2 次土地價款後，先行清償王文華30萬元，王文華即同意塗銷抵押權設定登記云云。惟查，被告戊○○自承於取得證人甲○○所給付之第1 期土地價款後，即將該款項用以清償其他債務，而未先予清償積欠王文華之欠款，其後始向王文華要求於第2 次款項支付後再行清償該30萬元之款項，並由王文華塗銷系爭土地之抵押權設定登記，是堪認被告戊○○顯無於甲○○給付第2 期款之前，即令王文華辦理抵押權塗銷登記之意。末查，系爭土地之抵押權設定登記迄今仍未塗銷，益徵被告戊○○於其與證人甲○○簽訂本案買賣契約時，原即無欲辦理抵押權塗銷登記，俾便移轉系爭土地之所有權與證人甲○○。綜上，被告戊○○於簽訂系爭土地之「不動產買賣契約書」當時，原即無意清償其對抵押權人王文華所積欠之款項，俾便依約辦理抵押權塗銷登記之真意，而仍對證人甲○○允諾將於第2 期土地價款交付前即行塗銷該抵押權，使證人甲○○信以為真、陷於錯誤而簽訂系爭土地之買賣契約，並依約交付第1 期、第2 期土地價款共100 萬元，堪以認定。
被告戊○○辯稱其並未欺騙證人甲○○購買系爭土地云云，顯屬卸責之詞，洵無足採。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告戊○○犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
二、核被告戊○○所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺罪。被告前於95年間因傷害案件，經本院以94年度簡上字第419 號刑事判決判處有期徒刑2 月，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日確定，於95年9 月1 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參。被告於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查，原審以被告戊○○對證人甲○○施用詐術之手段，係向證人甲○○詐稱系爭土地上之抵押權設定登記為虛偽設定一節，容有違誤。是被告戊○○以其並未詐騙告訴人甲○○購買系爭土地云云提起上訴，固無理由，惟原判決既有前開違誤之處，自應予撤銷改判。爰審酌爰審酌被告戊○○未思以正途獲取金錢，而以上述手法詐騙被害人甲○○共100 萬元，損害甚鉅，且犯後矢口否認犯行，態度非佳，惟業已賠償被害人甲○○部分款項，並其犯罪動機、目的、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末按，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月16日施行，查本件被告戊○○所犯詐欺犯行係在96年4 月24日前所為，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款，減其宣告刑2分之1 ，並就其減得之刑諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第
2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 6 月 11 日
刑事第十一庭審判長法 官 蔡榮澤
法 官 汪曉君法 官 林蕙芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊凱男中 華 民 國 99 年 6 月 22 日附錄法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。