臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度訴字第1335號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因違反通信保障及監察法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（97年度偵續字第239 號），本院改以通常程序，判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
壹、程序部分
甲、程序轉換部分按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第四百五十二條定有明文。查本件檢察官原聲請簡易判決處刑，本院分案以九十八年度壢簡字第三四二號案件審理，經本院認有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書不宜簡易判決處刑之情事，改依通常程序審理，合先敘明。
乙、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。查當事人於準備程序對於被告以外之人即被害人乙○○之警詢」偵訊筆錄，均不爭執證據能力，本院亦認審判外之筆錄具相當之可信性，依前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述均具證據能力。
二、被告於審判外之自白或不利於己之筆錄按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。查被告於準備程序、審判期日對於檢察官提出被告之警詢及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院又查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之部分自白陳述筆錄，及否認犯罪事實之陳述，均係出於其任意性所製作，又與事實相符，自具證據能力。
貳、實體部分－證明力部分
一、聲請簡易判決處刑書意旨（略以）：甲○○係乙○○之配偶，因懷疑乙○○與徐惠玲有妨害家庭之行為，竟於民國九十六年六月間某日，未依法律規定及通訊之任何一方同意情形下，擅自將自桃園縣中壢市後火車站附近購買之汽車衛星導航追蹤設備，及向友人借得編號為00000000000000號，門號為0000000000號之和信電訊股份有限公司（下稱和信電訊）SIM卡一張均裝設於乙○○所有，車牌號碼為0000-00號之自用小客車上，再以其所使用，門號為0000000000號等行動電話撥打電話至該0000000000號之和信電訊門號，而以此方式竊聽乙○○於車內之談話內容，並掌握乙○○之行蹤。嗣乙○○因見甲○○屢悉其行蹤，察覺有異，乃於九十六年九月四日委請桃苗汽車股份有限公司汽車維修人員檢查，發現上述追蹤設備及SIM卡，始悉上情。因認被告涉犯通訊保障及監察法第二十四條第一項罪嫌。
二、查檢察官認被告涉犯上述罪嫌，無非係以被告之自白，及證人即告訴人乙○○指訴之情節相符，並有上述追蹤設備卡及
SIM 卡相片八幀、被告所使用之0000000000號行動電話之通聯記錄及和信電訊函各1 份在卷可證。訊據被告固不否認於檢察官所指時地，以檢察官所指手法，以自行向器材行購買之器材，自己裝置以竊聽其夫即告訴人乙○○於車內之談話，藉此掌握乙○○之行蹤，惟堅決否認有罪而辯稱（略以）：為了保護我的婚姻才會去竊聽的，目的是為查出乙○○究竟與誰通姦，以及何以在外欠債累累，究竟將錢花在何處等語，在車上竊聽到的資料，除了對乙○○及徐惠玲（即相姦人）提出告訴外，並未拿去其他用途使用等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於九十二年九月一日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院九十二年台上字第一二八號判例意旨參見）。此即學說所指基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。
四、另按違法監察他人通訊者，處五年以下有期徒刑。通訊保障及監察法（以下簡稱通保法）第二十四條第一項定有明文。至本條所稱通訊，依同法第三條第一、二項之立法定義，係包括：㈠利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信；㈡郵件及書信；㈢言論及談話。且此處之「通訊」必須以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限。又按有㈠無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者；或㈡無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者，處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。刑法第三百十五條之一第一、二款亦定有明文。又更早即民國二十四年刑法公布時，即有第三百十五條就侵害書信秘密罪之處罰：「無故開拆或隱匿他人之封緘信函、文書或圖畫者，處拘役三千元以下罰金。無故以開拆以外之方法，窺視其內容者亦同」。通保法第二十四條第一項，及刑法第三百十五條、第三百十五條之一之保護法益，顯均係秘密通訊自由及隱私權（憲法第十二條、第二十二條及大法官釋字第六０三號解釋意旨）。而很顯然的，前者特別刑法之刑罰法律效果，遠較後者普通刑法之刑罰為重。又自公布生效日觀之，通保法係於八十八年七月十四日公布，並自公布日起施行；刑法第三百十五條之一則早於前者約三個月，於八十八年四月二十一日增訂公布，於同年月四月二十三日施行生效。惟立法者是否有意以通保法之處罰「取代」上述刑法妨害秘密罪之處罰，容有疑義。蓋細繹二者立法過程及立法理由，可以發現制定在先的刑法第三百十五條之一，起因於制定當時社會上偷窺、偷拍等侵害他人隱私之事件頻傳，卻形成無法可罰之漏洞，因而應社會輿論要求而迅速制定該條之處罰，惟其處罰範圍顯然不止於此，且涵括所有私人間的違法竊聽、竊錄行為；而通保法則早於八十一年間即有立委提案，起因於對國家無法律依據監聽人民的不信任反彈，有其跨越解除戒嚴前後的特殊政治背景及氛圍，因而歷經長達七年的協商、審議終能於八十八年間通過公布，綜觀通保法的制定緣起、立法理由及規範內容，均環繞在如何有效防杜國家機關無實質理由而違法侵害人民之秘密通訊之隱私，因而其所制定之刑罰效果，理應針對行使國家公權力者而非，不及於一般人民。換言之，刑法處罰一般「人民」違法侵害他人隱私之行為，通保法則處罰公務員的違法行為，此可自通保法第二十四條第二項規定，執行或協助執行通訊監察之公務員或從業人員，假借職務或業務上之權力、機會或方法，犯違法監察他人通訊罪者，加重處罰，更足證之。惟以最高法院所代表之實務見解顯然未細究兩法的差別，似以通保法第二十四條第一項之文義解釋及歷史解釋（立法理由），即逕認該條為刑法第三百十五條、第三百十五條之一之特別規定，而認通保法第二十四條第一項所規範處罰者除係公務員外，亦包括一般人民。最高法院於妻為蒐集夫通姦之證據而竊聽、竊錄之案例事實，著有最高法院九十四年度台上字第五八０二號刑事判決，即明示：「通訊保障及監察法之立法目的在保障人民之秘密自由，任何人監察他人之通訊，若無該法第二十九條所定不罰之情形，復據被害人合法提出告訴，自應依該法第二十四條第一項違法監察他人通訊罪論處」等語，而撤銷事實審認為應審究之刑法第三百十五條之一之見解，此外，於相同被告之案例事實的更一審有罪判決，最高法院針對被告之上訴，作成最高法院九十七年度台上字第四五四六號判決，再次重申通保法第二十四條第一項係處罰一般人民，而與第二項係處罰公務員有別，而謂：「依通訊保障及監察法第二十四條第一項規定：『違法監察他人通訊者，處五年以下有期徒刑』，參酌同條第二項規範之對象為執行或協助執行通訊監察之公務員或從業人員，第三項則為營利犯罪，而同法第三十條又規定僅第二十四條第一項之罪須告訴乃論，可見該法第二十四條第一項之處罰對象係針對一般人民」。最高法院上述判決意旨亦經本件檢察官所引用，因而認被告所犯為通保法第二十四條第一項，而不構成刑法第三百十五條之一之罪。惟本院仍認為通保法第二十四條第一項的處罰對象為執行職務之公務員，不及一般未掌有公權力之人民，理由如下：
㈠自歷史解釋（原意解釋）言：固然觀諸主管機關法務部於八
十一年所草擬的通保法草案，於提案理由中明白表示「任何人」均為該刑罰法律處罰之對象，另針對公務員假藉職務上權力、機會或方法犯本罪者，加重處罰之規定。惟須注意者當初草擬通保法時，並無侵害隱私及秘密通訊自由之刑罰法律，因而主管機關於通保中制定，如經立法通過，固屬立法者之形成自由，惟通保法歷經長達七年的立法過程，其中八十八年三月三十日立法院先通過刑法第三百十五條之一，將竊聽、竊錄之行為列入處罰，不到三個月後，立法院於六月二十二日通過通保法，如以施行日為準，刑法第三百十五條之一於八十八年四月二十三日施行，距通保法於立法院通過日僅有更短的兩個月。如詳細檢視當時通保法第二十四條制定的立法過程，發現立法者從未留意，更無討論該條立法與甫施行兩個月的刑法第三百十五條之一的關係，而祇是不當沿用七年前未經重新整理的立法理由。換言之，立法者並未說明何以於甫施行兩個月的普通刑法外，有另行制定特別刑法之必要，正如學者所言，通保法第二十四條第一項之規定，如與刑法妨害秘密罪章所要保護的法益相同，我們的法規範有必要在如此密集的時間內，連續制定出疊床架屋的兩個相同處罰規定？答案應該是否定的（請參見王皇玉，論通訊保障及監察法第二十四條與刑法第三百十五條之一的適用疑義，月旦法學雜誌，第一六０期，二００八年九月，第二五八頁）。因而我們可以明確地知道立法者的原意出於草率、不察與疏漏之情非常明顯，如此的立法理由是否足以為參酌標準，甚堪質疑，更遑論法律制定施行後，即具客觀化之規範功能，立法者之意思固應參酌，惟法與時俱進，立法者之意思並不拘束其他法律解釋方法及適用。毋寧不受立法原意之拘束，賦與法律新的意義及生命，更係司法者於個案操作時不可或缺的思維。
㈡自文義解釋言：通保法第二十四條第一項並無明定行為主體
，因而解釋上固然可指「任何人」，惟「任何人」僅係文義解釋之一種，不能說並未明指行為主體，就一定指包括「任何人」。更毋論本條項構成要件為「違法」「監察」他人通訊，所稱「違法」使用在一般性犯罪，並無任何實益，蓋任何犯罪行為均具有特定的不法內涵，始將之作為不法行為處罰，如針對一般人民為行為主體者，所謂「違法」，實屬畫蛇添足，例如刑法處罰殺人者，不會也不可能將構成要件規定為「違法殺人者」，同樣的竊盜罪也不會規定成「違法竊取他人動產者」，乃自明之理。惟「違法」一語使用在公務員瀆職之犯罪構成要件中，即有表明「義務違反性」的特殊意義，例如刑法第一百二十七條的違法執行刑罰罪，就將「違法」作為構成要件，至於其他瀆職罪，即使未使用「違法」二字，也都使用類似之文義，例如刑法第一百二十五條濫權追訴罪中的「濫用職權」、第一百三十一條圖利罪中的「違背法令」、第三百零七條違法搜索罪中的「不依法令」等，均係用以表彰瀆職罪「違背職務義務」的共通特性。所以此處的「違法」二字僅能解釋為適用於瀆職犯的公務員犯罪，自係指違反通保法所定的監察規範（相同見解，請參見王皇玉，同上文，第二六二頁以下）。其次，「監察」顯係公法用語，指國家對人民為通訊監察之意，此自通保法的名稱、法條文字，如「通訊監察書」等，足見係國家對人民施以通訊監察之強制處分，即一般通稱之「監聽」處分，此與刑法第三百十五條之一所使用之行為態樣為「竊聽」者，顯有不同，「竊聽」不同於「監聽」，前者係表彰私人間的相互偷聽之意，而後者係指國家高權對人民施以監察處分的監聽，因而私人間不能使用公法關係之字眼「監察」、「監聽」等。因而所謂的「違法監察」自係指國家機關（公務員）違背其依法（通保法）所限制或賦與之職務義務，而對人民施以公權力之通訊監察行為。
㈢自體系解釋言：綜觀通保法之規範體系及目的，係為保障人
民秘密通訊自由不受非法侵害（通保法第一條前段參見），因而有應受「比例原則」限制之規定（通保法第二條第一項：通訊監察，除為確保國家安全、維持社會秩序所必要者外，不得為之。第二項：前項監察，不得逾越所欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之）。其次，該法所定之重罪原則、令狀原則（法官保留原則，或舊法的檢察官保留原則），及國家賠償責任等，均足顯現係為保障人民隱私或秘密通訊自由權，不受國家侵犯之規定，而與私人無關。更遑論參以通保法所定「通訊」之定義（第三條參見）及監察之方法（第十三條參見），凡透過電信設備之符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信，郵件及書信，言論及談話等所為之截收、監聽、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印或其他類似之必要方法，均屬處罰範圍，不僅與刑法第三百十五條之一高度重疊，更完全架空第三百十五條，使之成為具文，而第三百十五條之一的適用範圍亦僅侷限在窺視、竊拍或竊錄他人「非公開之活動或身體隱私部位者」。如將通保法第二十四條第一項之行為主體解釋為「任何人」，而與刑法第三百十五條、第三百十五條之一之行為主體相同，造成公布在後的通保法極度限縮甫公布未滿三個月之刑法第三百十五條之一，更使施行數十年之久的刑法第三百十五條形同具文，固然通保法為特別法，惟焉有將公布未滿三個月的普通刑法法條幾乎架空之理？且立法者更未說明這未滿三個月的期間，究有何理由，應將侵害隱私、秘密通訊自由的行為，自最重本刑三年以下，且有拘役、罰金刑之處罰，提高為有期徒刑二月以上五年以下之法定刑，更毋論原僅為拘役及罰金刑之無故開拆他人書信罪，亦陡升為有期徒刑二月以上五年以下之罪，並將原來區分第三百十五條及第三百十五條之一之罪的合理差別待遇，化為烏有。至何以窺視、竊拍或竊錄他人非公開之活動或身體隱私部位者，與窺視、竊聽他人非公開之言論、談話，會有不同的法定刑，亦未見說明。足見如此解釋，顯有違同法典內的體系，更於不同法典間產生難以合理說明的差別待遇體系。
㈣自法律競合所生的構成要件相互影響言：刑法第三百十五條
之一的處罰前提必須是「無故」，亦即無權限、無合法正當之理由而言，一般以為屬「違法性一般要件」。而通保法第第二十九條則針對第二十四條之處罰規定，明定三種（或四種）阻卻違法事由。該條規定，監察他人之通訊，而有下列情形之一者，不罰：㈠依法律規定而為者。㈡電信事業或郵政機關（構）人員基於提供公共電信或郵政服務之目的，而依有關法令執行者。㈢監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者（可細分為監察者為通訊之一方，而非出於不法目的者；及監察者已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者二種）。如謂刑法第三百十五條之一與通保法第二十四條之處罰主體均為一般人民，則後者即為前者之特別法，惟「無故」之概念與通保法第二十九條所列舉之阻卻構成要件，範圍顯有不同，殊不論第二十九條第三款前段「監察者為通訊之一方，而非出於不法目的者」為不罰事由，立法是否正當的爭議，惟如以列舉規定定位通保法第二十九條之規定，豈非不罰之範圍遠小於「無故」之範圍？換言之，「無故」的違法性一般要件，被通保法第二十九條的列舉不罰事由所限縮，豈非立法者之原意，依通保法第二十四條第一項處罰時，何以「無故」的基本補充規定即應遭排除，如此限縮不罰事由，致對行為人生不利益，有無任何正當理由，甚值懷疑。不論以上述最高法院判決的案例事實，或本案事實為例，檢察官於起訴書援用最高法院判決意旨，認為妻為蒐集夫通姦證據而為竊聽或監聽之行為，因屬「非無故」而不適用刑法第三百十五條之一之規定處罰，惟適用通保法第二十四條第一項時，因無同法第二十九條所列舉之不罰事由，本來不罰的行為卻變成要處罰？難道經認定為「非無故」的不符構成要件的行為，祇因為適用特別法處罰，卻又質變為「無故」，如非如此，既行為人竊錄行為不構成刑法第三百十五條之一，則何「違法」之有？又如何該當通保法第二十四條的「違法監察」構成要件？其適用上的矛盾及突兀可見一般。
㈤綜上所述，本院以為，通保法第二十四條第一項的處罰對象
僅為執行職務之公務員，對於一般人民違法竊聽、竊錄等行為，應適用刑法第三百十五條之一處罰。至通保法第二十四條第二項所定：「執行或協助執行通訊監察之公務員或從業人員，假借職務或業務上之權力、機會或方法，犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑」之規定，解釋上可視為第一項公務員瀆職違法監聽行為的特別加重處罰態樣。換言之，將公務員違法監聽之行為態樣，區非為「出於合法目的」及「非出於合法目的」，前者係指符合通保法第五條或第七條，為調查或蒐集犯罪證據，或避免國家安全遭到危害所為之監聽，惟未遵守通保法所定之法定（程序）規定，例如不符重罪原則，或未聲請監察書之違反令狀原則行為等，即應依通保法第二十四條第一項處罰。後者即非出於合法目的的監察，如公務員係利用其職務或業務上之權力、機會或方法，進行私人性目的的監察通訊行為，此等行為不僅係違背職務利用，且係利用國家公權力以遂行其不法利益，自數較嚴重之瀆職行為，而應依通保法第二十四條第二項加重處罰；至公務員如係出於私人利益或目的之考量，非利用其職務，亦未利用公家資源，而係於執行職務範圍外，所為之竊聽、竊錄行為（例如具公務員身分之夫於妻辦公室等私密空間架設監視器），因不涉及公務義務之違反，自非瀆職行為，而應以一般人民視之，依刑法第三百十五條之一處罰（同見解，參見王皇玉，同上文，第二六三頁）。至至通保法第三十條規定同法第二十四條第一項之罪，須告訴乃論，雖與一般瀆職犯罪屬非告訴乃論之罪不同，惟考量被害人顧及其隱私權不願聲張之考量，授權由被害人決定是否告訴以為訴追條件，尚非不可，如執此告訴乃論之規定，即遽斷本條項行為主體為一般人，尚嫌速斷。當然，立法權應正視刑法第三百十五條、第三百十五條之一，與通保法第二十四條第一項，因解釋上及適用上的衝突，導致司法實務難以解決的邏輯論理矛盾及無所適從，甚且危害法安定性及人民的信賴保護，正如學者所言，已達「實令人寢食難安」之地步（參見王皇玉，同上文，第二六四頁），而應儘速修法，將通保法第二十四條第一項之適用主體明定為公務員，使一般人民之竊聽、竊錄行為，回歸刑法規範，以解決司法實務長期以來的困擾。
五、查被告並非執行職務之公務員，而係一般人民，其係因懷疑其夫與徐惠玲女子有通姦之妨害家庭犯行，而購買汽車衛星導航、行動電話SIM 卡等追蹤設備，裝設於乙○○所使有之自用小客車上，以此方式竊聽乙○○於車內之談話內容，並掌握乙○○之行蹤，業據檢察官查明起訴，並為被告所不否認在卷，且有上述追蹤設備卡及SIM 卡相片八幀、被告所使用之行動電話通聯記錄等在卷佐證，足認被告此不利己之陳述，堪信為真。既被告所為非通保法第二十四條第一項所規範，本件爭點厥為：被告所為是否構成刑法第三百十五條之一之處罰？固然檢察官業以「不另為不起訴處分」之記載方式，認被告係出於正當合理懷疑告訴人即其夫有通姦情事而為本件竊聽行為，並非出於無據，並援引實務判決及上級機關檢察署之處分書理由為據，指出：「刑法妨害祕密罪章之立法目的在保障個人之隱私法益，不允許以竊錄或播送非公開談話等方式侵犯他人之隱私法益，惟隱私法益並非絕對不可侵犯，如侵犯隱私行為具有法律上之正當理由時，應認足以阻卻違法，而不成立犯罪。而夫妻婚姻關係中，夫妻之一方對他方負有維護婚姻貞潔之忠誠義務，此應盡之貞潔忠誠義務，不僅出於道德之期許，其婚外性行為更受到刑事法律規定之明文禁止，故配偶之一方既有此貞潔忠誠義務存在，則相對於此義務，法律當然於規範之本旨內賦予他方對此義務之是否遵守及踐履有一『知』的權利，是苟夫妻一方之行為，在客觀上，已經足以導致他方對婚姻之貞潔產生合理之懷疑時，不論他人係本於『去除婚姻貞潔之疑慮』或『證實他方有違反婚姻貞潔義務事實』之動機，而對對方私人領域有所侵犯時，應認為係他方為維護婚姻貞潔所作出之必要努力，而非屬刑法第315 條之1 之『無故』妨害他人祕密之行為」等理由。而認被告所為竊錄音行為，係為自力維護其身分權利遭受侵害所為之取證行為，與刑法第三百十五條之一第一項之「無故」行為有異，不成立本罪之妨害秘密罪嫌。已足認檢察官認同被告所為並非無故，而不成罪。惟本院以為，如私人僅為民事或刑事訴訟之舉證，或以維護其他正當權利之理由，即容許以侵害他人隱私權之手段，實行毫無限制之竊聽、竊錄等行為，則刑法第三百十五條之一對於隱私權之保護，豈非具文？因而是否構成本罪處罰，在被告基於上述理由所為之竊聽行為，是否「無故」？
六、按所謂「無故」，係指「無權限」或「無正當理由」之意，其既規定於構成要件中，一般以為係屬違法性之一般要件，換言之，如非無故所為之竊聽、竊錄，即不具違法性，從而也不該當本罪之構成要件。具體而言，此屬違法性要素，有學者甚至進一步指出，當行為人並非出於任何法益的保護而去侵害他人隱私權，就是無故。此處應考慮的是該當被侵害的隱私法益的受害程度，如果僅係微乎其微，縱或行為係無故行為，仍可認為其行為的可罰違法性甚低，進而阻卻違法。而當行為人係為保護某種法益，而侵害隱私法益的情形，經利益衡量後，如認為所欲保護的法益優於被侵害之隱私法益，則其行為即屬「有故」，進而阻卻違法（參見李茂生，刑法秘密罪章新修條文評釋，月旦法學雜誌第五十一期，一九九九年七月，第一０三頁以下）。本院參諸學說及通保法第二十九條之規定，認為以下情形應屬「非無故」之態樣，而不構成本罪（另參見王皇玉，刑法對隱私權的保護－以刑法第三百十五條之一為中心，台灣法學雜誌第一二二期，二００九年二月，第三十八頁以下）：㈠取得言論或活動者之同意（參見通保法第二十九條第三款後段）；㈡根據法律規定或私人契約所允許之監聽或錄音、錄影行為（參見通保法第二十九條第一、二款）；㈢正當防衛或緊急避難行為：例如對於危害在即的恐嚇或擄人勒贖犯罪者所為之竊聽、竊錄；㈣保障新聞自由：仍應為維護更優越之公共利益；㈤竊錄者為為通訊之一方，而非出於不法目的者（參見通保法第二十九條第三款前段）。至於私人出於訴訟蒐集證據之目的，所為之竊聽、竊錄行為，是否非無故，則須區別以觀，非可一概而論。首先應先建立基本觀念：刑事法規範中，即使其犯罪係出於合法或正當目的，祇要其行為手段不合法，仍屬犯罪行為而為法秩序所不許，亦即「目的合法性」從來就不是刑法所認同的阻卻違法事由，否則豈非出於索取合法債務之目的，即可動手行綁債務人？換言之，行為人出於訴訟舉證所需目的，固然可認為係基於正當目的而侵害他人隱私，惟是否即不具違法性，應就所侵害之法益與所欲保護之法益進行「利益衡量」，此時「比例原則」即為重要的判斷標準。本院建議具體的判斷標準如下：㈠竊聽、竊錄行為必須出於合理懷疑，如係出於廣泛且無目的性的全面監控、蒐證，其手段已不具適合性。㈡竊聽、竊錄行為對於證據蒐集、取得之必要性，換言之，必須斟酌個案情節，視侵害之手段、行為密度，所欲保護之法益與所侵害法益間的利益衡量，包括舉證困難之程度等情狀綜合判斷。在我國仍認為通姦罪合憲（參見釋字第五五四號解釋），且通姦為合法的離婚事由前提下，夫妻間為證明通姦行為存在，所為的民、刑事訴訟蒐證即有其必要，惟非謂此處所為竊聽、竊錄之蒐證行為即全屬「非無故」，例如尚未離婚而仍共同居住之夫妻，即使相處不睦，相互間仍得對於自己及他方的生活住宅領域有共同使用、支配權限，因而足認尚無合理隱私期待，而於共同生活領域進行竊聽、竊錄之蒐證，應認為其手段輕微，侵害對方隱私利益亦小，經利益衡量應認不具違法性。惟如係針對已處於分居狀態之配偶或相姦者之住宅等生活領域，除已對該配偶或相姦人於自己有合理隱私期待之空間造成侵犯及干擾外，更已侵害被害人對自身有關的資訊自主權、支配權，甚至已妨害住居安寧。蓋有如何重大之公益或私人法益，允許行為人得對不屬其生活領域之空間，進行全面性而無限制的監控？所謂「信守夫妻忠誠義務」、「增強人民對婚姻尊重之法意識」、「維護婚姻與家庭制度之倫理價值」，甚至檢察官引述實務判決所稱之「去除婚姻貞潔之疑慮」或「證實他方有違反婚姻貞潔義務事實」等動機，均難持以作為侵害隱私權之正當理由。固然通姦罪之犯罪事實多係發生於隱密空間，不易舉證證明，惟此本係所有犯罪之本質，情節愈重大之犯罪，愈係如此，絕非通姦犯罪獨然。很顯而易見的理由：法規範既不許國家機關或私人以不法手段取得、蒐集證據，何獨允許通姦或此種裁判離婚事由之舉證，享有不受法律拘束之特權？其理自明。
七、訊據證人即告訴人乙○○並不否認遭竊聽之車號0000-00 自小客車車主雖登記於其母親名下，惟係其在使用，而被告實行竊聽行為的九十六年間，其有搬回去與被告同住，而該車鑰匙即放在家裡，被告亦有使用過該汽車過，係其交付被告鑰匙，由被告去移車等語。甚至證人亦不否認被告曾經告知有對其於車內竊聽，祇是證人自己不相信被告所言，係其發現不論其至何處，均會遭被告發現，始開始懷疑被告有對其竊聽等語。殊不論對於該汽車究係告訴人己力出資購買，或被告有共同出資，證人證言與被告所辯言容有不同，惟告訴人使用該車期間，係與被告同住，且使用該汽搭載被告及二人之兒子出去玩或上學，被告如要使用該車，亦得隨時使用，因車鑰匙係放在二人共同之房間內，被告隨時得取用。而遭竊聽的該段期間，其亦確實使用該汽車搭載相姦人徐惠玲出遊為通姦之行為等，均為證人所不否認在卷。至證人認為其所為通姦犯罪行為屬其合法享有之隱私權，則已違反合理隱私期待之標準，而無理由。更遑論告訴人或檢察官均無法證明被告除將此等竊聽證據提出作為通姦罪告訴之證據外，尚有為其他違反此蒐證目的之使用。足認被告係於其與告訴人即其夫共同居住期間，針對被告亦有共同使用權限之汽車進行竊聽，且此係出於證明告訴人有通姦犯行之蒐證，於此之前，告訴人已有異常之舉，除已有多次長期未歸之情外，並有花費異常之舉，凡此均足引起被告之懷疑，是被告所為竊聽並非出於無據之想像所為廣泛性之蒐證，相反的，係除於合理懷疑的針對性蒐證；又其僅針對有共同使用權限之汽車進行竊聽，並未擴及其他非被告共同使用之場所或空間，且所得證據並未將之使用於訴訟目的以外之情，因而對於告訴人隱私權之侵犯實屬輕微，經上述利益衡量結果，本院認為被告所為尚符必要性及相當性，其所為因而非出於無故，自不構成本罪之處罰。
八、綜上所述，檢察官所舉證據不足使本院為被告有罪之確信，而被告為提起通姦罪之告訴而蒐證，所為合理正當而非出於無故，此外，又查無其他積極證據足證被告有檢察官所指犯行，自應為無罪之諭知，以求慎重。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書、第四百五十二條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官潘怡華到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
刑事第六庭審判長法 官 錢 建 榮
法 官 黃 翊 哲法 官 宣 玉 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 明 煥中 華 民 國 99 年 5 月 11 日